Whistleblowing: presunzione di ritorsività od onere probatorio interamente a carico del segnalante? Le opposte pronunce di merito in materia di misure ritorsive

Il caso

La sentenza del Tribunale di Milano, sez. lav., 13 dicembre 2023, n. 3854

La sentenza in commento rappresenta l'ultimo arresto giurisprudenziale nell'ambito di un'articolata e nota vicenda giudiziaria già ripetutamente trattata su questo portale (cfr. Le misure di protezione a favore del whistleblower all'esame della giurisprudenza di merito e delle linee guida ANAC: effettività della tutela o diabolica probatio?,  in IUS Lavoro/Il Giuslavorista (ius.giuffrefl.it), 22 febbraio 2022; La solitudine del whistleblower: interamente a suo carico la prova delle misure ritorsive, in IUS Lavoro/Il Giuslavorista (ius.giuffrefl.it), 21 marzo 2023; Whistleblower: l'evidente difficoltà della situazione economica e psico-fisica giustifica la tutela cautelare ex art. 700 c.p.c., in IUS Lavoro/Il Giuslavorista (ius.giuffrefl.it), 25 agosto 2023).

In particolare, rimandando per una più approfondita descrizione della vicenda ai citati contributi e precisando come la definizione nel merito riprenda sostanzialmente (seppur approfondendole) le medesime argomentazioni svolte in sede cautelare (che hanno portato alla sospensione dei provvedimenti impugnati prima e al definitivo annullamento poi), ciò che rileva in questa sede è la motivazione adottata dal giudice milanese per rigettare la richiesta, svolta dal lavoratore, di riconoscimento della ritorsività della destituzione e della sospensione dal servizio comminate dal competente Consiglio di Disciplina.

La questione

Più precisamente il lavoratore, nella sua pacifica e indiscussa qualità di whistleblower, richiedeva la declaratoria di nullità (ex art. 54-bis commi 1 e 7 d.lgs. n. 165/2001, trattandosi di dipendente di un'azienda cd “municipalizzata”) (1) dei provvedimenti di destituzione e di sospensione dal servizio irrogati successivamente alla presentazione di plurime segnalazioni di illeciti endoaziendali sostenendo che, in ragione di tale consequenzialità cronologica, si dovesse presumere la ritorsività delle misure adottate, salvo prova del contrario da parte della società datrice (che peraltro non era riuscita a dimostrare la legittimità dei provvedimenti, annullati appunto per infondatezza nel merito).

Va detto che la tesi sostenuta dal ricorrente - al netto di pochi precedenti in giurisprudenza, come vedremo infra - si basa su una lettura pressoché unanime data da tutti i commentatori alla norma in questione, introdotta a suo tempo con la L. 179/2017.

Evidenziando la ratio della disciplina, si è infatti sostenuto che “consapevole, però, della oggettiva difficoltà di provare la ritorsività degli atti, [la norma, n.d.r.] introduce un ulteriore presidio a favore del lavoratore e cioè l'inversione dell'onere della prova, in base alla quale spetta all'amministrazione, datrice di lavoro, dimostrare che le misure, ritenute discriminatorie, sono state applicate per ragioni estranee alla segnalazione, bastando, invece, al lavoratore evidenziare la conseguenzialità (anche solo temporale) fra segnalazione e provvedimento ” (cfr. CANTONE, Il dipendente pubblico che segnala illeciti; un primo bilancio sulla riforma del 2017, in Whistleblowing e prevenzione dell'illegalità, a cura di A. DELLA BELLA, S. ZORZETTO, Milano, 2020, p. 203) (2). Anche ANAC, nelle prime linee guida in materia di whistleblowing adottate con delibera n. 469 del 9 giugno 2021, ha chiarito come il legislatore abbia “optato per un'inversione dell'onere probatorio stabilendo al comma 7 dell'art. 54-bis, che laddove il segnalante dimostri di avere effettuato una segnalazione di illeciti di cui all'art 54-bis e di aver subito, a causa della segnalazione, una misura ritorsiva o discriminatoria, l'onere della prova grava sulla persona che ha posto in essere tale misura. È quest'ultima, quindi, che è tenuta a dimostrare che l'azione intrapresa non è in alcun modo connessa alla segnalazione” (3).  

