La scissione mediante scorporo al vaglio dell'M&A: un'analisi tra novità e dubbi da sciogliere

Introduzione

L'art. 51, comma 3, d.lgs. 2 marzo 2023, n. 19 (“Attuazione della direttiva (UE) 2019/2121 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 novembre 2019, che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere”) ha introdotto all'interno del nostro ordinamento l'art. 2506.1 c.c., volto a disciplinare - su impulso del legislatore europeo (l'inserimento dell'art. 2506.1 c.c. risulta riconducibile all'art. 3, comma 1, lett. (p), l. 4 agosto 2022, n. 127 (“Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l'attuazione di altri atti normativi dell'Unione Europea”) che, nell'attuazione della Direttiva (UE) 2019/2121 (modificativa della Direttiva (UE) 2017/1132), ha imposto al Governo di “prevedere che la società, ai fini del trasferimento di attività e passività a una o più società di nuova costituzione regolate dal diritto interno, possa avvalersi della disciplina prevista per la scissione, con le semplificazioni previste dall'articolo 160-vicies della direttiva (UE) 2017/1132, e stabilire che le partecipazioni siano assegnate alla società scorporante”) - la c.d. scissione mediante scorporo, vale a dire l'operazione straordinaria mediante la quale “una società assegna parte del suo patrimonio a una o più società di nuova costituzione e a se stessa le relative azioni o quote, continuando la propria attività”.

L'intervento di chirurgia normativa in questione è andato a dirimere il contrasto sviluppatosi in passato circa l'ammissibilità della scissione mediante scorporo (l'orientamento favorevole ad ammettere la scissione mediante scorporo ha utilizzato quale argomentazione principale il polimorfismo della scissione, operazione straordinaria che può anche “incide[re] solo sul patrimonio delle società partecipanti e non anche sulla loro compagine sociale”, cosa che renderebbe “evidente che la definizione normativa dell'istituto è assolutamente inadeguata ad abbracciare tutte le fattispecie nascoste tra le pieghe del sistema” (così F. Magliulo, La scissione delle società, Milano, 2012, 11-12; in senso conforme, cfr. G. Scognamiglio, Le scissioni, in G.E. Colombo - G.B. Portale (diretto da), Trattato delle società per azioni, Torino, 2004, 7**, 14. L'orientamento contrario ad ammettere la scissione mediante scorporo, invece, ha fatto leva sul dato testuale dell'art. 2506, comma 1, c.c., che qualificherebbe quale presupposto indefettibile della scissione l'assegnazione di azioni o quote della società beneficiaria ai soci della scissa, e non alla scissa stessa (cfr: (i) in giurisprudenza, Trib. Torino, 8 novembre 2019, in ilcaso.it; Trib. Napoli, 25 luglio 2016, ivi; Trib. Torino, 29 settembre 2014, in Giur. It., 2015, 671; (ii) nella prassi notarile, Consiglio Nazionale del Notariato, Quesito d'Impresa n. 58-2021/I (Scissione in favore di beneficiaria interamente posseduta dalla scissa); e (iii) in dottrina, A. Bertolotti, Una scissione inversa almeno invalida (o forse inesistente?), in Giur. It., 2015, 671; G.F. Campobasso, Diritto commerciale. Diritto delle società, Milano, 2015, 669; A. Picciau, sub art. 2506, in P. Marchetti - L.A. Bianchi - F. Ghezzi - M. Notari (a cura di), Commentario alla riforma delle società, Milano, 2006, 1031)), chiarendo che il tratto indefettibile della scissione nonè l'assegnazione di azioni/quote della beneficiaria ai soci della scissa (dal momento che le stesse possono essere assegnate direttamente alla scissa), mala prosecuzione dell'attività d'impresa della scissa.

