Composizione negoziata della crisi (nel CCII)

Inquadramento

L'istituto, introdotto per la prima volta dal d.l. n. 118/2021, convertito in l. n. 147/2021 e poi organicamente inserito, con alcune modificazioni, negli artt. da 12 a 25-undecies del Titolo II del codice della crisi d'Impresa e dell'insolvenza (c.c.i.i.) ad opera dell'art. 6 del d.lgs. n. 83/2022, ha la finalità di condurre, attraverso accordi con i creditori e coeve misure industriali e finanziarie, al risanamento dell'impresa commerciale e agricola che si trovasse in condizioni di crisi o di insolvenza ovvero di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che ne rendessero probabile la crisi o l'insolvenza.  Tale risanamento può esser perseguito, in via principale, attraverso la continuità aziendale diretta, ma non è escluso che possa anche avvenire attraverso forme di continuità indiretta mediante il trasferimento dell'azienda o di rami di essa.

Non essendo una procedura concorsuale, non rientra tra gli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza che sono specificamente indicati dal titolo terzo del codice e conseguentemente ad esso non si applica la disciplina dettata dall'art. 120-bis c.c.i.i. in tema di formalità di ammissione. La decisione di ricorrere alla composizione negoziata può essere, pertanto, assunta dall'organo amministrativo senza essere preceduta da delibera notarile degli organi amministrativi né obbligatoriamente comunicata tempestivamente ai soci e, naturalmente, senza possibilità per gli amministratori di operare modifiche statutarie o di disporre tutte le altre operazioni straordinarie previste per gli strumenti di regolazione della crisi (se non attraverso i normali strumenti societari).    

Crisi, insolvenza, liquidazione

Come emerge dal richiamato dall'art. 12, così come confermato dal Correttivo-ter, la finalità della composizione negoziata è il risanamento dell'impresa; tuttavia anche in ragione degli orientamenti presi dalla giurisprudenza fin dai primi anni di applicazione dell'istituto, pur conservando la natura di strumento destinato a favorire il ripristino dell'equilibrio patrimoniale o finanziario dell'azienda attraverso un intervento il più possibile tempestivo sulle cause della crisi per mezzo di misure concordate con il ceto creditorio (eventualmente sostenute da provvedimenti protettivi del patrimonio del debitore e favorite dall'intervento dell'esperto) è ormai normativamente ammesso che anche l'impresa in stato di insolvenza (oltrecché di crisi o di semplice squilibrio patrimoniale o finanziario) può accedere alla composizione.

Già prima delle ultime modifiche legislative, le disposizioni risultavano, quanto meno, ambigue prevedendo, all'art. 12, comma 2, il perseguimento del risanamento anche attraverso la cessione dell'azienda o di un ramo di essa che sono attività non impedite dall'eventuale stato di decozione nel quale l'imprenditore individuale eventualmente si fosse trovato o dallo stato di scioglimento nel quale si fosse trovata la società debitrice. In altre parole, già si era ipotizzato che un'azienda, dopo la sua cessione, potesse essere risanata anche se in precedenza appartenente ad un imprenditore ormai insolvente o che, comunque, non disponesse di mezzi idonei a supportare il processo di risanamento o di capacità imprenditoriali sufficienti. Ed era proprio questa circostanza che era alla base dell'altrimenti incomprensibile art. 18, comma 4, c.c.i.i. che, disponendo il divieto di pronuncia della dichiarazione di fallimento durante lo svolgimento della negoziazione assistita, dimostra già che anche un imprenditore insolvente potesse accedere allo strumento, non solo, quando l'insolvenza si fosse manifestata durante la negoziazione (come espressamente ipotizzato dall'art. 21, comma 1, c.c.i.i.), ma anche prima ancora di accedervi, purché l'azienda, in sé e per sé considerata, avesse avuto la possibilità di essere risanata se messa sul mercato ed acquisita da altro imprenditore dotato delle necessarie risorse finanziarie e manageriali.

Non sorprende, pertanto, che la giurisprudenza, ancor prima della modifica legislativa, abbia in via del tutto prevalente permesso l'accesso alla composizione negoziata anche alle imprese in gravi difficoltà ed anche in stato di dichiarata insolvenza purché potessero sussistere ragionevoli prospettive di risanamento (N. Nisivoccia, Il ricorso alla composizione negoziata è ammissibile anche se l'insolvenza e la crisi sono già insorte e conclamate?, in IUS Crisi d'Impresa – ilfallimentarista, 13 aprile 2023; in giurisprudenza, in particolare, Trib. Bologna. 8 novembre 2022).

Anche dopo la novella, tuttavia è di ostacolo all'accesso alla negoziazione negoziata l'insolvenza assolutamente irreversibile che trova fondamento più che in una gravissima insufficienza patrimoniale (che potrebbe essere sempre oggetto di superamento attraverso misure combinate di riduzione di debiti e di interventi di ricapitalizzazione dell'imprenditore originario o di un nuovo imprenditore), nella definitiva uscita dal mercato dell'azienda in ragione dell'obsolescenza dei suoi prodotti ovvero dall'esaurimento del mercato in cui essa opera. Va considerato, infatti che, sebbene tutte le crisi abbiano una manifestazione finanziaria, le cause possono essere ben diverse; quando esse non sono costituite (soltanto) dall'eccesso di debito ma piuttosto dalla mancanza di prospettive di permanenza dell'azienda nel mercato, l'insolvenza assume i caratteri della irreversibilità e come tale non può essere affrontata attraverso gli strumenti della composizione negoziata ma, solo, attraverso la liquidazione dell'azienda.

Una qualche precisazione merita il fatto che, relativamente all'imprenditore sottosoglia, la previsione dell'art. 25-quater non sia stata oggetto di modifica rimanendo pertanto l'accesso alla composizione negoziata subordinato al solo squilibrio patrimoniale o economico-finanziario e non alla crisi o insolvenza conclamata. Non è facile valutare se la mancata modificazione dell'art. 25-quater sia frutto di mera omissione ovvero di una precisa volontà del legislatore di limitare l'accesso alla composizione negoziata solo a imprese in crisi non ancora manifestatesi in forma acuta in ragione del normalmente inscindibile legame sussistente tra imprenditore ed azienda di piccole dimensioni che rende improbabile ogni ipotesi di acquisizione ad opera di altri imprenditori; in ogni caso, anche l'attuale disciplina prevede per l'imprenditore minore che la soluzione della crisi possa essere rappresentata dalla proposizione di una procedura tipicamente liquidativa come la liquidazione controllata o, soprattutto, il concordato liquidatorio semplificato che presuppone lo svolgimento della composizione negoziata. In altre parole, la perdurante ambiguità della disciplina potrebbe permettere anche all'impresa sottosoglia in decozione di accedere alla composizione negoziata considerando anche che le ridotte dimensioni dell'impresa e, quindi, del passivo, rendono più agevole il raggiungimento di un accordo con tutti o parte dei creditori. 

L'istituzione, con il decreto dirigenziale 21 marzo 2023 che ha sostituito quello del 28 settembre 2021, di una piattaforma telematica nazionale permette agli imprenditori di ogni dimensione di valutare l'effettiva perseguibilità del risanamento.

Il decreto dirigenziale ( per una illustrazione assai dettagliata, M. Poppi, L. Uccheddu, Piattaforma telematica, in IUS Crisi d'Impresa – ilfallimentarista, 20 marzo 2024) è diviso in sei sezioni:

1.     test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento, disponibile online;

2.     check-list (lista di controllo) particolareggiata per la redazione del piano di risanamento e per l'analisi della sua coerenza;

3.     protocollo di conduzione della Composizione Negoziata;

4.     la formazione degli Esperti;

5.     la piattaforma telematica;

6.     scheda sintetica sul profilo professionale dell'Esperto.

Fondamentalmente (per una disamina più puntuale, C. Ruffini, M. Garuti, Test pratico e check-list particolareggiata nella composizione negoziata: la portata delle novità poco esplorate introdotte dal nuovo decreto dirigenziale 21 marzo 2023, in dirittodellacrisi.it, 24 Ottobre 2023) il test ha l'obiettivo di determinare un rapporto tra l'entità del debito da ristrutturare ed i flussi finanziari liberi disponibili per il pagamento del debito da ristrutturare:

• un rapporto non superiore a 1 è indice di difficoltà contenute;
• un rapporto che arrivi fino a 2 è indice di sufficienza dell'andamento corrente dell'impresa ad individuare il percorso di risanamento;
• un rapporto che si attesti intorno a 3, le difficoltà del risanamento sono considerate contenute in quanto si ipotizza che l'andamento corrente possa essere sufficiente ad individuare il percorso di risanamento  sebbene condizionato dall'efficacia e dall'esito delle iniziative industriali che si intendono adottare;
• se il rapporto tra debiti e flussi si colloca tra 3 e 5, il risanamento dovrà poggiare sull'efficacia e sull'esito di nuove iniziative industriali che possano incidere positivamente sui flussi;
• se il rapporto supera il 5, qualora la marginalità operativa lorda sia positiva, il risanamento potrebbe richiedere la cessione di azienda o di rami di essa;
• se, infine, la marginalità operativa lorda sia negativa, il risanamento potrebbe richiedere interventimolto più radicali tra cui perfino il cambiamento del modello di business.