Il meccanismo normativo in questione è stato ricondotto ora alla figura della presunzione relativa di nullità (cfr. TAMBASCO, Violenza e molestie nel mondo del lavoro. Un'analisi della giurisprudenza del lavoro italiana, OIL, Roma, 2022, p. 42 e ss), ora alla “presunzione di illegittimità posta a favore del lavoratore” (cfr. VITALETTI, Il lavoratore “segnalante” nell'impresa privata. il perimetro della tutela del “whistleblower”, Dir. rel. ind., fasc. 2, 1° giugno 2019, pag. 492 e ss.) ora alla “presunzione di causalità tra segnalazione e provvedimento datoriale”, specificandosi tuttavia in quest'ultima ipotesi che “decorso un lasso di tempo sufficientemente ampio dalla denuncia, la presunzione di causalità tra segnalazione e provvedimento datoriale venga meno lasciando spazio al regime probatorio ordinario” (cfr. MARAGA, La tutela lavoristica del whistleblower tra limiti soggettivi e oggettivi: brevi riflessioni de iure condito e de iure condendo, Dir. rel. ind., fasc.1, 2022, pag. 289 e ss.) (4).   

Ed è proprio a quest'ultima tesi che sembra parzialmente aderire la sentenza in esame, laddove nel richiamare per relationem la motivazione della Corte d'Appello di Milano, 3 marzo 2023, n. 252, sottolinea la debolezza del collegamento temporale tra le denunce presentate dal lavoratore e i successivi provvedimenti adottati dalla società datrice, in quanto le prime (tra le molte) segnalazioni risalirebbero a circa quattro anni prima.

Tuttavia, al netto di tale considerazione, la pronuncia riafferma un principio di diritto (conforme alla citata sentenza della Corte d'Appello di Milano, 3 marzo 2023, n. 252) che sembra svuotare di fatto (5) la speciale protezione apprestata dal legislatore a favore dei soggetti segnalanti, nella parte in cui sostiene che “la norma, infatti, non modifica le regole di riparto dell'onere della prova, né introduce una presunzione relativa di correlazione causale tra segnalazione e adozione di misure aventi effetti negativi per il dipendente”, statuendo che “l'onere della prova in ordine al nesso di derivazione tra segnalazione e misura pregiudizievole grava interamente sulla parte che lo allega, alla stregua della regola generale di riparto dell'onere probatorio ex art. 2697 c.c., non derogata dalla disposizione speciale in esame”.

Il caso

La pronuncia del Tribunale di Salerno, sez. lav., 10 gennaio 2023, n. 13 (6)

Il secondo caso in esame, invece, concerne l'applicazione nelle aziende private della disciplina in materia di whistleblowing delineata dall'art. 6 commi 2-bis, 2-ter e 2-quater d.lgs. n. 231/2001 (come novellato dall'art. 2 l. n. 179/2017) (7).

Viene scrutinato dal giudice salernitano, nello specifico, il provvedimento individuale di trasferimento e variazione di incarico adottato nei confronti di un lavoratore il quale, due mesi prima,  aveva inoltrato all'Organismo di Vigilanza una segnalazione interna in cui rappresentava la mancata attuazione, a livello aziendale, dei principi di cui all'art.19 del d.lgs. n. 175/2016 (rubricato “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”) con riferimento in particolare ai principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità nelle operazioni di reclutamento, assunzione e progressione verticale.

La questione

La motivazione della sentenza si rivela di grande interesse perché, nell'accertare la natura ritorsiva del provvedimento di mutamento del luogo di lavoro e delle mansioni del lavoratore dichiarandone conseguentemente la nullità, fa una corretta applicazione della norma di legge limitandosi a rilevare il mancato assolvimento da parte del datore di lavoro dell'onere di “fornire la specifica dimostrazione che il mutamento delle mansioni (e del luogo di lavoro, pur successivamente ripristinato) del lavoratore fosse dovuto a ragioni estranee alla effettuazione della segnalazione all'Organismo di Vigilanza da parte dal dipendente ai sensi dell'art. 6, comma 2-bis, del d.lgs n. 231/2001”. Questo, una volta accertato il fatto che il lavoratore aveva ritualmente presentato una segnalazione interna secondo le modalità previste dal modello di organizzazione 231 e che, soltanto due mesi dopo, era stato adottato dal datore di lavoro il suddetto provvedimento modificativo della situazione lavorativa del ricorrente.

Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto generico e apodittico il richiamo della società datrice a non meglio precisate “diverse esigenze organizzative”, comunque inidonee ad adempiere al rigoroso onere probatorio prescritto dall'art. 6, comma 2-quater d.lgs. n. 231/2001, che richiede al datore di lavoro di dimostrare non semplicemente la fondatezza del provvedimento, bensì un quid pluris rappresentato dalla dimostrazione dell'estraneità rispetto alla segnalazione, ovverosia “l'esistenza di effettive ragioni alternative, estranee alla formulazione della segnalazione”. 