Muovendo dal riconoscimento della cittadinanza normativa allo scorporo, il presente contributo - anche sulla scorta delle prime elaborazioni concettuali succedutesi sul punto (sul tema, cfr. Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 45-2023/I (La scissione mediante scorporo); Consiglio Notarile di Milano, Massima 7 novembre 2023, n. 209 (Scissione mediante scorporo); Circolare Assonime 7 giugno 2023, n. 16 (Le operazioni straordinarie transfrontaliere); M. Borio, La scissione mediante scorporo, in www.federnotizie.it; A. Busani, La scissione mediante scorporo, in Soc., 2023, 401; G. Dibattista, La scissione mediante scorporo tra norme comunitarie e trasposizione interna, in Soc., 2023, 927; F. Magliulo, L'attuazione della Direttiva (UE) 2019/2121 nell'ordinamento italiano, in Riv. not., 2023, 630) - si propone di svolgere una preliminare ricognizione del nuovo istituto, esaminandone gli elementi costitutivi, la disciplina applicabile e le differenze rispetto alla fattispecie “limitrofa” del conferimento di beni in natura, (anche) al fine di saggiarne l'applicabilità nel contesto delle operazioni di M&A.

Gli elementi costitutivi

Il primo requisito previsto dall'art. 2506.1 c.c., consistente nell'assegnazione alla beneficiaria di “parte” del patrimonio della scissa, porta con sé alcune considerazioni, derivanti dal tenore letterale della norma: (i) in primo luogo, la formulazione della disposizione in esame sembrerebbe escludere la possibilità di configurare come scorporo l'operazione mediante la quale una società trasferisca l'intero patrimonio ad un'altra società neo-costituita (come segnalato dal Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 45-2023/I (“La scissione mediante scorporo”), § 3 (“Gli elementi costitutivi della scissione mediante scorporo”), il trasferimento dell'intero patrimonio ad una società neo-costituita “può comportare anche la modifica dell'oggetto sociale della società trasferente in attività di holding pura” e, in quanto tale, “potrebbe allora configurarsi come conferimento in sede di costituzione di nuova società, con ogni conseguenza in punto di disciplina applicabile”. Sull'impossibilità di un trasferimento patrimoniale integrale cfr. altresì F. Magliulo, L'attuazione della Direttiva (UE) 2019/2121 nell'ordinamento italiano, cit., § 6.2); e (ii) in secondo luogo, la genericità del concetto di "parte" del patrimonio potrebbe spingere a qualificare quale scissione mediante scorporo anche quella in cui la scissa assegni alla beneficiaria una consistente porzione dello stesso (sul punto, cfr. Consiglio Notarile di Milano, Massima 7 novembre 2023, n. 209 (“Scissione mediante scorporo”), § 3, secondo cui “che la scissione preveda l'assegnazione di partecipazioni nella beneficiaria ai soci della scissa ovvero alla stessa scissa o che non preveda alcuna assegnazione di partecipazioni, la parte di patrimonio staccata dal complesso patrimoniale della scissa e destinata ad una beneficiaria può sempre consistere in elementi attivi passivi non aventi una predefinita qualificazione e quantificazione”) o, per converso, singoli beni (non costituenti aziende o rami di azienda) (sul punto, cfr. Circolare Assonime 22 maggio 2023, n. 14 (La scissione mediante scorporo (direttiva UE 2019/2121): prima analisi degli aspetti fiscali)).

Il secondo requisito previsto dall'art. 2506.1 c.c. comporta la necessità che la scissione avvenga in favore di una o più beneficiarie di nuova costituzione.

Il requisito in questione è quello che, allo stato, ha sollevato le maggiori incertezze ermeneutiche. Nello specifico, ci si è interrogati (e si continua a farlo) in merito all'applicabilità della scissione mediante scorporo laddove la beneficiaria sia una società preesistente, con i seguenti - allo stato - approdi interpretativi:

(a)         da una parte, vi è un orientamento contrario ad ammettere la scissione mediante scorporo in favore di una beneficiaria preesistente, sulla scorta di argomentazioni di taglio letterale (l'art. 2506.1 c.c., infatti, parla di “una o più società di nuova costituzione”, cosa che ha condotto il Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 45-2023/I (La scissione mediante scorporo), § 3 (Gli elementi costitutivi della scissione mediante scorporo) a concludere che “qualora una società intenda scorporare una parte del proprio patrimonio in favore di una o più società preesistenti acquisendone le relative partecipazioni, si sarebbe al di fuori della fattispecie della scissione tramite scorporo”. In senso conforme, cfr. A. Gaeta - L. Lovecchio, Scissione con scorporo soltanto in una newco e senza chance di recesso, ne Il Sole 24 Ore, 24 aprile 2023; E. Zanetti, Scissione mediante scorporo di dubbia fattibilità se si modifica l'attività della scissa, in Eutekne.info) e sistematico (sul punto, cfr. Relazione Illustrativa, ove si specifica che “la previsione della scissione mediante scorporo è stata tuttavia limitata al caso della costituzione di nuova società, poiché soltanto quest'ultima ipotesi rispetta la condizione, prevista dall'articolo 3, comma 1, lettera p) della legge 127 del 2022, della "omissione delle formalità dichiarate non necessarie dalla direttiva riguardante la scissione mediante scorporo". In caso di scorporo con trasferimento di patrimonio a una società preesistente non potrebbe esservi il richiesto procedimento semplificato posto che […] è normalmente necessario disciplinare l'individuazione del rapporto di cambio e non potrebbe quindi prevedersi una disciplina semplificata”);