Il risultato del test costituisce il primo passo per la richiesta di accesso alla composizione negoziata e dovrebbe ad un tempo rappresentare il primo filtro; infatti un risultato, come l'ultimo ipotizzato dal decreto, dovrebbe rendere del tutto improponibile la richiesta di accesso alla composizione negoziata ( fatte sempre salve le considerazioni precedenti sull'accesso alla composizione dell'impresa insolvente)  ed, invece, l'emergenza di un rapporto superiore a 5, ma con una marginalità ancora positiva, dovrebbe immediatamente indirizzare la composizione negoziata verso la mera cessione dell'azienda approfittando delle misure di favore previste dall'art. 22, comma 1, c.c.i.i..

La domanda

Gli imprenditori commerciali ed agricoli (ma non quelli minori, come individuati dall'art. 2, lett. d), per i quali si applica l'analoga ma distinta disciplina dell'art. 25-quater) possono chiedere al Segretario Generale della Camera di Commercio nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell'impresa, la nomina di un esperto (cui affidare i compiti specificati nell'art. 16) se versano nelle condizioni indicate dal novellato art. 12 e sussistano ragionevoli prospettive di risanamento.

Non essendo la composizione negoziata una procedura, a tale istituto non si applica la disciplina dell'art. 28 per la quale il trasferimento degli interessi principali non rileva ai fini della individuazione del giudice competente se è intervenuto nell'anno antecedente il deposito della domanda. Conseguentemente l'istanza di nomina dell'esperto va proposta al Segretario della Camera di commercio presso la quale l'imprenditore è iscritto anche se l'eventuale domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (prevista dall'art. 25-sexies) e che presuppone il vano svolgimento della composizione negoziata, debba essere presentata al giudice competente individuato sulla base della previsione dell'art. 28.

La presentazione della domanda avviene unicamente a mezzo di piattaforma informatica sulla base di un modello definito da un decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia.

Alla domanda devono essere allegati i documenti specificati nell'art. 17, comma 3, c.c.i.i. e, in particolare:

1.  i bilanci approvati degli ultimi tre anni (a meno che non siano già depositati nel registro delle imprese) e. per le imprese non tenute all'obbligo del deposito del bilancio (in sostanza le società di persone e le imprese individuali), le dichiarazioni dei redditi e dell'iva degli ultimi tre periodi di imposta, una situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata a non più di sessanta giorni dalla presentazione della domanda.
2. In caso di mancata approvazione dei bilanci, i progetti di bilancio o una situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione dell'istanza;
3. un progetto di piano di risanamento redatto secondo le indicazioni della lista di controllo
4. una relazione chiara e sintetica sull'attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative che intende adottare;
5. l'elenco dei creditori;
6. una dichiarazione sulla pendenza, nei suoi confronti, di ricorsi per l'apertura della liquidazione giudiziale o per l'accertamento dello stato di insolvenza e una dichiarazione con la quale attesta di non avere depositato domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi o dell'insolvenza, anche con riserva di deposito della documentazione o 74 ( per gli imprenditori sottosoglia) o con ricorso depositato ai sensi dell'articolo 54, comma 3, per la concessione di misure protettive durante la pendenza di trattative per stipula di accordi di ristrutturazione.
7. il certificato unico dei debiti tributari;
8. la situazione debitoria complessiva richiesta all'Agenzia delle entrate-Riscossione;
9. il certificato dei debiti contributivi e per premi assicurativi di cui all'art. 363, comma 1, c.c.i.i.;
10. un estratto aggiornato delle informazioni presenti nella Centrale dei rischi di data non anteriore a tre mesi rispetto alla presentazione dell'istanza.

Per consentire la presentazione della domanda anche quando non si fossero ancora ottenute le certificazioni sui debiti tributari e contributivi, l'imprenditore è facoltizzato ad inserire una dichiarazione sostitutiva di notorietà con la quale attesta di avere richiesto, almeno dieci giorni prima della presentazione dell'istanza, le certificazioni.

L'incompletezza della documentazione è tempestivamente segnalata dal Segretario della Camera di Commercio che concede un termine di trenta giorni per l'integrazione; se l'imprenditore non vi provvede, la domanda non è esaminata ma può essere ripresentata.

Non è stato chiarito dal correttivo se l'istanza possa essere esaminata dal Segretario anche quando ancora non siano state acquisite le certificazioni provenienti dagli enti fiscali o previdenziali. Considerato che il Segretario, per l'art. 13 comma 7, nei due giorni lavorativi successivi alla presentazione della domanda deve trasmettere l'istanza corredata da una nota sintetica contenente le indicazioni salienti sull'impresa, alla Commissione che deve procedere, nei cinque giorni lavorativi successivi, alla nomina dell'esperto, sembra preferibile ritenere che la domanda debba essere, comunque, esaminata; meno convincente appare, infatti, ritenere che il Segretario possa, anche in questa ipotesi, segnalare l'incompletezza della domanda e quindi concedere, prima di trasmetterla alla Commissione, il termine di trenta giorni poiché, in questo caso verrebbe vanificata la portata della nuova previsione legislativa. 

Se, dunque, la domanda può essere esaminata anche se non completa, occorre chiedersi fino a quando essa può essere integrata, posto che la conoscenza delle pendenze fiscali o previdenziali spesso risulta decisiva per consentire all'esperto di formulare, prima ancora di convocare le parti, il giudizio sull'effettiva sussistenza della prospettiva di risanamento previsto dall'art. 17 comma 5. Considerate le varie finalità della normativa, pare ragionevole pensare che l'esperto debba attendere, non più di 30 giorni, il deposito della documentazione sui debiti fiscali e previdenziali, alla quale va anche accompagnata un'integrazione del progetto di piano di risanamento considerato che su di esso ha naturalmente grande influenza la valutazione delle pendenze fiscali; la mancata integrazione comporta l'impossibilità per l'esperto di formulare il necessario giudizio sulla risanabilità.

Nel correttivo è stato anche previsto che in caso di mancata approvazione di uno dei bilanci degli ultimi tre anni sia possibile presentare in sostituzione il progetto di bilancio o una situazione economico patrimoniale aggiornata a non più di 60 giorni (fornata da uno stato patrimoniale e dal conto economico) che peraltro non potrebbe essere diversa da quella prevista dalla lettera a) dell'art. 17. Va, tuttavia, osservato che la mancata approvazione del bilancio, soprattutto se reiterata, rappresenti una causa di scioglimento delle società di persone (Cass. 22 agosto 2001 n. 11185) e di quelle di capitali (Trib. Milano 26 giugno 1990, in Dir. e giust., 2005, 5, 33; Trib. Brescia 24 giugno 2011, in Soc., 2011, 1074) costituendo nella sostanza una prolungata inattività. Ne consegue che il progetto di risanamento deve essere compatibile con la situazione della società (oramai in istato di scioglimento anche se non ancora acclarato) od, eventualmente, proporre l'adozione di adeguate misure amministrative e societarie per permettere di riprendere in pieno l'attività se il piano di risanamento non preveda la dismissione dell'azienda. 

La nomina avviene ad opera della Commissione nominata presso la Camera di Commercio del capoluogo di Regione.

Come già specificato, ai sensi dell'art. 25-quinquies, l'istanza non può essere presentata dall'imprenditore in pendenza del procedimento di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza anche se con riserva di presentazione della documentazione o di concordato minore od anche se è stato proposto ricorso per ottenere misure protettive ai sensi dell'art. 54 in pendenza di trattativa per la presentazione di accordo di ristrutturazione dei crediti anche ad efficacia estesa.

Sulla questione relativa alla rilevanza, ai fini dell'applicazione della norma, delle domande depositate dai creditori si registrava un contrasto giurisprudenziale tra alcuni tribunali: Trib. Trani, 30 settembre 2023, Trib. Torre Annunziata, 20 luglio 2023, Trib. Bologna, 23 giugno 2023, per la soluzione negativa; Trib. Palermo, sez. IV, 22 maggio 2023, G. Rubino. e Trib. Roma, 6 settembre 2023, per la soluzione positiva (si veda, Sui limiti di accesso alla composizione negoziata, pubblicato su questo Portale il 9 gennaio 2023; M. Poppi, F. Voci, G. Zapponi, Accesso alla composizione negoziata in pendenza di domanda per l'apertura della liquidazione giudiziale: quale chiave di lettura per l'art. 25-quinquies CCII?, in IUS Crisi d'Impresa – ilfallimentarista, 11 Marzo 2024; M. C. Giorgetti, Composizione negoziata e procedure liquidatorie: sull'interpretazione dell'art. 25-quinquies c.c.i.i., ivi, 14 Maggio 2024).  A chiarire ogni dubbio è intervenuto il Correttivo-ter che ha specificato che la pendenza di un ricorso per la dichiarazione di insolvenza presentata nei suoi confronti da un creditore non è ostativa al ricorso alla composizione negoziata. L'imprenditore, nell'accedere alla composizione, deve quindi attestare di non aver depositato domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi o dell'insolvenza, mentre, per quanto attiene alla liquidazione giudiziale, deve limitarsi a dichiarare se pendono ricorsi, e non deve dichiarare che i ricorsi non pendono.

L'istanza non può essere altresì presentata nel caso in cui l'imprenditore, nei quattro mesi precedenti l'istanza medesima, abbia rinunciato alle domande indicate nel primo periodo.

Requisiti e compiti dell'esperto

Scelto tra coloro che sono iscritti nello speciale elenco previsto dall'art. 13, comma 3, c.c.i.i., l'esperto deve essere dotato dei requisiti di indipendenza prescritti dall'art. 16 c.c.i.i., ed in particolare non deve essere legato all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale; il professionista ed i soggetti così come coloro con i quali sia eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore dell'imprenditore né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa né aver posseduto partecipazioni in essa. A garanzia ulteriore della sua indipendenza all'esperto è vietato di intrattenere rapporti professionali con l'imprenditore se non siano decorsi almeno due anni dall'archiviazione della composizione negoziata salvo che si tratti di attività che dipenda dalle trattative e dal loro esito conseguenti allo svolgimento della composizione negoziata.