Possiamo quindi parlare, senza ombra di dubbio, di un unicum giurisprudenziale: a quanto consta (8), infatti, la pronuncia in commento è ad oggi la prima (9) - e unica - sentenza che ha dichiarato nel merito la ritorsività di un provvedimento datoriale adottato successivamente ad una segnalazione di whistleblowing, applicando in modo impeccabile e lineare il meccanismo processuale di protezione del segnalante, attraverso l'inversione dell'onere della prova.   

Osservazioni

Quadro sistematico

Le sentenze analizzate si inseriscono nel solco di un dibattito giurisprudenziale che, in tema di onus probandi, vede oggi la prevalenza delle pronunce contrarie al riconoscimento di una tutela speciale a favore dei whistleblower (cfr. Trib. Milano, ordinanza 3 febbraio 2023, est. Moglia; Corte d'Appello di Milano, 3 marzo 2023, n. 252; Trib. Bergamo, 10 gennaio 2022, n. 2) (10) rispetto a quelle che invece ravvisano nella disciplina introdotta dalla previgente l. n. 179/2017, tanto in materia di pubblico impiego quanto in materia di impiego privato, gli estremi dell'inversione dell'onere della prova (cfr. Trib. Mantova, sez. lav., 30 marzo 2021, est. Gerola (11), con nota di TAMBASCO, La protezione dalle ritorsioni nei recenti orientamenti giurisprudenziali e nella nuova disciplina del d.lgs. 24/2023, in IUS Lavoro/Il Giuslavorista (ius.giuffrefl.it), 12 aprile 2023).

È il caso di precisare che mentre nella previgente disciplina delineata dalla l. 179/2017 le disposizioni in materia di onere probatorio, sebbene sostanzialmente omologhe, erano formalmente distinte a seconda che si trattasse di pubblico impiego (regolato dall'art. 54-bis d.lgs. 165/2001, come novellato dall'art. 1 l. n. 179/2017) o di impiego privato (disciplinato dall'art. 6 comma 2-quater d.lgs. n. 231/2001, come novellato dall'art. 2 della l. n. 179/2017), oggi invece la normativa è declinata in modo unitario dall'art. 17 del d.lgs. 10 marzo 2023, n. 24, attuativo della Direttiva UE 2019/1937.

In ogni caso, la tutela sul piano processuale è rimasta di fatto inalterata, non ravvisandosi da questo punto di vista particolari differenze tra la regolamentazione previgente e la normativa introdotta dal decreto attuativo: il citato art. 17 del d.lgs. 24/2023, infatti, mantiene intatto l'originario meccanismo della presunzione di ritorsività e la correlativa inversione dell'onere della prova (cfr. N. PARISI, Tutela, incentivi e premialità anche in prospettiva comparata, in Whistleblowing e cultura dell'integrità, a cura di V. DONINI, Roma, 2023, p. 289) (12).

La ratio di tali disposizioni è del resto molto chiara, essendo ispirata alla necessità di rendere effettiva una tutela che, diversamente, potrebbe essere pregiudicata e resa vana dalla costante minaccia di ritorsioni e di rappresaglie. Ciò è espresso in modo cristallino dalla citata direttiva UE 2019/1937 nel Considerando n. 88, in cui viene sottolineata la centralità delle misure di protezione contro le ritorsioni, poiché “se non prevenuta e impunita, la ritorsione ha un effetto dissuasivo sui potenziali informatori”.

In quest'ottica, è ancora la disciplina eurounitaria che attraverso il Considerando n. 93 (Dir. UE 2019/1937) sgombra il campo da ogni eventuale dubbio interpretativo: “È possibile che per giustificare la ritorsione siano addotti motivi diversi dalla segnalazione, nel qual caso può essere molto difficile per le persone segnalanti dimostrare il nesso tra la segnalazione e la ritorsione, mentre gli autori delle ritorsioni possono disporre di maggiori poteri e risorse per documentare le loro azioni e le loro ragioni. Pertanto, una volta che la persona segnalante abbia dimostrato, prima facie, di avere effettuato una segnalazione o divulgazione pubblica a norma della presente direttiva e di aver subito un danno, l'onere della prova dovrebbe spostarsi sulla persona che ha compiuto l'azione pregiudizievole, che dovrebbe quindi essere tenuta a dimostrare che l'azione intrapresa non era in alcun modo connessa alla segnalazione o alla divulgazione pubblica”.