(b)        dall'altra parte, vi è un orientamento favorevole ad ammettere la scissione mediante scorporo in favore di una beneficiaria preesistente, tenuto conto di quanto segue: (i) le operazioni straordinarie societarie non sono caratterizzate da un principio di rigorosa tipicità, profilo particolarmente vero con riguardo alla scissione, che ammette varianti quali la scissione asimmetrica (sul punto, prima che la scissione c.d. asimmetrica fosse riconosciuta dall'art. 2506, comma 2, c.c., cfr. Consiglio Notarile di Milano, Massima 8 ottobre 2002, n. XVI (Particolari configurazioni della scissione)), doppia (sul punto, cfr. Consiglio Notarile di Milano, Massima 25 novembre 2008, n. 103 (Scissione "doppia" a favore di una medesima società beneficiaria)) e negativa (nell'osservanza dei limiti desumibili dall'ordinamento); (ii) il mancato riferimento nell'art. 2506.1 c.c. alla scissione a favore di beneficiarie preesistenti non deriverebbe da un intento restrittivo del legislatore nazionale, ma dalla mera volontà di quest'ultimo di attuare la Direttiva (UE) 2019/2121 - che non disciplina la scissione a favore di società preesistenti (sul punto, cfr. il considerando 8 della Direttiva (UE) 2019/2121, ove si afferma che “la presente direttiva non dovrebbe armonizzare le norme applicabili alle scissioni transfrontaliere in cui la società trasferisce il patrimonio attivo e passivo a una o più società preesistenti, in quanto si tratta di casi molto complessi che implicano l'intervento delle autorità competenti di vari Stati membri e che comportano ulteriori rischi di elusione delle norme dell'Unione e nazionali”) - nei limiti dell'armonizzazione minima richiesta a livello europeo, “onde evitare il pericolo di discriminazioni a rovescio” (sul punto, cfr. Consiglio Notarile di Milano, Massima 7 novembre 2023, n. 209 (Scissione mediante scorporo), § 1.1, secondo cui la Direttiva (UE) 2019/2121 “ha evitato di disciplinare la scissione a favore di società preesistenti perché altrimenti si sarebbe dovuto disciplinare a livello unionale il rapporto di cambio nella scissione transfrontaliera, che presenta aspetti più complessi rispetto a quanto avviene nella fusione”), ma senza pregiudizio all'accoglimento di un'interpretazione favorevole allo scorporo a favore di società preesistenti; (iii) da un punto di vista comparatistico, gli ordinamenti che prevedono la scissione mediante scorporo la ammettono sia a favore di una beneficiaria neo-costituita sia a favore di una beneficiaria preesistente (cfr. § 123 UmwG); (iv) lo scorporo a favore di beneficiarie preesistenti si presta a realizzare interessi meritevoli di tutela (tra questi, “l'interesse a realizzare una scissione a favore di beneficiaria già esistente, con assegnazione alla scissa di una partecipazione unitaria e congrua, affinché nella base sociale di tale beneficiaria non entrino tutti i singoli soci della scissa che per numerosità o caratteristiche potrebbero determinare indesiderate alterazioni degli equilibri raggiunti” (così Consiglio Notarile di Milano, Massima 7 novembre 2023, n. 209 (Scissione mediante scorporo), § 1.1)).

