Accettazione degli arbitri e nuovi doveri di trasparenza dopo la riforma Cartabia

Introduzione

La riforma c.d. “Cartabia” ha toccato tantissimi aspetti del processo civile, ivi compreso l'arbitrato. In tema di arbitrato, peraltro, la riforma è stata marginale rispetto ad altre aree dove le modifiche sono state più profonde. Una delle modifiche apportate dalla riforma Cartabia in tema di arbitrato è la riscrittura del comma 1 dell'art. 813-bis c.p.c., che ora recita come segue: “l'accettazione degli arbitri è data per iscritto, anche mediante sottoscrizione del compromesso o del verbale della prima riunione, ed è accompagnata, a pena di nullità, da una dichiarazione nella quale è indicata ogni circostanza rilevante ai sensi dell'articolo 815, primo comma, ovvero la relativa insussistenza. L'arbitro deve rinnovare la dichiarazione in presenza di circostanze sopravvenute”.

La dichiarazione degli arbitri

La novità introdotta dalla riforma Cartabia è rappresentata dalla dichiarazione che gli arbitri devono rilasciare in merito alle circostanze rilevanti ai fini dell'art. 815 comma 1 c.p.c., che disciplina la ricusazione degli arbitri. Anche quest'ultima disposizione è stata oggetto di una piccola modifica da parte della riforma, poiché è stato aggiunto il numero 6-bis, che recita come segue: “se sussistono altre gravi ragioni di convenienza, tali da incidere sull'indipendenza o sull'imparzialità dell'arbitro”. L'elenco dell'art. 815 comma 1 c.p.c. è costituito da fattispecie tipiche (ad esempio i rapporti di parentela, n. 3, oppure la causa pendente, n. 4). Il legislatore della riforma ha preso atto che possono verificarsi delle situazioni che - a rigore - non rientrano nell'elenco di legge, ma che rendono comunque l'arbitro incompatibile con la sua funzione decisoria, in quanto impattano sulla sua indipendenza o imparzialità. Ecco allora che è stato aggiunto il numero 6-bis, per lasciare ulteriori margini di valutazione al giudice chiamato a decidere sulla ricusazione.

Le ragioni di convenienza, dice la legge, devono essere gravi. Grave significa che dette ragioni incidono sulla indipendenza o sull'imparzialità dell'arbitro. Si consideri che il ruolo di arbitro è spesso svolto da avvocati o professori universitari di diritto: è possibile – se non probabile – che gli avvocati che assistono le parti conoscano gli arbitri. Le relazioni di colleganza implicano conoscenze tra tanti professionisti del diritto. Ecco: una circostanza del genere – la mera conoscenza tra avvocati delle parti e arbitri - non costituisce motivo di ricusazione. Diversamente opinando, il meccanismo della ricusazione opererebbe con grande frequenza, e non risponderebbe più alla funzione cui è preposto. I motivi di ricusazione previsti dalla legge, anche nella categoria generale della “grave sconvenienza”, servono solo a evitare che l'arbitro sia parziale.

 L'art. 813 comma 1 c.p.c., come riformato, prevede che la dichiarazione degli arbitri in merito all'assenza di motivi di ricusazione è dovuta “a pena di nullità”. La nullità tocca, così parrebbe di poter interpretare il nuovo testo di legge, l'accettazione degli arbitri. Ciò significa che, senza dichiarazione, gli arbitri non risultano validamente investiti della loro funzione arbitrale. Le conseguenze del mancato rilascio della dichiarazione possono essere molto gravi, e sono – astrattamente – le seguenti:

1) gli arbitri potrebbero non avere diritto al compenso;

2) il lodo potrebbe essere oggetto di impugnazione.

 Con riferimento al primo profilo (diritto degli arbitri al compenso), si consideri che l'incarico arbitrale si concretizza in un rapporto di prestazione d'opera intellettuale intercorrente tra le parti (committenti) e gli arbitri (prestatori d'opera). In linea di principio, non occorre la forma scritta per il contratto di prestazione d'opera. Volendo fare un esempio: se Tizio committente incarica un architetto prestatore d'opera della ristrutturazione della propria abitazione, il contratto può validamente venire ad esistenza anche solo verbalmente. Ciò non vale, però, nel contesto dell'arbitrato. È il medesimo comma 1 dell'art. 813 c.p.c. a prevedere che l'accettazione debba avvenire per iscritto. Si verifica una sorta di incontro tra atto di nomina degli arbitri (per iscritto) e atto di accettazione degli arbitri (sempre per iscritto). Ora: se la dichiarazione degli arbitri sui motivi di ricusazione è prevista a pena di nullità dell'accettazione degli arbitri, il suo difetto implica che l'incarico non è stato validamente accettato. Ne potrebbe derivare la perdita del compenso altrimenti spettante agli arbitri.