L'esperto, che svolge un ruolo completamente diverso dall'attestatore, riveste una posizione assolutamente centrale nello svolgimento della composizione negoziale esercitando poteri istruttori, valutativi, di indirizzo, proposta e mediazione operando in modo professionale, riservato, imparziale e indipendente.

Una volta accettato l'incarico (nel termine di due giorni dalla comunicazione della nomina), l'esperto deve inserire nella piattaforma una dichiarazione di possesso dei requisiti professionali e di indipendenza. Il debitore e tutti i creditori possono presentare, sulla sua indipendenza, osservazioni che sono sottoposte all'esame della Commissione che ha proceduto alla nomina per l'eventuale sostituzione che può avvenire anche successivamente sulla base delle osservazioni sul suo operato, eventualmente formulate dall'imprenditore o da almeno due parti (come precisato nel Correttivo-ter, per evitare segnalazioni solo strumentali). 

Il primo preliminare compito consiste, innanzitutto, nel valutare la coerenza e sufficienza delle informazioni desumibili dalla documentazione fornita dall'imprenditore, eventualmente chiedendo altri elementi utili, non solo, all'istante, ma anche, ai creditori, ovvero attraverso l'ausilio di soggetti dotati di specifica competenza.

Successivamente, una volta avuto un primo contatto con l'imprenditore o con un amministratore dotato di poteri rappresentativi per le società che partecipa personalmente agli incontri e che può farsi assistere da consulenti, deve determinare se sussistono concrete prospettive di risanamento in quanto, in caso contrario, immediatamente informa l'imprenditore ed il Segretario Generale della Camera di Commercio che deve procedere all'archiviazione dell'istanza. Si tratta, com'è evidente, di un potere molto significativo che può essere esercitato non solo all'inizio della composizione ma anche successivamente e che non è soggetto a controllo giurisdizionale o amministrativo da parte del Segretario della Camera di Commercio che non può far altro che disporre l'archiviazione della domanda. Sulla valutazione di insussistenza dei presupposti di risanamento può assumere un ruolo decisivo il risultato del test di sostenibilità qualora l'imprenditore intenda perseguire solo la continuità diretta e non quella indiretta che, come in precedenza illustrato, potrebbe risultare la sola strada per il risanamento quando il rapporto tra debito da risanare e flussi di cassa liberi disponibili per il pagamento del debito fosse particolarmente elevato.  

Con il Correttivo-ter è stato precisato che tra i doveri dell'imprenditore v'è quello di informare, in modo amplio e completo, l'esperto sullo stato delle trattative che conduce senza la sua presenza. Ciò comporta che il legislatore non ha inteso limitare l'iniziativa dell'imprenditore in pendenza della composizione negoziata ma solo di renderla compatibile con quella intrapresa dall'esperto considerato che tra le soluzioni ipotizzabili per il superamento della crisi è prevista, dall'art. 23, comma 1, lett. a) la possibilità di stipulare accordi con solo alcuni creditori o parti interessate al risanamento idonei a assicurare la continuità aziendale per almeno due anni, nonché, soprattutto, di formulare una proposta di accordo transattivo alle Agenzie fiscali e all'Agenzia delle entrate-Riscossione per il pagamento, parziale o dilazionato, del debito e dei relativi accessori ( su cui in appresso). Tuttavia, la conservazione del potere dell'imprenditore di avere contatti in via autonoma con creditori ed altri soggetti potrebbe creare insolubili conflitti quando le proposte divisate dall'esperto risultassero incompatibili con gli eventuali accordi stipulati in via autonoma dal debitore.   L'esperto, infatti, può assumere un ruolo attivo nella trattativa, prospettando soluzioni per il superamento della crisi, suggerendo all'imprenditore di perseguire la strada del risanamento attraverso la cessione dell'azienda o di suoi rami piuttosto che mediante la continuità diretta, ovvero procedere a rimodulazione e modificazione del piano proposto; può anche invitare le parti interessate a rinegoziare i contratti in essere in ragione di circostanze sopravvenute o se la prestazione, cui è tenuto l'imprenditore, fosse divenuta eccessivamente onerosa.   

L'incarico si considera concluso se nel termine di 180 giorni, decorrente dall'accettazione del (primo, se v'è stata successiva sostituzione) incarico, le parti non hanno individuato una soluzione ma può proseguire se ciò è richiesto da tutte le parti (con l'assenso dell'esperto) o se la prosecuzione è necessaria in ragione dell'adozione di misure protettive e cautelari o di adempimenti espressamente autorizzati dal tribunale per un tempo non superiore ad altri 180 giorni. La prosecuzione dell'incarico è inserita nella piattaforma a cura dell'esperto, il quale ne dà comunicazione alle parti con le quali sono in corso le trattative e, in caso di concessione delle misure protettive e cautelari di cui agli articoli 18 e 19, al giudice che le ha emesse.

A tutela della posizione del debitore è previsto che l'esperto non possa essere chiamato a testimoniare in procedimenti innanzi all'autorità giudiziaria o amministrativa.

Gli obblighi di buona fede, lealtà, riservatezza dell'imprenditore e dei creditori. La gestione dell'impresa

Il codice della crisi si sofferma in modo particolare su taluni obblighi di carattere generale che devono essere rispettati dalle parti durante lo svolgimento della composizione negoziata; a ben guardare si tratta di comportamenti che trovano il loro fondamento nella disciplina in tema di esecuzione del contratto così come prescritta dall'art. 1375 c.c. ma che sono declinati con specifico riferimento alla composizione.

Tutte le parti hanno il dovere di collaborare con il debitore e l'esperto rispondendo sollecitamente alle loro richieste mantenendo la riservatezza con i soggetti estranei alla composizione negoziata sulle iniziative intraprese, sulle informazioni ricevute e sulla situazione dell'imprenditore. L'obbligo di riservatezza grava soprattutto sui creditori in quanto l'imprenditore ha il dovere di rappresentare la sua situazione all'esperto, ai creditori ed agli altri soggetti eventualmente interessati al processo di risanamento dell'impresa ( tra cui inevitabilmente anche i possibili cessionari dell'azienda) in modo completo e trasparente e, quindi, senza possibilità di limitare la diffusione di informazioni essenziali al solo esperto o solo a taluni creditori che, peraltro, possono tutti accedere alla piattaforma informatica nella quale sono inserite dal debitore le informazioni ed i documenti di cui all'art. 17 c.c.i.i. ed anche introdurre dati relativi alla propria posizione e quelli richiesti eventualmente dall'esperto.  

Le banche e gli intermediari finanziari ed i cessionari dei loro crediti sono tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo ed informato e, quindi, senza pregiudiziali ostilità. L'accesso alla composizione negoziata e il coinvolgimento nelle trattative non costituiscono di per sé causa di sospensione e di revoca delle linee di credito concesse all'imprenditore né ragione di una diversa classificazione del credito che va comunque effettuata tenuto conto di quanto previsto dal progetto presentato ai creditori, ferme restando però l'applicazione delle regole dettate dalle norme sulla vigilanza prudenziale che non possono essere derogate. Ciò non esclude l'eventuale sospensione o revoca delle linee di credito determinate dalla applicazione della disciplina di vigilanza prudenziale ma deve essere comunicata agli organi di amministrazione e controllo dell'impresa, dando conto delle ragioni specifiche della decisione assunta. A tutela della posizione dei finanziatori, è stato specificato che la prosecuzione del rapporto non è di per sé motivo di responsabilità per concessione abusivo del credito della banca e degli intermediari finanziari.

Una particolare attenzione è riservata dal legislatore alla specificazione dei comportamenti ai quali l'imprenditore deve conformarsi nella gestione dell'impresa: infatti sebbene l'imprenditore conservi integralmente la gestione dell'impresa sia con riferimento agli atti di ordinaria sia a quelli di straordinaria amministrazione, l'attività gestionale è sottoposta a talune limitazioni ed anche a controlli.

In primo luogo, l'imprenditore in crisi, gestisce l'impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività. In mancanza di altre più dettagliate prescrizioni, si ritiene che questo obbligo si sostanzi nel divieto di gestire l'azienda in modo tale da aggravare la posizione dell'azienda emergente dal test di sostenibilità eseguito al momento della presentazione dell'istanza di nomina dell'esperto. In altre parole, durante le trattative l'imprenditore deve evitare che il rapporto tra debiti e flussi disponibili, così come accertato all'inizio della composizione, risulti significativamente peggiorato durante lo svolgimento delle trattative rendendo inattuale il percorso di risanamento illustrato ai creditori e su cui si era formato il positivo giudizio dell'esperto sulla possibilità di uscita dalla crisi. In realtà, il test dovrebbe essere compilato più volte nel corso della trattativa in modo da valutare la costante persistenza dei presupposti delle misure ipotizzate. Quando il test effettuato nel corso della trattativa dimostrasse un peggioramento delle condizioni di sostenibilità del debito, l'imprenditore dovrebbe modificare le soluzioni proposte (ad esempio abbandonando la prospettiva della continuità diretta per passare a quella indiretta) ed in caso di insufficienti adeguamenti del piano, l'esperto dovrebbe segnalare al Segretario della Camera di Commercio l'inutilità della prosecuzione della composizione.