Il terzo requisito, consistente nell'assegnazione delle partecipazioni nella beneficiaria alla società scissa e non ai soci di quest'ultima, rappresenta il vero tratto distintivo della scissione mediante scorporo dalle altre forme di scissione, nelle quali si ha l'assegnazione delle partecipazioni della beneficiaria ai soci della scissa (eccezion fatta per “alcune peculiari ipotesi di scissione semplificata in cui non si verifica alcuna assegnazione di partecipazioni e fatta salva la scissione asimmetrica, in cui alcuni soci della scissa ricevono partecipazioni di quest'ultima in luogo di quelle della beneficiaria e […] la scissione che si attua senza movimentare i capitali delle società partecipanti ma solo le loro riserve di patrimonio netto” (così Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 45-2023/I (La scissione mediante scorporo), § 3 (Gli elementi costitutivi della scissione mediante scorporo)).

Il quarto requisito consiste nella continuazione dell'attività da parte della scissa: secondo il Consiglio Nazionale del Notariato, tale requisito deve sicuramente interpretarsi quale necessità che lo scorporo non comporti l'estinzione della scissa (di conseguenza, la previsione dovrebbe essere letta come una preclusione ad una scissione totale (sul punto, cfr. E. Vial, La creazione delle holding di famiglia con la scissione mediante scorporo, in Ecnews.it)); a seconda delle circostanze concrete, poi, detto requisito potrà essere declinato o meno (anche) quale modifica dell'oggetto sociale della scissa, tenuto dell'entità e della natura dei beni assegnati tramite lo scorporo (infatti, “deve rilevarsi come inevitabile conseguenza dello scorporo sia l'acquisizione delle partecipazioni della beneficiaria in luogo degli elementi patrimoniali assegnati, con conseguente svolgimento dell'attività di gestione di tali partecipazioni da parte della scissa. Tale circostanza non implica, però, necessariamente che per effetto dello scorporo si verifichi un mutamento dell'oggetto sociale della scissa. Inoltre, l'art. 2506.1 c.c. dispone genericamente che oggetto di scorporo è parte del patrimonio della scissa, senza, tuttavia, specificare se tale porzione di patrimonio debba necessariamente consistere in un'azienda o in un ramo di essa o, piuttosto, in singoli elementi patrimoniali non necessariamente collegati tra loro da un vincolo di destinazione funzionale all'esercizio di una determinata attività economica” (così Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 45-2023/I (La scissione mediante scorporo), § 3 (Gli elementi costitutivi della scissione mediante scorporo))). Come rilevato dal Consiglio Notarile di Milano, anche in ottica transfrontaliera trovano applicazione gli stessi principi: l'art. 160-ter della Direttiva (UE) 2017/1132, infatti, non determinando aprioristicamente lo spettro delle attività svolte dalla scissa a valle del perfezionamento dell'operazione, induce a ritenere che “non sarebbe sistematicamente corretto restringere l'accesso alla scissione interna mediante scorporo per lo stesso genere di questioni” (così Consiglio Notarile di Milano, Massima 7 novembre 2023, n. 209 (Scissione mediante scorporo), § 3).

Il quinto requisito, consistente nel divieto di partecipare alla scissione mediante scorporo per le società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo (divieto dettato da esigenze di compatibilità “col requisito della prosecuzione dell'attività della società scissa, dopo l'operazione” (Relazione Illustrativa, p. 54)), risulta attuativo dell'art. 160-bis della Direttiva (UE) 2017/1132, nonché replicativo di quanto già previsto dall'art. 2506, comma 4, c.c. per la scissione tradizionale.

La disciplina applicabile

La scissione mediante scorporo è soggetta alla disciplina generale della scissione, ma con alcune peculiarità, come dettagliate dall'art. 51, comma 3, d.lgs. n. 19/2023. Nello specifico:

(i)         il progetto di scissione non contiene né i dati di cui ai nn. 3), 4), 5) e 7) dell'art. 2501-ter, comma 1, c.c., né “altro contenuto incompatibile con l'assegnazione delle azioni o quote delle società beneficiarie alla società stessa, anziché ai suoi soci”;

