Gli “organi di controllo” legittimati al ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale

Premessa

Tra le novità introdotte dal Codice della crisi e dell'insolvenza assume particolare rilievo la disposizione prevista dal secondo comma dell'art. 37, che inserisce tra i soggetti legittimati a presentare la domanda di apertura della liquidazione giudiziale anche gli organi e le autorità amministrative che hanno funzione di vigilanza e controllo sull'impresa.

Si tratta di una platea ampia, che non fa esclusivo riferimento al tipico organo di controllo gestionale di una struttura societaria di capitali, quali sono il sindaco unico, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico e il comitato per il controllo di gestione nel sistema monistico di s.p.a. Comprende, infatti, altri soggetti non necessariamente nominati dall'assemblea di soci.

In tale ottica, sono dunque state correttamente inserite anche le autorità amministrative di vigilanza sull'impresa, che, in casi particolari, possono optare per la scelta della procedura in parola, in luogo del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa.  

Si tratta, come evidenziato in dottrina (Boggio, L'accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza, in Giur. It. 2019, n. 8-9, 943; Farina, Il procedimento (tendenzialmente) unitario disegnato dagli artt. 40 ss CCII: dalla disciplina dei principi processuali alla domanda di apertura, in Giustiziacivile.com), della CONSOB per le imprese quotate, del Ministero dello Sviluppo economico per le imprese cooperative e degli enti pubblici investiti in base all'art. 25 c.c. del controllo sulle fondazioni che esercitano anche attività d'impresa.

L'impianto della nuova normativa introdotta con il CCII ribadisce, comunque, che il ricorso ad una procedura di insolvenza si fonda pur sempre sulla richiesta di parte e che tale iniziativa è rimasta come condizione di procedibilità della c.d. istruttoria di accesso, un tempo qualificata come istruttoria prefallimentare e oggi caratterizzata dall'ampliamento dei poteri del P.M. e dall'ingresso di nuovi soggetti.

Il sindaco unico, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo di gestione

Il legislatore ha voluto, in un rapporto di stretta continuità, che gli organi di controllo deputati alla richiesta di liquidazione giudiziale fossero i medesimi soggetti che intervengono durante la fase preventiva della crisi dell'impresa, affidando loro un potere di iniziativa circa la richiesta di apertura del procedimento da effettuarsi nell'interesse dei soci e della stessa organizzazione societaria quando la crisi che colpisce l'ente diviene irreversibile.

In altre parole, la segnalazione scritta e motivata all'organo amministrativo contemplata dall'art. 25-octies CCII circa l'esistenza dei presupposti che sono alla base della domanda di accesso alla composizione negoziata, da un lato, e i compiti di vigilanza previsti dagli artt. 2403, 2409-terdecies, 2409-quaterdecies e 2409-octiesdecies del Codice civile, dall'altro, non esauriscono, oggi, tutti i compiti e i doveri dell'organo di controllo societario. Quest'ultimo deve altresì valutare, nel caso in cui l'impresa sia in crisi, se sussistano i presupposti soggettivi e oggettivi della liquidazione giudiziale; si tratta, come si diceva, di un obbligo nuovo che si esplica in un potere di iniziativa del tutto autonomo.  Dunque, l'organo di controllo non si limita più, come nel previgente regime, a sollecitare gli amministratori della società a presentare il ricorso per la liquidazione giudiziale o a surrogarsi loro in caso di inerzia di questi ultimi, ma deve avanzare in proprio la domanda al Tribunale in base ad uno specifico obbligo che ad esso compete per legge. È un potere che comporta responsabilità in capo ai componenti dell'organo di controllo per l'eventuale ritardo od omissione e ciò a prescindere dall'atteggiamento assunto nella fattispecie concreto dagli altri legittimati.   

La decisione assunta dal legislatore è collegata alla circostanza che l'organo di controllo, indipendentemente dalle dimensioni dell'ente e dai sistemi di governance adottati, è, pur sempre costituito da soggetti tipicamente formati in materia aziendale e giuridica, ha una competenza di controllo sugli atti dei gestori tanto da poter dissentire quando le decisioni gestionali siano espressione di violazione di legge e dello statuto societario e da poterle impugnare davanti al Tribunale. Nel sottoscrivere la relazione al bilancio di esercizio e nell'invito ai soci ad approvare lo stesso ovvero quando procede direttamente all'approvazione del bilancio ai sensi dell'art. 2409-terdecies, comma.1,  lett. b),  c.c., l'organo di controllo è in grado di  capire se la società  sia suscettibile di essere sottoposta ad una dichiarazione di  liquidazione giudiziale ed in particolare se l'originaria crisi che aveva reso ragionevolmente possibile un processo di risanamento dell'impresa sia poi peggiorata al punto da esprimersi come insolvenza irreversibile.

 La scelta di presentare domanda di liquidazione giudiziale dovrà essere presa con delibera a maggioranza dell'organo di controllo collegiale, poiché in esso ciascun membro gode delle stesse prerogative degli altri componenti e il presidente è semplicemente un primus inter pares.

Ci si domanda che cosa succeda nel caso in cui un componente del Collegio/Consiglio/ Comitato sia in disaccordo con gli altri; l'aver manifestato e formalizzato il proprio dissenso nel libro delle decisioni dell'organo di controllo non implica automaticamente esonero da responsabilità, né comporta alcun obbligo di riferire sul dissenso agli amministratori o all'assemblea.   

Non va dimenticato poi che le delibere degli organi di controllo sono considerate in genere atti interni e che la legge non prevede espressamente la possibilità di una loro impugnazione.  