Se, poi, nel corso della procedura l'imprenditore diventasse insolvente, l'esperto dovrebbe immediatamente valutare la persistenza di concrete prospettive di risanamento, ma nello stesso tempo l'imprenditore dovrebbe gestire l'azienda secondo una logica che si avvicina a quella della società in istato di liquidazione, evitando l'assunzione di nuovi rischi imprenditoriali e gestendo l'impresa ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio aziendale come prescritto dall'art. 2486 c.c. e procedere anche ad individuare la soluzione per il superamento della situazione di insolvenza nel prevalente interesse dei creditori.

Ancorché la gestione straordinaria rimanga affidata alle cure dell'imprenditore (collettivo ed individuale), l'art. 21 impone a quest'ultimo l'obbligo di informarel'esperto del compimento di atti di straordinaria amministrazione o dell'esecuzione di pagamenti che non risultino coerenti con le trattative in corso o alle prospettive di risanamento. L'esperto non ha compiti autorizzativi ( incompatibili del resto con il mantenimento in capo all'imprenditore dei poteri gestori) ma può soltanto segnalare la natura pregiudizievole dell'atto per iscritto all'imprenditore che rimane libero di compierlo; l'esperto può, però iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese e, se sono state concesse misure cautelari o protettive, deve sollecitare il Tribunale a revocarle ovvero ad abbreviarne la durata (salva sempre l'azione revocatoria concorsuale e ordinaria come in seguito precisato).

Taluni atti, invece, sono necessariamente sottoposti a preventiva autorizzazione del Tribunale che li può autorizzare, dopo avere svolto, eventualmente, una sommaria istruttoria ed acquisito documentazione, se funzionali rispetto al mantenimento della continuità aziendale diretta od indiretta come dimostrato dalla possibilità di concedere l'autorizzazione non solo alla stipula di finanziamenti ( da terzi, soci, banche o società del medesimo gruppo) dotati di prededucibilità ma anche alla vendita dell'azienda o di suoi rami senza gli effetti dell'art. 2560 c.c.  ( e quindi senza che l'acquirente assuma i debiti aziendali, ancorché risultanti dalle scritture contabili).

Se autorizza la vendita, il Tribunale deve anche verificare il rispetto del principio di competitività nella selezione dell'acquirente.

Secondo l'art. 24, ferma sempre la responsabilità dell'imprenditore, gli atti autorizzati dal tribunale ai sensi dell'articolo 22 conservano i propri effetti se successivamente intervengono un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, un concordato preventivo omologato, un piano di ristrutturazione proposto ai sensi dell'art. 64-bis omologato, l'apertura della liquidazione giudiziale, la liquidazione coatta amministrativa, l'amministrazione straordinaria o il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all'art. 25-sexies omologato.

E' anche previsto un sistema di salvaguardia dalla revocatoria concorsuale prevista dall'art. 166, comma 2, per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere dall'imprenditore nel periodo successivo all'accettazione dell'incarico da parte dell'esperto, purché coerenti con l'andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti, ma sono, invece, soggetti alla revocatoria ordinaria e concorsuale gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti effettuati nel periodo successivo all'accettazione dell'incarico da parte dell'esperto se, in relazione ad essi, l'esperto abbia iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese ai sensi dell'art. 21, comma 4, o se il tribunale abbia rigettato la richiesta di autorizzazione presentata ai sensi dell'articolo 22.  

Misure protettive e cautelari

A sostegno della conclusione positiva della composizione negoziata il legislatore ha previsto una serie di misure di protezione (art. 18), alcune delle quali trovano applicazione “automatica” per il solo fatto di essere stata proposta domanda di nomina di un esperto, altre, invece, solo a seguito di presentazione di una specifica richiesta da parte del debitore (e che operano fino a revoca del Tribunale).

Tra le prime si inserisce il divieto di pronuncia della sentenza di liquidazione giudiziale (art. 18, comma 4) dalla data di pubblicazione della istanza di nomina dell'esperto, fino alla conclusione delle trattative o all'archiviazione. Connesso con la pendenza del giudizio per la liquidazione giudiziale è il tema dell'emissione dei provvedimenti cautelari nel corso di tale procedimento: l'art. 18 dispone che rimangano fermi i provvedimenti già emessi, mentre l'art. 54 prevede che i provvedimenti possano essere emessi dal Tribunale, competente a conoscere la domanda di apertura della liquidazione giudiziale, anche successivamente alla nomina dell'esperto poiché la sola pendenza della composizione negoziata non può far venire meno in assoluto l'esigenza di tutela dei creditori da atti pregiudizievoli posti in essere dal debitore nella gestione dell'impresa.

Nulla è specificato, però, in ordine alla competenza ad emettere i provvedimenti cautelari su richiesta dei creditori quando non sia stato instaurato un procedimento per la dichiarazione di liquidazione giudiziaria. In questo caso sembra preferibile ritenere che i provvedimenti a tutela della posizione dei creditori possano comunque essere richiesti in via riconvenzionale nel giudizio promosso dal debitore ai sensi dell'art. 18 dal debitore considerato che in esso trovano applicazione le norme sul processo cautelare uniforme. Non è da escludere però che, non essendo impedita la presentazione di domande volte ad ottenere l’apertura della liquidazione giudiziale da parte di creditori, si possa ritenere che le richieste cautelari di costoro debbano essere sempre presentate ai sensi dell’art. 54, oppure, quando non sia stata presentata domanda, secondo le forme ordinarie previste dal codice di procedura civile.

Come specificato, il debitore può chiedere misure protettive del patrimonio definite dall'art. 2 lett. p) come quelle temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni o condotte dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza, anche prima dell'accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza

In primo luogo, il debitore può chiedere che dal giorno della pubblicazione dell'istanza di applicazione delle misure protettive (che può essere contemporanea o successiva a quella della nomina dell'esperto per la composizione negoziata) i creditori non possano acquisire diritti di prelazione se non concordati con il debitore né iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio ovvero sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l'attività di impresa (art. 18, comma 1, c.c.i.i.), tra i quali vanno annoverati anche i beni goduti dall'imprenditore in forza di diritti personali di godimento (affitto, locazione, leasing, comodato); questa misura, però, non esclude che il debitore possa procedere a pagamenti (contrariamente a quanto accade nel concordato preventivo). A tutela della posizione dei creditori dalla stessa data le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano.

Il debitore, società di capitali, può altresì chiedere la sospensione degli obblighi previsti dagli artt. 2446, 2447, 2482-bis, 2482-ter, 2484 c.c.  Nella sostanza, attraverso questa misura si consente alla società, che altrimenti entrerebbe in istato di liquidazione, di continuare regolarmente nella propria attività esonerando gli amministratori anche dal rischio di dovere rispondere personalmente per le obbligazioni sociali sorte nell'ambito di operazioni che non siano dirette ai soli fini della conservazione dell'integrità e valore del patrimonio sociale. Il legislatore implicitamente ipotizza, con questa misura, che a seguito della possibile riduzione dei debiti, conseguenti alla positiva conclusione delle trattative, possano ridursi le perdite in misura tale da rendere non più necessaria alcuna operazione di ricapitalizzazione. Rimangono sempre fermi gli obblighi che gravano sull’imprenditore (come in precedenza illustrati) se l’impresa vede aggravata la sua situazione in pendenza della composizione.

Ai sensi dell'art. 18, comma 5, c.c.i.i., inoltre, i creditori nei cui confronti sono state chieste misure protettive non possono unilateralmente rifiutare l'adempimento dei contratti pendenti o provocare la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza in ragione del mancato pagamento di crediti anteriori alla pubblicazione della domanda di nomina dell'esperto: possono, però, sospendere l'adempimento dei contratti fino a quando il tribunale non abbia deciso sulla domanda di conferma. Analoga misura è prevista per gli affidamenti bancari che non possono essere revocati per effetto dell'accesso alla composizione negoziata a meno che ciò non sia richiesto (obbligatoriamente) dalle regole sulla vigilanza prudenziale.

Le misure cautelari (che sono i provvedimenti emessi dal giudice a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore che appaiono secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative) devono essere richiesti al giudice e non sono applicabili prima dell'emissione del relativo provvedimento.

Come tutti i provvedimenti cautelari, essi devono risultare strumentali, non tanto, rispetto alla conservazione di un diritto del debitore (come accade nei procedimenti contenziosi) ma all'obiettivo di consentire il mantenimento delle condizioni necessarie perché durante le trattative l'impresa non subisca depauperamenti che possano rendere vana la negoziazione assistita.

Presupposto per la concessione è la formulazione da parte del Tribunale di una previsione ragionevolmente favorevole sulla risanabilità dell'impresa alla luce delle trattative in corso, degli obiettivi in concreto perseguiti dall'imprenditore attraverso la continuità diretta o indiretta, sulla base dei risultati del test pratico e delle valutazioni dell'esperto.

È controverso se possano essere richieste misure atipiche, diverse da quelle previste dal codice della crisi come peraltro sembra prevalente in dottrina (L. Baccaglini, L. Calcagno, Le misure protettive e cautelari nel c.c.i.i., in dirittodellacrisi.it, 11 ottobre 2022 ed anche I. Pagni, L. Baccaglini, Misure cautelari e misure protettive nel Codice della crisi: una chiave di lettura per l’impiego anche combinato dei diversi strumenti di tutela, in dirittodellacrisi.it, 4 marzo 2024. che però limitano la possibilità di concedere le misure atipiche solo nella fase giurisdizionale e non l’ammettono già in fase di richiesta) ed in giurisprudenza; (Trib. Napoli Nord, 24 gennaio 2024); tra queste può essere annoverata la sospensione del patto di compensazione in un rapporto di anticipi di effetti bancari o del pagamento di rate di un piano di ammortamento di un finanziamento bancario oppure l'ordine di non pubblicare segnalazioni nelle banche date di mancati pagamenti ma non certamente quello di non pubblicare il protesto di cambiali perché coinvolgerebbe la posizione di terzi, quali i garanti, che naturalmente sono estranei alla procedura e sempre obbligati nei confronti del prenditore.  