(ii)         alla scissione mediante scorporo si applicano le esenzioni contemplate dall'art. 2506-ter, comma 3, c.c. per i casi di scissione mediante costituzione di una o più nuove società con attribuzione proporzionale di partecipazioni e, pertanto, non sono richieste la situazione patrimoniale ex art. 2501-quater c.c., la relazione dell'organo amministrativo ex art. 2501-quinquies c.c. e la relazione degli esperti ex art. 2501-sexies c.c. (tali semplificazioni - salvo rinuncia unanime da parte degli aventi diritto - non si applicano alla scissione mediante scorporo a favore di una beneficiaria preesistente, perché ne mancherebbero i presupposti (sul punto, cfr. Consiglio Notarile di Milano, Massima 7 novembre 2023, n. 209 (Scissione mediante scorporo), § 1.2));

(iii)        non trova applicazione il diritto di recesso ex artt. 2473 e 2502 c.c. (tale precisazione normativa “sgombra il campo dal dubbio […] sul punto se, trattandosi di un'operazione caratterizzata da un'invarianza patrimoniale per la società scorporata, dovesse darsi prevalenza alla forma (e, cioè, al fatto che ai sensi degli artt. 2437 e 2473 c.c. l'effettuazione di una scissione genera di per sé un diritto di recesso per i soci assenti o dissenzienti) oppure alla sostanza e, cioè, alla predetta invarianza patrimoniale e, quindi, a nessuna deminutio per i soci della società scorporata (così come il recesso non è possibile nel caso di operazioni di conferimento effettuate dalla società conferente, a meno che il suo oggetto non muti sostanzialmente per effetto di tale operazione)” (così A. Busani, cit., 406)) (in caso di scorporo a favore di una beneficiaria preesistente, le disposizioni in tema di recesso di cui all'art. 51, comma 3, d.lgs. n. 19/2023: (a) si dovrebbero applicare ai soci non consenzienti della scissa (secondo il Consiglio Notarile di Milano, Massima 7 novembre 2023, n. 209 (Scissione mediante scorporo), § 1.2, la mancata applicazione del diritto di recesso ex artt. 2473 e 2502 c.c., infatti, “parrebbe ricollegarsi all'assimilazione, per quanto al risultato finale, tra scorporo e conferimento: in entrambi i casi nessun socio della scissa diviene socio della beneficiaria, poiché è la società ad acquistare una partecipazione a fronte del trasferimento effettuato; quindi, tali soci, come non possono recedere a causa del semplice conferimento in società già esistente, così non dovrebbero poter recedere neanche in ipotesi di scorporo a favore di società beneficiaria già esistente, salva l'integrazione di altra causa di recesso prevista dall'ordinamento”); mentre (b) non si dovrebbero applicare ai soci non consenzienti della beneficiaria, i quali - altrimenti - si troverebbero nella posizione di dover accettare passivamente l'ingresso di altri soci nella propria compagine societaria per effetto di una vicenda modificativa del relativo rapporto sociale (sul punto, cfr. Consiglio Notarile di Milano, Massima 7 novembre 2023, n. 209 (Scissione mediante scorporo), § 1.2)).

Fattispecie limitrofe: la scissione mediante scorporo e il conferimento di beni in natura

Aspetti civilistici

Fermo quanto sopra in tema di elementi costitutivi della, e disciplina applicabile alla, scissione con scorporo, pare opportuno svolgere alcune considerazioni circa la spendibilità pratica della stessa e le differenze rispetto alla fattispecie "limitrofa" del conferimento di beni in natura, vale a dire la fattispecie alla quale - in assenza della disciplina de qua - si faceva ricorso per trasferire assets a favore di una società neocostituita.

Ad esito dell'introduzione dell'art. 2506.1 c.c., l'autonomia privata è stata munita di una (ulteriore) facoltà per raggiungere un risultato strutturalmente analogo al conferimento di beni in natura a favore di società di nuova costituzione ex artt. 2343, 2343-ter e 2465 c.c. (ciò risulta conforme alla ratio delle disposizioni europee (nonché di quelle contenute nella legge delega) in tema di scissione mediante scorporo, secondo le quali la finalità precipua dell'istituto è quella di “consentire alle società il trasferimento di attività e passività a una o più società di nuova costituzione regolate dal diritto interno anche avvalendosi della disciplina della scissione”): l'opzione conferitaria non è in alcun modo vietata, ma si pone in una posizione di alternatività rispetto allo scorporo. Saranno poi gli operatori a scegliere l'uno o l'altro sentiero tenuto conto delle circostanze di volta in volta sussistenti, nella consapevolezza di alcune differenze che necessariamente intercorrono tra il conferimento di beni in natura e lo scorporo, nei seguenti termini.