In tale circostanza, l'aggiunta dell'organo di controllo tra quanti sono legittimati a chiedere l'apertura della liquidazione giudiziale potrebbe essere foriera di cambiamenti nell'ambito societario: una tale decisione, fondata su un potere autonomo di iniziativa, prima inesistente, apre infatti la fase di accesso alla procedura concorsuale di liquidazione giudiziale dotandola, di conseguenza, di una vera e propria efficacia esterna.    

Le autorità amministrative di vigilanza e controllo sulle imprese

L'ampia espressione utilizzata dal legislatore nel secondo comma dell'art. 37 CCII, ed in particolare il riferimento alle autorità amministrative di controllo e vigilanza sulle imprese, riguarda il rapporto – non mutato con il CCII – tra le due procedure concorsuali della liquidazione giudiziale e della liquidazione coatta amministrativa.

Ribadendo concetti già propri del previgente regime, il CCII conferma che le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa non sono soggette a liquidazione giudiziale, salvo che la legge non preveda diversamente. In via eccezionale, come in passato, la normativa ammette per alcuni enti sia l'una che l'altra procedura concorsuale, come accade per le società cooperative che esercitano attività commerciale ai sensi dell'art. 2545-terdecies c.c. Si applica in tal caso il criterio di prevenzione, per cui l'apertura della liquidazione giudiziale preclude la LCA e l'emanazione del provvedimento amministrativo che ordina la LCA impedisce l'apertura della liquidazione giudiziale.   

La decisione per l'una o per l'altra procedura è lasciata all'autorità amministrativa di vigilanza e controllo sull'impresa. Dunque, qualora quest'ultima optasse per l'accesso alla liquidazione giudiziale, ecco che l'art. 37 provvede semplicemente a tenerlo presente e a inserire tale facoltà in una norma che ha il solo scopo di individuare da un punto di vista processuale i soggetti legittimati a domandare la liquidazione giudiziale.

Il revisore legale dei conti e la società di revisione

A conclusioni diversa si giunge esaminando le funzioni e i poteri del revisore legale dei conti e della società di revisione. Tale attività consiste in un controllo mediante specifiche procedure tecniche che consentono di ottenere dati adeguati e sufficienti per poter dichiarare con ragionevole certezza che il bilancio è privo di errori significativi. Si segnala che un errore è ritenuto significativo quando consente di influenzare le decisioni che sono prese da terzi indipendenti sulla base del bilancio stesso

Il controllo legale dei conti si esplica precisamente nella verifica, nel corso dell'esercizio, della regolare tenuta della contabilità sociale e della corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili. Si conclude con una specifica relazione nella quale sono inseriti e illustrati i risultati della revisione e il giudizio sul bilancio di esercizio (e sul bilancio consolidato se redatto) in una delle quattro forme previste (giudizio positivo, giudizio positivo con rilievi, giudizio negativo e impossibilità di rilasciare un giudizio) e sulla corretta adozione nello stesso del criterio di continuità aziendale.

Il controllo è dunque limitato alla sfera della contabilità e all'esame del bilancio della società revisionata; le competenze dei sindaci e dagli altri organi di controllo sono invece molto più estese, perché riguardano la gestione della società.

A ciò si deve aggiungere che l'art. 25-octies CCII non ripropone il vecchio testo dell'art. 14 CCII e dunque non contempla più a carico del revisore legale dei conti o della società di revisione alcun obbligo di intervento tempestivo durante la fase anticipata della crisi dell'impresa.

Ebbene, se il legislatore individua l'organo di controllo  come legittimato alla richiesta di liquidazione giudiziale  in continuità all'obbligo di quest'ultimo di effettuare la segnalazione in caso di presenza di indizi della crisi che permetterebbero il possibile risanamento della società, ecco che il revisore legale o la società di revisione, privati, nella versione attuale dell'art. 25-octies, dello stesso obbligo, non possono essere ritenuti soggetti legittimati autonomamente a chiedere la liquidazione giudiziale. Si ritiene infatti ragionevole che chi non può avere responsabilità per mancato tempestivo intervento in fase di crisi reversibile non debba avere nemmeno potere autonomo di iniziativa circa la richiesta della liquidazione giudiziale.

Organismo di vigilanza ai fini del d.lgs. n. 231/2001

È parimenti da escludere che possa qualificarsi come legittimato alla richiesta della liquidazione giudiziale l'Organismo di Vigilanza (Odv) che, ai fini del d.lgs. n. 231/2001, viene in genere nominato dall'organo amministrativo.

 I motivi sono diversi: la circostanza che l'Odv non sia considerato Organo della società, ma organo endosocietario o mero ufficio all'interno dell'organizzazione dell'impresa; la competenza di controllo limitata solo a quei fatti penalmente rilevanti e relativi ai c.d. reati presupposto che potrebbero rendere inadeguato il modello organizzativo della società; ed infine, soprattutto, la mancanza di poteri operativi in capo all'OdV.

Proprio l'art. 6 d.lgs. n. 231/2001 definisce quest'ultimo come organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo con il compito precipuo di vigilare sul funzionamento e sull'osservanza dei modelli organizzativie di curare il loro aggiornamento.

In altre parole, i membri dell'OdV non hanno poteri operativi di gestione né di controllo di gestione, in quanto si limitano a verificare l'effettiva funzionalità del modello organizzativo, a valutarne la capacità preventiva   rispetto ad alcuni reati e a segnalare eventuali violazioni e la necessità di modifiche/aggiornamenti del medesimo.

Essendo privi di poteri operativi, fuoriescono, dunque, per la loro natura, dalla platea di soggetti legittimati a richiedere la Liquidazione giudiziale.