Nel chiedere le misure cautelari e protettive l'imprenditore deve inserire nella piattaforma telematica una dichiarazione sull'esistenza di misure esecutive o cautelari disposte nei suoi confronti e un aggiornamento sulla pendenza di ricorsi presentati nei suoi confronti, per l'apertura della liquidazione giudiziale o per l'accertamento dello stato di insolvenza.

Per una panoramica delle questioni inerenti alla misure protettive e cautelari vedasi, tra i più recenti interventi giurisprudenziali: Trib. Modena 25 marzo 2024, 2 Aprile 2024;  Trib. Napoli Nord, 24 gennaio 2024; Trib. Milano 7 luglio 2024; Trib. Mantova 28 giugno 2024; e dottrinari: M. C. Giorgetti, Composizione negoziata e procedure liquidatorie: sull’interpretazione dell’art. 25-quinquies c.c.i.i. in IUS Crisi d’Impresa - ilfallimentarista, 14 Maggio 2024; D. Galletti, La diversa strumentalità delle misure protettive e cautelari nel Codice della crisi,  23 Gennaio 2024; L. Baccaglini e F. De Santis, Misure protettive e provvedimenti cautelari a presidio della composizione negoziata della crisi: profili processuali, in dirittodellacrisi.it, 12 ottobre 2021.

Un contrasto è sorto in giurisprudenza in merito alla possibile estensione soggettiva delle misure protettive; per Trib. Napoli Nord, 24 gennaio 2024, non sarebbe possibile emettere misure misure protetti estese oltre i limiti soggettivi fissati dal legislatore a beneficio di soggetti terzi come i fideiussori, in quanto l’art. 18, comma 1, c.c.i.i. limita i propri effetti alla protezione del solo patrimonio dell’imprenditore e dei beni con i quali viene esercitata l’attività di impresa; a diversa conclusione è giunto invece il Trib. Venezia, 6 febbraio 2023 ed anche il Trib. Mantova 28 giugno 2024, cit.

Proroga delle misure protettive e cautelari

Nell'ultimo anno, diverse autorità giudiziarie si sono pronunciate sulle domande proposte dai debitori volte alla concessione di misure cautelari aventi contenuto sostanzialmente analogo alle misure protettive dopo che queste ultime avevano cessato di avere efficacia per decorso del termine massimo di durata.

La ragione di tali richieste va ricercata nel fatto che la composizione negoziata ha durata di 180 giorni prorogabili al massimo di un uguale periodo, mentre le misure protettive, ai sensi dell'art.19 comma 8, pur prorogate, non possono superare complessivamente i 240 giorni; in altre parole, può accadere che la durata delle misure protettive non copra l'intero arco delle trattative.

Per superare tale impasse, che trova origine nella scelte operate dal legislatore in sede di conversione del decreto legge 24 agosto 2021, n. 118, che ebbe ad estendere in modo disomogeneo la durata massima della composizione rispetto a quella delle misure protettive, alcune autorità giudiziarie hanno ritenuto possibile emettere misure cautelari aventi contenuto analogo a quelle protettive facendo leva sull'oggettiva ambiguità delle definizioni legislative e sulla necessità di accompagnare la negoziazione con misure di protezione del debitore per tutta la sua durata senza interventi, potenzialmente dirompenti, di creditori poco disposti ad aderire alle proposte del debitore (Trib. Udine, 30 Aprile 2024; Trib. Imperia 20 febbraio 2024 in ilcaso.it, commentato da I. Pagni, L.Baccaglini, op cit.; T. Senni, Misure protettive e misure cautelari: una “staffetta” possibile?, in dirittodellacrisi.it , 10 settembre 2024).

Malgrado possa convenirsi che la cessazione di efficacia delle misure protettive in pendenza della composizione negoziata rischi di rendere vano il percorso intrapreso con l'inizio delle trattative per effetto di azioni esecutive poste in essere da creditori anche marginali, va escluso che possano essere concesse misure cautelari, di contenuto identico a quelle protettive che comportino la sospensione delle azioni esecutive anche oltre il limite di 240 giorni alla luce del chiaro disposto dell'art. 19 comma 5 che vieta la proroga ( e la concessione) oltre 240 giorni di qualunque misura tipica o tipica, protettiva o cautelare richiesta dal debitore non potendosi in alcun modo fare riferimento all'art. 8 (che limita ad un anno le misure protettive e che comunque riguarda tutte le misure che hanno come effetto quello di limitare le azioni esecutive dei creditori) per disciplinare la composizione negoziata che è completamente ed unicamente regolata dagli artt. 18 e 19 in ragione della sua natura non assimilabile agli strumenti di regolazione della crisi.

Procedimento innanzi al tribunale

Ai sensi dell'art. 19 CCII, l'imprenditore deve chiedere, entro il giorno successivo alla pubblicazione nel Registro dell'imprese dell'istanza di concessione delle misure protettive, al Tribunale del luogo ove ha sede principale (ovvero, per le imprese soggette all'amministrazione straordinaria o per i gruppi di rilevante dimensione, presso il Tribunale della sezione specializzata in materia di imprese) la conferma delle misure protettive e formulare domanda per la concessione di eventuali provvedimenti cautelari, pena l'inefficacia delle misure protettive.

Per rendere edotti i terzi ed i creditori di tale adempimento, entro venti giorni deve pubblicare nel Registro delle imprese il numero di ruolo che ha preso il procedimento innanzi al Tribunale.

Unitamente alla domanda vanno presentati diversi documenti:

1. i bilanci degli ultimi tre esercizi oppure, quando non è tenuto al deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e dell'IVA degli ultimi tre periodi di imposta;
2. in caso di mancata approvazione dei bilanci, i progetti di bilancio o una situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione della domanda;
3. una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima del deposito del ricorso;
4. l'elenco dei creditori, individuando i primi dieci per ammontare, con indicazione dei relativi indirizzi di posta elettronica certificata, se disponibili;
5. oppure degli indirizzi di posta elettronica non certificata per i quali sia verificata o verificabile la titolarità della singola casella;
6. un progetto di piano di risanamento redatto secondo le indicazioni della lista di controllo di cui all'art. 13, comma 2, un piano finanziario per i successivi sei mesi e un prospetto delle iniziative che intende adottare;
7. una dichiarazione avente valore di autocertificazione attestante, sulla base di criteri di ragionevolezza e proporzionalità, che l'impresa può essere risanata;
8. l'accettazione dell'esperto.

Con il Correttivo-ter è stato previsto che il Tribunale fissi, nel termine di dieci giorni, l'udienza di comparizione delle parti con decreto che è trasmesso per estratto, a cura del cancelliere, all'ufficio del registro delle imprese per la sua immediata iscrizione. L'estratto contiene l'indicazione del debitore e dell'esperto e la data dell'udienza. E' disposto altresì che il ricorso ed il decreto di fissazione dell'udienza, sia notificato dal ricorrente, anche all'esperto. Il tribunale può prescrivere ai sensi dell'articolo 151 c.p.c., le forme di notificazione opportune per garantire la celerità del procedimento, indicandone i destinatari, e, tenuto conto della pubblicazione del decreto, può dettare le ulteriori disposizioni ritenute utili per assicurare la conoscenza del procedimento

Tale normativa è indirettamente volta a risolvere la questione, già a lungo dibattuta nel vigore delle precedenti norme, circa la individuazione dei soggetti ai quali notificare il ricorso soprattutto quando le misure protettive di cui si sia chiesta la conferma fossero dirette alla generalità dei creditori. 

Premesso che la questione è rilevante sopratutto in relazione alle misure protettive, poiché le misure cautelari sono generalmente dirette verso soggetti specificamente individuati, nel vigore della precedente normativa si erano formati diversi orientamenti (R. Giordano, Profili processuali delle misure protettive nella composizione negoziata della crisi di impresa, in IUS Crisi d'Impresa – ilfallimentarista, 28 Settembre 2022); per talune autorità giudiziarie il contraddittorio doveva comprendere tutti i soggetti le cui sfere giuridiche patrimoniali e processuali potevano essere interessate dal provvedimento che si chiedeva di adottare (Trib. Bergamo 19 gennaio 2022). Altre autorità giudiziarie avevano invece considerato sufficiente la notifica nei confronti dell'esperto e dei soli creditori che avessero promosso azioni esecutive o cautelari o depositato ricorso per la dichiarazione di fallimento (Trib. Firenze 29 dicembre 2021).

Il Correttivo-ter lascia ancora al creditore l'onere di individuare i soggetti nei cui confronti procedere alla notificazione. In linea di massima gli interessati (soprattutto quando le misure protettive sono rivolte genericamente alla totalità dei creditori) dovrebbero identificarsi con i creditori indicati nell'elenco di cui all'art. 17, comma 5, lett. c) depositato nella piattaforma informatica al momento della richiesta di nomina dell'esperto.

Può però accadere che l'elenco risulti incompleto sia perché il debitore ignori l'esistenza di ulteriori ragioni creditorie nei suoi confronti, sia perché le contesti radicalmente.