(i)         Organo societario competente

Il conferimento di beni in natura rientra nella competenza gestoria (eccezion fatta per le ipotesi di cui agli artt. 2361, comma 2, 2364, comma 1, n. 5 e 2479, comma 2, n. 5, c.c.), mentre lo scorporo è prerogativa assembleare (sulla possibilità di un'applicazione analogica dell'art. 2505, comma 2, c.c. (e, quindi, circa la possibile competenza dell'organo di gestione a deliberare lo scorporo), cfr. F. Magliulo, L'attuazione della Direttiva (UE) 2019/2121 nell'ordinamento italiano, cit., § 6.7, secondo cui “la scelta del legislatore incorporata nella disposizione di cui al secondo comma dell'art. 2505 c.c. è pur sempre espressione di un'eccezione in senso tecnico rispetto ai principi generali in materia di procedimento di scissione, onde deve ritenersi che non sia possibile alcuna interpretazione analogica al riguardo”).

(ii)         Tutela dei creditori

Successivamente al perfezionamento del conferimento, i principali rimedi in capo ai creditori sono di carattere risarcitorio e revocatorio (ex artt. 2392, 2476, commi 6-7, 2497 c.c.), fermo restando l'applicabilità della garanzia per evizione e vizi del conferente e, in caso di conferimento di crediti, la garanzia per la solvenza del debitore ceduto (ex artt. 2254, 2255, 2342, comma 3 e 2464, comma 5, c.c.).

Lo scorporo, invece, al pari di tutte le altre scissioni, prevede il diritto di opposizione a favore dei creditori sociali (tale possibilità mancherebbe nel conferimento perché “il sistema societario non ricorre mai all'istituto dell'opposizione ogni qual volta si tratti di atti a carattere meramente gestorio”, dal momento che “il riconoscimento del diritto di opposizione dei creditori, recando con sé la possibilità di paralizzare la divisata operazione, può costituire un serio ostacolo all'operatività della società. Il contemperamento degli interessi in gioco è, dunque, realizzato mediante il riconoscimento alla società della possibilità di compiere un qualsiasi atto gestorio, per quanto rilevante sul patrimonio sociale, senza che i creditori possano avere preventivamente voce in capitolo sulla possibilità di compiere l'operazione. La tutela dei creditori è in tal caso spostata innanzitutto sul piano risarcitorio” (così F. Magliulo, L'attuazione della Direttiva (UE) 2019/2121 nell'ordinamento italiano, cit., § 6.5). Sempre secondo F. Magliulo, L'attuazione della Direttiva (UE) 2019/2121 nell'ordinamento italiano, cit., § 6.9.2, il rimedio ad opponendum sarebbe attribuito ai creditori in ragione dei cc.dd. pregiudizi minori derivanti dallo scorporo, vale a dire quelli risultanti: (a) dall'assegnazione delle passività della scissa in modo autonomo dalle attività cui esse ineriscono; (b) dall'assegnazione di poste del patrimonio netto della scissa attinte da vincoli di indisponibilità; (c) dalla scissione di poste contabili tra loro connesse), nonché la responsabilità solidale di ciascuna delle società coinvolte nella scissione ex art. 2506-quater, comma 3, c.c..

(iii)        Relazione peritale

Il conferimento di beni in natura prevede ex ante la predisposizione della relazione peritale ex artt. 2343 ss. c.c. a garanzia della corretta formazione del capitale sociale della conferitaria.

Nella scissione mediante scorporo, invece, trovano applicazione principi e criteri che non richiedono la perizia di stima ai fini della creazione di capitale nella beneficiaria (Eccezion fatta per i casi passati in rassegna dal Consiglio Notarile di Milano, Massima 7 novembre 2023, n. 209 (Scissione mediante scorporo), § 2, vale a dire laddove: (a) la scissa sia una società di persone o, nella scissione eterogenea, un ente non societario (sul punto, cfr. Consiglio Notarile di Milano, Massima 18 marzo 2004, n. 20 (Questioni in tema di trasformazioni eterogenee)); e (b) il capitale della beneficiaria venga creato in misura superiore rispetto al valore contabile dei beni assegnati, purché nei limiti del valore minimo attestato dall'esperto (sul punto, cfr. Consiglio Notarile di Milano, Massime 22 marzo 2004, n. 27 (Presupposti dell'obbligo della relazione di stima nella fusione e nella scissione) e 15 novembre 2005, n. 72 (Imputazione del disavanzo "da concambio" nella fusione e nella scissione))).