Il logico corollario di questa chiara premessa ermeneutica è dunque il successivo articolo 21, comma 5 della medesima Direttiva UE 2019/1937, che afferma come “Nei procedimenti dinanzi a un giudice o un'altra autorità relativi a un danno subito dalla persona segnalante, e a condizione che tale persona dimostri di aver effettuato una segnalazione oppure di aver effettuato una divulgazione pubblica e di aver subito un danno, si presume che il danno sia stato compiuto per ritorsione a seguito di tale segnalazione o divulgazione. In questi casi, spetta alla persona che ha adottato la misura lesiva dimostrare che tale misura è imputabile a motivi debitamente giustificati”.

Questi sono i “punti cardinali”, indicati dal legislatore europeo, che devono necessariamente guidare l'interprete nazionale nell'applicazione tanto della disciplina previgente quanto di quella recentemente dettata dal decreto attuativo.

Va segnalato, da ultimo, che in tempi recenti si è registrato un differente atteggiamento della giurisprudenza, apparentemente più sensibile alla protezione dei segnalanti (13); si fa riferimento, in particolare, alle ordinanze cautelari emesse sia dalla magistratura del lavoro (cfr. Trib. Milano, sez. lav., ordinanza 20 agosto 2023, est. Saioni) sia da quella amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, ord. 25 agosto 2023, n. 3381), che hanno sospeso in via d'urgenza i provvedimenti datoriali adottati nei confronti di whistleblower, presumendo la sussistenza del periculum in mora da una serie di indici obiettivi come la privazione dalla retribuzione e dal lavoro per un prolungato periodo di tempo, il coinvolgimento in una lunga vicenda giudiziaria, il percepimento di un reddito medio, l'irrogazione di un precedente provvedimento datoriale illegittimo, la natura oggettivamente lesiva degli atti datoriali e la durata dell'inattività lavorativa (14).

Note

(1) Rientrante quindi nella sfera applicativa della disciplina in materia di whistleblowing ai sensi dell'art. 54-bis comma 2 d.lgs. n. 165/2001 (così come novellato dall'art. 1 l. n. 179/2017 e oggi abrogato dall'art. 23 d.lgs. n. 24/2023), che ricomprendeva anche i dipendenti degli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico ai sensi dell'art. 2359 c.c., nonché i dipendenti di aziende private, fornitrici di beni o servizi o realizzatrici di opere a favore dell'amministrazione pubblica.

(2) In senso analogo, DELLA BELLA, Il whistleblowing nell'ordinamento italiano: quadro attuale e prospettive per il prossimo futuro, cit., p. 170; PERUZZI, La prova del licenziamento ritorsivo nella legge 179/2017 sul whistleblowing, in Lav. dir., fasc. 1, 2020, p. 43 e ss.; RICCIO, La tutela del lavoratore che segnala illeciti dopo la L. 179 del 2017. Una prima lettura giuslavoristica, in Rivista Elettronica di diritto pubblico, di diritto dell'economia e di scienza dell'amministrazione, 26 marzo 2018, p. 6-7; PIZZUTI, Whistleblowing e rapporto di lavoro, Torino, 2019, p. 109 e ss.; AGLIATA, Sull'esercizio “responsabile” del diritto di denuncia del lavoratore, in Nuova giur. comm., 5, 1° settembre 2021, p. 1018 e ss.; VITALETTI, Il lavoratore “segnalante” nell'impresa privata. il perimetro della tutela del “whistleblower”, in Dir. rel. ind., fasc. 2, 1° giugno 2019, pag. 492 e ss.; MARAGA, La tutela lavoristica del whistleblower tra limiti soggettivi ed oggettivi: brevi riflessioni de iure condito e de iure condendo, in Dir. rel. ind., fasc.1, 2022, p. 289 e ss.; TAMBASCO, Violenza e molestie nel mondo del lavoro. Un'analisi della giurisprudenza del lavoro italiana, OIL, Roma, 2022, p. 42 e ss.; MANIACI, Onere della prova e strategie difensive, Milano, 2020, p. 90-91.

(3) Linee Guida ANAC, delibera 469 del 9 giugno 2021, p. 22. A tal proposito, viene precisato come “Ulteriori elementi utili a valutare la non casualità della condotta dell'amministrazione rispetto all'ipotesi ritorsiva sono l'assenza di giustificazione per l'adozione del provvedimento ritenuto ritorsivo ovvero la reiterazione del rigetto delle richieste del dipendente”.