La previsione di specifiche forme di notificazione da parte del Tribunale non è rilevante ai fini della individuazione dei soggetti da considerate interessati perché presuppone pur sempre l'effettiva individuazione dei creditori cui comunicare il decreto di fissazione dell'udienza ed il ricorso; infatti nella relazione illustrativa del correttivo si ipotizza che forme speciali di notificazione possano esser adottate nei confronti di creditori stranieri per rendere più rapida la comunicazione dell'inizio del procedimento.

Semmai più utile ai fini della maggiore diffusione dell'inizio del procedimento è l'altra previsione della possibilità da parte del tribunale di individuare strumenti per determinare una più ampia conoscenza del ricorso e del decreto in modo tale da informare proprio quei creditori non raggiunti, per un qualsiasi motivo, dalle notificazioni ordinarie o straordinarie disposte dal Tribunale. In tal senso potrebbero risultare efficaci la pubblicazione del decreto (anche soltanto per estratto) nel Portale del Ministero della Giustizia oppure su giornali a diffusione nazionale o locale od anche nei siti degli Ordini professionali più interessati alle operazioni di risanamento aziendale.

Non è, però, inutile osservare che il giudizio promosso anche in mancanza di partecipazione di taluno dei creditori non determina la caducazione generalizzata delle misure protettive in quanto non si verterebbe in una ipotesi di litisconsorzio necessario che, com'è noto, si verifica solo quando il provvedimento richiesto non potrebbe avere effetto se non emesso nel contraddittorio di tutti i soggetti coinvolti. In realtà le misure protettive che inibiscono azioni esecutive possono essere sicuramente emesse con riferimento alle singole posizioni senza che altre siano coinvolte.

Quindi se non emergono altri creditori oltre quelli già evocati in giudizio o che siano intervenuti volontariamente, una volta conosciuta l'instaurazione del giudizio, il Tribunale può procedere all'esame della domanda proposta dal debitore; ed anche nel caso in cui il creditore non evocato agisca in sede di reclamo facendo valere la sua mancata partecipazione al giudizio, il giudice  dovrà limitarsi a dichiarare l'inefficacia delle misure protettive solo nei suoi confronti, fermo restando che il debitore potrà proporre un' ulteriore istanza anche senza che emergano nuove circostanze, trattandosi di provvedimento di tipo processuale e non sostanziale ( simile a quelli di cessazione degli effetti per tardività del deposito o per omessa fissazione dell'udienza previsti dall'art. 19 ult. co). Rimane sempre ferma, però, la possibilità, per il creditore pretermesso, di accettare di difendersi nel giudizio di reclamo chiedendo una pronuncia nel merito (Cass. 22 ottobre 2018, n. 26631); in questo caso, però, la pronuncia del giudice del reclamo di eventuale rigetto della conferma delle misure protettive subordina la presentazione di una nuova domanda alla verificazione di mutamenti nelle circostanze ( art. 669-septies c.p.c.).

Con norma piuttosto originale ( poiché fa gravare sul ricorrente gli effetti di una inerzia del giudice) cessano di avere effetto le misure protettive anche quando il giudice non provvede alla fissazione dell'udienza entro il termine di dieci giorni dal deposito del ricorso.

Il procedimento si svolge secondo le forme dei procedimenti cautelari e il tribunale provvede in composizione monocratica.

All'udienza, il Tribunale, assunte informazioni e sentito l'esperto ed i terzi su cui incidono le misure protettive provvede con ordinanza con la quale stabilisce la durata, non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni, delle misure protettive e, se occorre, dei provvedimenti cautelari, eventualmente limitando la portate delle misure a taluni creditori o categorie di creditori; l'ordinanza è comunicata dalla cancelleria al registro delle imprese entro il giorno successivo. Contro l'ordinanza è ammesso reclamo innanzi al Tribunale in composizione collegiale.

In caso di revoca o cessazione delle misure protettive, il divieto di acquisire diritti di prelazione se non concordati con l'imprenditore viene meno a far data dalla revoca o dalla cessazione delle misure protettive.

La durata delle misure può essere prorogata, su istanza delle parti e acquisito il parere dell'esperto, per un tempo che non può essere complessivamente superiore a duecentoquaranta giorni. Su istanza dell'imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell'esperto, il giudice può revocare le misure protettive e cautelari, o abbreviarne la durata, quando esse non soddisfano l'obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti. In caso di revoca o cessazione delle misure protettive, il divieto di acquisire diritti di prelazione se non concordati con l'imprenditore viene meno a far data dalla revoca o dalla cessazione delle misure protettive.

La conclusione delle trattative

A seguito delle trattative possono essere individuate e concordate misure idonee a superare la crisi.

Il legislatore, correttamente, non individua nel dettaglio quali possono essere tali misure, essendo le parti del tutto libere di individuare quelle specificamente idonee nel singolo caso. Possono, infatti, essere costituite da pure e semplici riduzioni della esposizione debitoria, ovvero in una moratoria dei pagamenti per il tempo necessario a che le misure industriali ipotizzate possano consentire di riprendere l'ordinaria capacità di fare fronte alle obbligazioni, ovvero anche misure del tutto diverse, quali l'affitto dell'azienda o di rami di essa, la cessione od anche la liquidazione attraverso modalità concordate con i debitori.

Sono, però, individuati gli strumenti giuridici attraverso i quali tali misure acquisiscono concretezza.  

Le parti possono, infatti, alternativamente (art. 23 c.c.i.i.):

a) concludere un contratto, con uno o più creditori oppure con una o più parti interessate all'operazione di risanamento, a seguito del quale gli interessi che maturano sui debiti tributari dell'imprenditore sono ridotti alla misura legale se, secondo la relazione finale dell'esperto è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;

b) concludere una convenzione di moratoria regolata dall'art. 62 c.c.i.i.;

c) concludere un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori aderenti e dalle altre parti interessate all'operazione di risanamento che vi hanno aderito nonché  dall'esperto ( anche successivamente alla conclusione della composizione negoziata) che produce l'effetto di sottrarre dalla revocatoria ordinaria e concorsuale gli atti, i pagamenti effettuati e le garanzie concesse su beni del debitore se l'esperto, sottoscrivendolo, dia atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell'insolvenza. L'esclusione non opera, però, in caso di dolo o colpa grave del debitore, quando il creditore ne era a conoscenza al momento del compimento dell'atto, del pagamento o della costituzione della garanzia.

Relativamente al contratto previsto dalla lettera a) e dalla lettera c) dell'art. 23, che possono essere stipulati con alcuni soltanto dei creditori, è previsto che solo a seguito della sua pubblicazione nel registro delle imprese l'Agenzia delle Entrate conceda all'imprenditore che lo richiede, con istanza sottoscritta anche dall'esperto, un piano di rateazione fino ad un massimo di settantadue rate mensili delle somme dovute e non versate a titolo di imposte sul reddito, ritenute alla fonte operate in qualità di sostituto d'imposta, imposta sul valore aggiunto e imposta regionale sulle attività produttive non ancora iscritte a ruolo, e relativi accessori. L'Agenzia delle Entrate può allungare il piano di rateazione fino a centoventi rate in caso di comprovata e grave situazione di difficoltà dell'impresa rappresentata nell'istanza e sottoscritta dall'esperto.

Quanto alla convenzione di moratoria, la disposizione richiama integralmente l'istituto regolato dall'art. 62 c.c.i.i. che disciplina in via provvisoria gli effetti della crisi e avente ad oggetto la dilazione delle scadenze dei crediti, la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e conservative e ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito, in deroga agli artt. 1372 e 1411 del codice civile, e che è efficace anche nei confronti dei creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria.

Non è chiaro se la convenzione di moratoria prevista dall'art. 23, in ragione della mancata specificazione che possa essere stipulata solo con alcuni come previsto per il contratto, debba essere necessariamente stipulata con tutti i creditori ovvero solo con taluni ma estensibile anche ai non aderenti come previsto dall'art 62 a determinate condizioni. Quest'ultima ipotesi deve essere privilegiata, ma per essere estesa anche ai non aderenti richiede il rispetto delle condizioni previste dall'art. 62 non necessariamente conseguenti alla mera instaurazione della composizione negoziata. Pertanto occorre, innanzitutto, che i creditori siano suddivisi in categorie omogenee (condivise dall'esperto) per posizione giuridica e interessi economici; che dell'instaurazione della composizione negoziata e dell'avvio delle trattative tutti i creditori appartenenti alla categoria siano stati effettivamente informati o siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede; che abbiano ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché sulla convenzione e i suoi effetti; che i sottoscrittori rappresentino il settantacinque per cento di tutti i creditori appartenenti alla categoria, fermo restando che un creditore possa essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria; che i creditori della medesima categoria non aderenti, possano risultare soddisfatti all'esito della stessa in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale; ma soprattutto che un professionista indipendente, nominato anche in corso di procedura, abbia attestato la veridicità dei dati aziendali e l'idoneità della convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi non potendo tale ruolo essere affidato all'esperto essendo ciò espressamente inibito dall'art. 16, comma 2. Trovano, poi, applicazione le altre regole previste per la convenzione di moratoria tra cui quella che in nessun caso, per effetto della convenzione, ai creditori della medesima categoria non aderenti possono essere imposti l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti anche se non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati.

La convenzione va comunicata, insieme alla relazione del professionista mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento o presso il domicilio digitale ai creditori non aderenti che possono entro trenta giorni dalla comunicazione proporre opposizione avanti al Tribunale.