(iv)       Tempistiche

In via teorica, il conferimento potrebbe essere effettuato contestualmente alla delibera consiliare della conferente, laddove in precedenza sia stata redatta la perizia di stima dei beni oggetto di conferimento.

L'atto di scissione, invece, non potrà essere stipulato prima che siano decorsi sessanta giorni (Secondo un'interpretazione più restrittiva, il mancato richiamo dell'art. 2505-quater c.c. all'interno dell'art. 2506-ter c.c. comporterebbe che, anche laddove alla scissione partecipino società il cui capitale non è rappresentato da azioni, troverebbe applicazione il termine di sessanta giorni (sul punto, cfr. Trib. Novara, 8 settembre 2020, n. 2366, in Gazzettanotarile.com). Secondo un'interpretazione più permissiva, invece, anche in assenza di un richiamo normativo esplicito da parte dell'art. 2506-ter c.c., alla scissione sarebbe applicabile l'art. 2505-quater c.c., con conseguente dimezzamento del termine in questione al ricorrere dei relativi presupposti (sul punto, cfr. A. Genovese, sub art. 2506-quater, in P. Abbadessa - G.B. Portale (diretto da), Le società per azioni, Milano, 2016, 3397; Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Massima L.A.8 (Riduzione dei termini nelle scissioni in cui non partecipano S.p.A., S.a.p.A. o coop. per azioni))) dall'iscrizione presso il competente Registro delle Imprese della delibera assembleare di scissione.

Aspetti fiscali

Se, come visto poco sopra, da un punto di vista civilistico il confronto tra scorporo e conferimento mette sì in luce dei profili di divergenza, ma muovendo da un retroterra di tendenziali certezze in tema di normativa applicabile, quando ci si sposta sul piano fiscale e della responsabilità tributaria la situazione diventa molto più magmatica e dai contorni piuttosto indefiniti, soprattutto alla luce del silentium legis del d.lgs. n. 19/2023.