(4) Contra, sebbene con riferimento alla nuova disciplina introdotta dall'art. 17 del d.lgs. n. 24/2023, cfr. RIVA, BELLONI, La tutela del segnalante, in Compliance (a cura di S. BRANDES), Milano, 2023, p. 390, secondo i quali “non è infatti prevista alcuna limitazione temporale per la declaratoria di nullità della sanzione con la conseguenza che, anche dopo diversi anni dalla presentazione di una denuncia il dipendente, in grado di dimostrare la sussistenza dei requisiti di legge, potrebbe lamentare la nullità di un qualsiasi atto o tentativo di ritorsione, anche indiretto, che abbia in qualche modo avuto impatto sulle sue condizioni di lavoro, così riversando sul datore di lavoro un ancora più complesso onere di addivenire alla prova contraria”. 

(5) A ragione di “una abrogazione in via giurisprudenziale se non totale sicuramente parziale della disciplina, vanificando così i già incerti passi avanti compiuti dalla fattispecie in questi anni” parla P. PARISI, Il whistleblowing nella giurisprudenza di merito, in Report Whistleblowing 2021, Transparency International Italia, 2022, p. 50, con riferimento alla sentenza del Tribunale di Milano che ha definito il primo grado di giudizio.

(6) La pronuncia è stata reperita a seguito dell'apertura alla consultazione, a far data dal 14 dicembre 2023, della banca dati pubblica delle pronunce di merito presso il sito del Ministero di Giustizia: Banca Dati di Merito (giustizia.it).

(7) Anche in questo caso, c'è da evidenziare l'avvenuta abrogazione dell'art. 6, commi 2-ter e 2-quater, ad opera dell'art. 23 del d.lgs. n. 24/2023.

(8) Non può considerarsi tale invece l'ordinanza del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, sez. lav., 20 ottobre 2017, citata nella sentenza 22 marzo 2023, n. 243 del medesimo Tribunale. In questo caso infatti, nonostante l'affermazione del Tribunale secondo cui non sarebbe in discussione l'applicabilità alla vicenda concreta dell'art. 54-bis d.lgs. n. 165/2001, la segnalazione della vittima riguardava illeciti aziendali subiti solo personalmente, trattandosi pertanto di egoistic blower, non tutelabile allorché non sia almeno compresente anche l'interesse all'integrità dell'ente.

(9) Insieme all'ordinanza emessa dal Tribunale di Milano, sez. lav., 20 agosto 2023, est. Saioni, che invece è il primo provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c. adottato a favore di un whistleblower, cfr. MANFREDI, Inefficace la sospensione disciplinare del whistleblower, in Quot. giur., 3 ottobre 2023.

(10) Cfr. CORRADO, GARGARI, Il punto della giurisprudenza in tema di whistleblowing, in Whistleblowing e cultura dell'integrità (a cura di DONINI), Roma, 2023, p. 163 e ss.  

(11) Secondo la sentenza del Tribunale di Mantova, “il nuovo comma 2-quater dell'art. 6 d.lgs. 231/2001 prevede la nullità del licenziamento ritorsivo del segnalante e di tutte le altre misure eventualmente ritorsive (es. il mutamento di mansioni ai sensi dell'art. 2103 c.c.) e afferma un'inversione dell'onere probatorio in capo al datore di lavoro, tenuto a dimostrare come tali misure siano fondate su ragioni estranee alla segnalazione stessa”.

(12) Anche le Linee Guida ANAC adottate con delibera n. 311 del 12 luglio 2023 a seguito dell'entrata in vigore del decreto attuativo, hanno confermato la sussistenza nel nuovo art. 17 d.lgs. n. 24/2023 della presunzione di ritorsività e dell'inversione dell'onere probatorio (cfr. pag. 66 e ss.), non discostandosi in modo sostanziale da quanto già sostenuto nelle citate Linee Guida ANAC, delibera 469 del 9 giugno 2021, p. 22, relative alla disciplina previgente.

(13) Cfr. CORRADO, GARGARI, Il punto della giurisprudenza in tema di whistleblowing, in Whistleblowing e cultura dell'integrità (a cura di DONINI), cit., p. 165-166.  

(14) Cfr. TAMBASCO, Riconoscibile la tutela cautelare per la natura oggettivamente lesiva degli atti datoriali e per la durata dell'inattività lavorativa, in IUS Lavoro (ius.giuffrefl.it), 31 agosto 2023.