Infine, è possibile stipulare un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori e dall'esperto (anche successivamente alla conclusione della composizione negoziata) che deve anche dare atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell'insolvenza. Con il correttivo è stato specificato che tale accordo possa essere sottoscritto solo con alcuni creditori. Esso produce l'effetto di escludere, alle condizioni previste dall'art. 166, comma 3, lett. d) e 324 dalla revocatoria concorsuale o ordinaria gli atti i pagamenti e le garanzie concesse a favore dei creditori stipulanti.L'accordo, pur producendo gli stessi effetti del piano attestato, non prevede, l'indicazione delle risorse destinate all'integrale soddisfacimento degli eventuali creditori estranei né la pubblicazione nel registro delle imprese, condizione necessaria per potere essere conosciuto da coloro che non vi avessero preso parte.

In ogni caso nella relazione finale dell'esperto, da inserire nella piattaforma, anche ai fini dell'attribuzione della data certa, è necessario che si indichi l'avvenuta sottoscrizione per essere opponibile ai creditori successivi alla conclusione della composizione negoziata. Come per il contratto, solo in caso di pubblicazione nel registro dell'imprese dell'accordo l'Agenzia delle Entrate, su domanda dell'imprenditore e sottoscrizione anche dell'esperto concede la dilazione per il pagamento delle imposte.

Ulteriori forme di conclusione della trattativa

Oltre alle soluzioni indicate l'imprenditore può, in alternativa:

1. predisporre il piano attestato di risanamento di cui all'articolo 56;
2. chiedere l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli articoli 57,60 e 61 c.c.i.i.. La percentuale di cui all'art. 61, comma 2, lettera c), è ridotta al 60 per cento se il raggiungimento dell'accordo risulta dalla relazione finale dell'esperto o se la domanda di omologazione è proposta nei sessanta giorni successivi alla comunicazione dell'archiviazione della domanda di composizione negoziata;
3. proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all'art. 25-sexies c.c.i.i.;
4. accedere ad uno degli altri strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza. L'imprenditore agricolo può accedere agli strumenti di cui all'art. 25-quater, comma 4, c.c.i.i..

In tutti questi casi, le sanzioni e gli interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell'istanza di cui all'articolo 17 e oggetto della composizione negoziata sono ridotti della metà. Non è chiaro, tuttavia, quali documenti l'imprenditore deve produrre per dimostrare di avere diritto a tale beneficio; non è escluso che possa risultare necessaria una specifica attestazione resa dall'esperto nell'ambito di quelle attività successive alla composizione negoziata dipendente dalle trattative e dal loro esito, previste dall'art. 16 ult. co.

Transazione fiscale

La novità più rilevante ed attesa del Correttivo-ter è rappresentata dalla possibilità di proporre una transazione fiscale nel corso delle trattative (per una panoramica  G. Andreani, L'introduzione della “transazione fiscale” nella composizione negoziata della crisi in Diritto della Crisi 30 Settembre 2024) alle Agenzie fiscali ed all'Agenzia delle entrate-Riscossione. La proposta non può essere formulata in relazione ai tributi costituenti risorse proprie dell'Unione europea ma questo non preclude la transazione sull'Iva. Sono esclusi, invece i crediti delle Assicurazioni sociali e anche quelli degli enti locali anche se la falcidia nella composizione negoziata dei crediti degli Enti autonomi è prevista dalla legge 111/2023 sulla revisione del sistema tributario (ancora non completamente attuata). Alla proposta sono allegate la relazione di un professionista indipendenteche ne attesta la convenienza rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale per il creditore pubblico cui la proposta è rivolta e una relazione sulla completezza e veridicità dei dati aziendali redatta dal soggetto incaricato della revisione legale, se esistente, o da un revisore legale iscritto nell'apposito registro a tal fine designato.

Come correttamente osservato (G. Andreani op. cit) le due relazioni devono essere redatte da soggetti diversi quando l'attività del debitore è sottoposta a revisione legale in quanto, come soggetto vincolato da rapporti professionali con il debitore, il revisore non potrebbe mai essere considerato professionista indipendente agli effetti del rilascio della attestazione sulla convenienza della proposta.

Va anche aggiunto che il debitore non potrebbe neppure affidare la redazione della attestazione sulla completezza e veridicità dei dati contabili al professionista indipendente incaricato di confermare la convenienza della proposta rispetto alla alternativa liquidatoria in quanto la norma chiaramente impone che sia solo e soltanto il revisore del debitore a rilasciare tale attestazione.

Quanto ai compiti del revisore, l'attestazione sulla completezza e veridicità della documentazione contabile deve essere rilasciata sulla base della situazione al momento della richiesta e non con riferimento a quando ha espresso il giudizio sull'ultimo bilancio, essendo notoriamente più frequenti le irregolarità e le omissioni contabili proprio nei momenti che precedono l'emergenza della crisi o dell'insolvenza.

Tuttavia, i giudizi espressi dal revisore nei confronti del bilancio del debitore possono avere effetti sull'attestazione; premesso che il revisore può esprimere:

1)     Un giudizio senza modifica , positivo, quando dichiara di avere acquisito elementi probativi sufficienti ed appropriati e di non aver rilevato errori tali che, sia considerati singolarmente, sia nel loro insieme, possano condizionare le scelte di coloro che utilizzano i bilanci.

2)     Il giudizio con modifica quando vengano rilevate delle osservazioni che, a seconda della gravità, portano ad emettere tre tipi di giudizi

a)     giudizio con rilievi

b)     giudizio negativo;

c)     impossibilità di esprimere un giudizio .

il revisore non potrebbe mai rilasciare l'attestazione richiesta quando il giudizio non pienamente positivo fosse dovuto ad incompletezza o irregolarità della contabilità a meno che avesse espresso, successivamente, un diverso giudizio in occasione dell'approvazione di un nuovo e più recente bilancio ( anche straordinario).

L'accordo è sottoscritto dalle parti e comunicato all'esperto e produce effetti con il suo deposito presso il tribunale competente ai sensi dell'articolo 27.  Il giudice, verificata la regolarità della documentazione allegata e dell'accordo, ne autorizza l'esecuzione con decreto o, in alternativa, dichiara che l'accordo è privo di effetti.

Singolarmente la disposizione, ai fini dell'approvazione dell'accordo da parte del Tribunale, non richiede un intervento istruttorio o consultivo dell'esperto che pure durante la composizione negoziata può avvalersi di un revisore legale proprio per valutare l'idoneità della documentazione contabile depositata dal debitore a dare una rappresentazione corretta e fedele della sua situazione patrimoniale, economico e finanziaria od anche segnalare la differenza, eventualmente esistente tra i debiti fiscali contabilizzati dall'imprenditore e quelli, invece, dedotti nell'accordo con le Agenzie Fiscali.

Eppure, si ha motivo di ritenere che il Tribunale non possa prescindere, nel giudizio di verifica, dal richiedere osservazioni dell'esperto dovendosi sostanzialmente equiparare il decreto di autorizzazione dell'esecuzione ad un vero e proprio giudizio di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti o di un concordato semplificato.

L'accordo si risolve di diritto ( quindi, senza la necessità di emettere un provvedimento) in caso di apertura della liquidazione giudiziale o della liquidazione controllata o di accertamento dello stato di insolvenza oppure se l'imprenditore non esegue integralmente, entro sessanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti.

Le misure premiali

Sono previste misure premiali per il debitore di natura fiscale per chi accede alla composizione negoziata alcune delle quali già in precedenza esaminate (G. Andreani, Le misure premiali fiscali nella composizione negoziata della crisi, in dirittodellacrisi.it, 14 ottobre 2024, che nel complesso le giudica di scarsa rilevanza ai fini del risanamento). Dall'accettazione dell'incarico da parte dell'esperto e sino alla conclusione delle trattative con una delle soluzioni previste dall'art. 23, commi 1 e 2, lettera b), gli interessi che maturano sui debiti tributari dell'imprenditore sono ridotti alla misura legale (dovendosi intendere gli interessi fissati dall'art 1284 c.c. che, come sottolinea Andreani, sono stati nel 2023 addirittura superiori a quello previsti dalle leggi fiscali).

Le sanzioni tributarie per le quali è prevista l'applicazione in misura ridotta in caso di pagamento entro un determinato termine dalla comunicazione dell'ufficio che le irroga, sono ridotte alla misura minima se il termine per il pagamento scade dopo la presentazione della istanza di cui all'art.17.

Le sanzioni e gli interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell'istanza di cui all'articolo 17 e oggetto della composizione negoziata sono ridotti della metà nelle ipotesi previste dall'art. 23, comma 2. Tuttavia, nel caso di successiva apertura della procedura di liquidazione giudiziale o di liquidazione controllata o nel caso di accertamento dello stato di insolvenza, gli interessi e le sanzioni sono dovuti senza alcuna riduzione.

La stipula di accordi all’esito della composizione negoziata può anche determinare vantaggi per i creditori, come previsto dall’art. 25-bis comma 5.

Imprese sotto-soglia

L'accesso alla composizione negoziata è stato esteso dall'art. 25-quater c.c.i.i. alle imprese commerciali sotto-soglia e a quelle agricole che presentino tutti i requisiti dimensionali previsti dal codice all'art. 2, comma 1, lettera d) e che si trovino in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento. La procedura nella sostanza è la medesima illustrata per le imprese commerciali ed agricole sopra-soglia, dovendo l'istanza essere presentata al Segretario Generale della Camera di Commercio nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell'impresa unitamente agli stessi documenti di cui all'art. 17 (con la sola eccezione del piano di risanamento e della certificazione della centrale dei rischi) ma pur sempre con le dichiarazioni dei redditi e dell'IVA degli ultimi tre periodi di imposta ed una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non più di sessanta giorni dalla presentazione della domanda.