Sul punto, in attesa della conclusione dell'iter di approvazione della riforma fiscale (cfr. L. 9 agosto 2023, n. 111, art. 9, comma 1, lett. (e), che prevede “l'introduzione della disciplina fiscale relativa alla scissione societaria parziale disciplinata dall'articolo 2506.1 del codice civile, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”), le prime elaborazioni concettuali succedutesi (sul punto, cfr. Circolare Assonime 22 maggio 2023, n. 14 (La scissione mediante scorporo (direttiva UE 2019/2121): prima analisi degli aspetti fiscali); R. Michelutti - E. Iascone, La scissione mediante "scorporo" alla prova del regime fiscale di riferimento, in Corr. trib., 2023, 6, 535), in estrema sintesi, hanno affermato che: (i) in tema di imposte sui redditi, sembrerebbe possibile estendere alla scissione con scorporo il regime di neutralità fiscale ex art. 173 TUIR (Da ciò conseguirebbe che “l'applicazione del regime di neutralità fiscale della scissione mediante scorporo non determinerebbe il realizzo né la distribuzione di plusvalenze/minusvalenze dei beni della società scissa, richiedendo, coerentemente, che i beni oggetto dello scorporo siano valutati dalla beneficiaria in base all'ultimo valore fiscale riconosciuto ai fini delle imposte sui redditi in capo alla società scissa”. Inoltre, “il principio secondo cui la permutazione tra beni di primo e beni di secondo grado debba avvenire in continuità di valori implicherebbe, quale corollario, che la partecipazione ricevuta dalla beneficiaria erediti anche le altre connotazioni fiscali dei beni oggetto di trasferimento, in applicazione di una soluzione analoga a quanto previsto all'art. 176, commi 1 e 4, Tuir in tema di conferimento di azienda, con l'unica significativa peculiarità che nella scissione mediante scorporo può formare oggetto di trasferimento anche un singolo bene ovvero un insieme di beni non costituenti un compendio aziendale” (così D. Pellegrini - P. Guarneri, La scissione mediante scorporo nel contesto delle operazioni di M&A. Considerazioni di natura civilistica e fiscale, in Diritto Bancario, dicembre 2023, § 4 (Considerazioni di carattere fiscale)). Sull'applicabilità del principio di neutralità cfr. altresì Circolare Assonime 22 maggio 2023, n. 14 (La scissione mediante scorporo (direttiva UE 2019/2121): prima analisi degli aspetti fiscali)); (ii) in tema di imposte indirette, parrebbero applicabili allo scorporo le disposizioni in materia di scissione "tradizionale" (con conseguente esenzione dal campo di applicazione dell'IVA e assoggettamento all'imposta nella misura fissa di euro 200) (da ciò discenderebbe “una minore imposizione indiretta rispetto al conferimento nel caso in cui il trasferimento riguardi un bene/un insieme di beni non costituenti un complesso aziendale", profilo "legittimo e coerente con la ratio istitutrice della scissione mediante scorporo ossia con la finalità di consentire alle società il trasferimento di attività e passività a una o più società di nuova costituzione regolate dal diritto interno anche avvalendosi della disciplina della fusione” (così D. Pellegrini - P. Guarneri, cit., § 4 (Considerazioni di carattere fiscale))); e (iii) quanto al regime di responsabilità tributaria, permangono dubbi circa l'applicabilità della disciplina in tema di scissione o di quella in materia di conferimento (segnatamente: (a) in caso di scissione, si avrebbe una responsabilità solidale ed illimitata tra la scissa e le beneficiarie; mentre (b) in caso di conferimento, si avrebbe una responsabilità solidale della conferente e della conferitaria, ma la responsabilità di quest'ultima sarebbe sussidiaria e limitata al pagamento delle imposte e delle sanzioni riferibili alle violazioni commesse nell'anno in cui è avvenuto il conferimento o nei due precedenti (nonché per quelle contestate nel medesimo arco temporale anche se riferite a violazioni commesse in epoca anteriore)).

In conclusione

Come anticipato sopra, la modifica normativa operata a mezzo del d.lgs. n. 19/2023 sembrerebbe avere ampliato la platea degli strumenti giuridici impiegabili per realizzare l'estrazione di patrimonio dalla società scorporanda e l'apporto di quest'ultima a favore della beneficiaria.

Come acutamente segnalato (sul punto, cfr. M. Borio, cit., § 1 (Aspetti introduttivi)), l'istituto dello scorporo risulta interessante (anche) per l'attuazione di finalità ulteriori, quali: (i)  la costituzione di una holding di famiglia (sul punto, cfr. E. Vial, cit.) o di una sub-holding (sul punto, cfr. E. Vial, cit.); (ii) nell'ambito dei gruppi societari, la creazione di anelli intermedi della catena partecipativa (sul punto, cfr. E. Lo Presti Ventura - S. Sanna, La costituzione di sub-holding a mezzo scissione ha debuttato nel codice civile, in Eutekne.info); (iii) nel contesto delle riorganizzazioni aziendali, il subentro di nuovi soci in grado di apportare sinergie operative al business che si intende circoscrivere in capo alla beneficiaria (sul punto, cfr. L. Cacciapaglia - M. Corciulo, La scissione "mediante scorporo". Nuovo strumento nei processi di ristrutturazione aziendale, in Soc., 2023, 3, 77); (iv) la suddivisione tra più soggetti di attività svolte da un'unica entità, in modo da procedere ad una pianificazione industriale più efficace (sul punto, cfr. G. Jaeger, D. Lgs. 19/2023: trasformazioni, fusioni, scissioni transfrontaliere, un occhio alle scissioni con scorporo, in Ntplusdiritto.ilsole24ore.com).

Tuttavia , il driver principale (o, comunque, uno dei driver principali) delle scelte degli operatori è quello fiscale e, in uno scenario caratterizzato da perplessità ermeneutiche come quelle sopra descritte, risulta auspicabile (se non necessario) un intervento normativo ad hoc che sgomberi il campo da tali incertezze, permettendo di capire concretamente se, e in quale misura, lo scorporo rappresenti un'effettiva (ed efficace) opzione da tenere in considerazione al momento dello structuring di un deal M&A.