La dichiarazione sulla pendenza di procedure è riferita alla liquidazione controllata e contiene l'attestazione di non avere depositato ricorso ai sensi dell'articolo 74 e, per le imprese agricole, anche ai sensi dell'articolo 57.

A questo proposito va notato che l'art. 25-quater non è stato aggiornato con riferimento alla documentazione richiesta dal novellato art. 17 ed in particolare all'ipotesi introdotta con la lett. a-bis) per la quale, in caso di mancata approvazione dei bilanci, devono essere depositati i progetti di bilancio o una situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione dell'istanza; orbene, premesso che nulla può escludere che anche le imprese sottosoglia, se aventi forma di società di capitali, siano obbligate alla approvazione dei bilanci, in sede interpretativa si può assumere che il richiamo contenuto nell'art. 25-quater comma1 alla lettera a) dell' art. 17 debba essere riferito anche alla lettera a-bis) considerato che la previsione rappresenta uno strumento per ampliare le condizioni di accesso allo strumento anche da parte di imprese minime che non abbiano approvato i bilanci. Rimane, però, sempre ferma l'osservazione, già formulata in sede di esame dell'art. 17 che la mancata approvazione dei bilanci può essere valutata come causa di scioglimento da tenere in considerazione ai fini della redazione del prescritto progetto di risanamento redatto secondo le indicazioni della lista di controllo di cui all'articolo 13, comma 2, e del piano finanziario per i successivi sei mesi.

Non è stato neppure aggiornata la norma con la possibilità prevista dall' art. 17 comma 3-bis,  di inserire, nelle more del rilascio delle certificazioni sui debiti fiscali e previdenziali, una dichiarazione con la quale attesta di avere richiesto, almeno dieci giorni prima della presentazione dell'istanza di nomina dell'esperto, le certificazioni medesime. Comunque, considerato il complessivo richiamo contenuto nell'art. 25-quater all' art. 17 si può ipotizzare che tale facoltà possa essere esercitata anche dall'imprenditore sotto soglia con le conseguenze segnalate in precedenza in caso di omessa produzione delle certificazioni.

Se all'esito delle trattative è individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di cui al comma 1, le parti possono, alternativamente:

a) concludere un contratto con uno o più creditori oppure con una o più parti interessate all'operazione di risanamento, idoneo ad assicurare la continuità aziendale;

b) concludere un accordo avente il contenuto dell'art. 62 c.c.i.i.;

c) concludere un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori aderenti e dalle altre parti interessate all'operazione di risanamento che vi hanno aderito nonché dall'esperto idoneo al quale si applicano gli articoli 88, comma 4-ter, e 101, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 nonché l'articolo 26, comma 3-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633. Con la sottoscrizione dell'accordo l'esperto dà atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell'insolvenza.

L'accordo sub a) non avendo effetti nei confronti di terzi (e non essendo neppure previsti particolari vantaggi fiscali) può essere stipulato anche con alcuni creditori alla condizione che sia idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un qualunque periodo (anche molto più breve dei due anni previsto per le imprese maggiori) senza che sia necessaria l'attestazione dell'esperto. Nella sostanza l'accordo potrebbe non avere effetti a medio termine ma costituire soltanto una misura ponte in vista di altre misure più efficaci.

Può essere, altresì, stipulato, anche solo con alcuni creditori, un accordo di moratoria ai sensi dell'art. 62 che rispetti tutte le prescrizioni ivi indicate.

Infine, può essere stipulato un accordo con taluni creditori e l'esperto (che dà atto della sua coerenza con l'ipotizzata regolazione della crisi o dell'insolvenza) che consente l'applicazione per il debitore dell'art. 88, comma 4-ter, sull'esenzione dal calcolo di redditi delle sopravvenienze attive dipendenti dalla riduzione di debiti e, per i creditori dell'art. 101, comma 5, TUIR, sulla deducibilità dal reddito della riduzione concessa, ed anche dell'articolo 26, comma 3-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633 sulla detrazione della parte non più dovuta.

L'imprenditore può altresì:

a) proporre la domanda di concordato minore di cui all'art. 74 c.c.i.i.;

b) chiedere la liquidazione controllata dei beni ai sensi dell'art. 268 c.c.i.i.;

c) proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all'art. 25-sexies c.c.i.i.;

d) per la sola impresa agricola, chiedere l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli artt. 57,60 e 61 c.c.i.i..

In sostanza, l'imprenditore è libero di accedere ad una qualsiasi delle misure di soluzione della crisi e dell'insolvenza disciplinate dal codice per le imprese sottosoglia ed agricole.

Anche all'imprenditore sotto-soglia trova, inoltre, applicazione la possibilità di proporre un accordo transattivo alle Agenzie fiscali e all'Agenzia delle entrate-Riscossione secondo le illustrate modalità previste dall'art. 23 comma 2-bis.

Gli atti autorizzati dal tribunale ai sensi dell'art. 22 c.c.i.i. conservano i propri effetti anche se successivamente intervengono un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, un concordato minore omologato, l'apertura della liquidazione controllata o il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all'art. 25-sexies omologato.

Composizione negoziata della crisi di imprese facenti parte di un gruppo

Coerentemente con l'impianto del codice che affronta in diverse disposizioni il tema dell'appartenenza di debitori in crisi a gruppi di imprese, anche per la composizione negoziata sono state dettate specifiche norme ( per un approfondimento, con riferimento alla disciplina originaria della composizione negoziata, M. Arato, Il gruppo di imprese nella composizione negoziata della crisi, in dirittodellacrisi.it, 23 novembre 2021; L. Benedetti, La nuova disciplina della composizione negoziata di gruppo: primi spunti di riflessione, in dirittodellacrisi.it, 25 gennaio 2022; B. Maffei Alberti, La nuova disciplina dei gruppi di imprese, in ristrutturazioniaziendali.it).

È stato, quindi, previsto che più imprese appartenenti al medesimo gruppo, che si trovino ciascuna in stato di crisi od insolvenza od anche soltanto in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendano probabile la crisi o l'insolvenza e per le quali risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa e che abbiano, ciascuna, il proprio centro degli interessi principali nel territorio dello Stato, possano chiedere la nomina dell'esperto al Segretario Generale della Camera di Commercio ove è iscritta la società o l'ente, avente il proprio centro degli interessi principali nel territorio dello Stato, che esercita l'attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, l'impresa avente il proprio centro degli interessi principali nel territorio dello Stato che presenta la maggiore esposizione debitoria.

Oltre ai documenti ordinariamente previsti deve essere inserito nella piattaforma una relazione contenente informazioni analitiche sulla struttura del gruppo e sui vincoli partecipativi o contrattuali, l'indicazione del registro delle imprese o dei registri delle imprese in cui è stata effettuata la pubblicità ai sensi dell'art. 2497-bis del codice civile e il bilancio consolidato di gruppo, ove redatto.

Le misure protettive e cautelari sono adottate dal Tribunale competente ove ha la sede la società o l'ente che, esercita l'attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, rispetto all'impresa che presenta la maggiore esposizione debitoria.  Per il Trib. Ravenna, 24 febbraio 2023, le misure protettive, nell'ambito di un gruppo di imprese possono essere confermate solo con riferimento a quelle destinate, almeno prospetticamente, a continuare l'attività, ma non a quelle che, sulla base del piano di risanamento sono destinate alla liquidazione. La decisione appare importante perché pone il principio che la sorte delle varie società può essere differente e non necessariamente unitaria.

L'esperto svolge il suo ruolo per tutte le imprese che hanno presentato l'istanza, salvo che lo svolgimento congiunto non renda eccessivamente gravose le trattative. In tal caso può svolgere le trattative per singole imprese.

Possono partecipare alle trattative anche le imprese del gruppo che non siano in crisi pure su invito dell'esperto onde favorire il raggiungimento di una soluzione. Si è escluso che tali imprese in bonis debbano avere sede nel territorio dello Stato potendo contribuire in ogni modo alla soluzione della crisi del gruppo (L. Benedetti, op cit).

Anche qualora le imprese appartenenti ad un medesimo gruppo abbiano presentato più istanze, gli esperti nominati, sentiti i richiedenti e i creditori, possono proporre che la composizione negoziata si svolga in modo unitario oppure per più imprese appositamente individuate; in tal caso la composizione prosegue con l'esperto designato di comune ( unanime) accordo fra quelli nominati ovvero con l'esperto per primo nominato.

Regole speciali sono previste per i finanziamenti eseguiti in favore di società controllate oppure sottoposte a comune controllo, da parte delle società del medesimo gruppo (L. Benedetti op cit.) che, sono esentati dalla postergazione di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquies del codice civile, sempre che l'imprenditore abbia informato preventivamente l'esperto e che questi, dopo avere segnalato che l'operazione può arrecare pregiudizio ai creditori, non abbia iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese. Tale disciplina si affianca a quella generalmente prevista dall'art. 22, comma 1, lett. c) che disciplina l'acquisizione di finanziamenti contratti da società facenti parte di un gruppo che godono il particolare privilegio della prededucibilità ( e non solo della esenzione dalla postergazione) (S. Bonfatti, Il sostegno finanziario infragruppo nella procedura di composizione negoziata della crisi d'impresa, in dirittodellacrisi.it, 6 novembre 2023)

Al termine delle trattative, le imprese del gruppo possono stipulare, in via unitaria, uno dei contratti, convenzioni o accordi di cui all'art. 23 ovvero accedere, separatamente o in via unitaria, ad una qualsiasi procedura di composizione della crisi.