Con riguardo al secondo profilo (possibile invalidità del lodo), è l'art. 829 c.p.c. a elencare i casi di nullità del lodo. Potrebbe venire in considerazione la previsione del n. 2: “se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi prescritti nei capi II e VI del presente titolo, purché la nullità sia stata dedotta nel giudizio arbitrale”. Il capo II è quello che contiene proprio l'art. 813 c.p.c. Tuttavia non pare che l'assenza di dichiarazione degli arbitri in merito alle cause di ricusazione possa determinare la nullità del lodo. La legge si riferisce difatti alla nomina degli arbitri, e non alla loro accettazione: un conto è la nomina (atto delle parti), un altro conto è l'accettazione (atto degli arbitri).

 La Corte di cassazione, in una recente ordinanza (Cass., 26 giugno 2023, n. 18220), ha affermato che il difetto di imparzialità dell'arbitro determina nullità del lodo. Bisogna tuttavia tenere distinto il difetto di imparzialità dell'arbitro dall'assenza della sua dichiarazione richiesta dall'art. 813 c.p.c. Nel primo caso, la parzialità dell'arbitro inficia il giudizio; nel secondo caso, si tratta di un vizio formale ( = manca la dichiarazione), dal quale non deriva necessariamente che l'arbitro sia parziale o dipendente.

Forma della dichiarazione degli arbitri e rinnovazione

Per quanto riguarda la forma della dichiarazione degli arbitri sui motivi di ricusazione, si tratta di quella scritta, come indica testualmente la legge. La dichiarazione è congiunta all'accettazione degli arbitri. Più precisamente, la legge dice che l'accettazione è “accompagnata” dalla dichiarazione degli arbitri, cosicché pare che accettazione dell'incarico e dichiarazione sui motivi di ricusazione debbano essere contestuali. Questa tesi è confermata dal successivo passaggio della legge in cui si chiede una rinnovazione della dichiarazione in presenza di circostanze sopravvenute: la rinnovazione presuppone per definizione una precedente dichiarazione.

La dichiarazione degli arbitri di norma consiste in una breve frase, inserita nel verbale di costituzione del collegio arbitrale, con la quale si dà atto che non sussistono motivi di ricusazione. Il passaggio del verbale potrebbe avere il seguente tenore: “l'arbitro Tizio e l'arbitro Caio e l'arbitro Sempronio dichiarano, ai sensi dell'art. 813 comma 1 c.p.c., ciascuno per quanto riguarda la propria persona, che non sussistono circostanze rilevanti ai fini della ricusazione ai sensi dell'art. 815 comma 1 c.p.c.”.

 Un po' più complesso è come trattare il caso in cui sussista in capo a uno degli arbitri un motivo di ricusazione. L'arbitro potrebbe anche dichiarare il falso, ossia che non sussistono motivi di ricusazione, mentre in realtà i motivi esistono (e potrebbe farlo dolosamente, ossia nella piena consapevolezza che i motivi di ricusazione esistono, ma con l'intento di nasconderli, al fine di poter svolgere lo stesso l'incarico arbitrale). Se l'arbitro dichiara il falso, va detto che è generalmente difficile per la parte interessata scoprire che sussistono motivi di ricusazione.

Se sussiste in capo a uno degli arbitri un motivo di ricusazione, l'arbitro è tenuto a dichiararlo. Si verifica però qui una situazione paradossale. Se l'arbitro dichiara l'esistenza di motivi di ricusazione, buon senso vorrebbe che egli/ella non accetti l'incarico. Sotto questo profilo, è insensato il meccanismo previsto dalla legge di contestualità tra accettazione dell'incarico da parte dell'arbitro e dichiarazione sui motivi di ricusazione. Come vedremo sotto, sono meglio formulati i regolamenti degli enti di arbitrato amministrato, i quali fanno precedere la dichiarazione di indipendenza rispetto all'accettazione dell'arbitro. Se il potenziale arbitro evidenzia alle parti motivi che possono portarlo alla ricusazione, la soluzione più semplice è quella – almeno provvisoriamente - di non accettare l'incarico. Ma a questo fine serve un lasso di tempo (anche solo di 7 o 10 giorni) tra il rilascio della dichiarazione sui motivi di ricusazione e l'accettazione dell'incarico, per lasciare alle parti il tempo per ogni opportuna valutazione e presa di posizione.

A rigore, seppure in presenza di motivi di ricusazione dichiarati dall'arbitro, non è vietato che le parti confermino l'arbitro. L'art. 813 comma 1 c.p.c. non vieta all'arbitro ricusabile di accettare l'incarico. Del resto il comma 1 dell'art. 815 c.p.c. stabilisce che l'arbitro “può” essere ricusato. Il potere di ricusazione delle parti è nozione diversa dal dovere di astensione dell'arbitro. Dalla lettura di queste disposizioni emerge che l'obbligo dell'arbitro è solo quello della trasparenza ( = comunicare alle parti se ci sono motivi di ricusazione), non quello di astenersi dall'accettare l'incarico. Potrebbe allora capitare – anche se l'esempio è al limite del caso di scuola - che l'arbitro dichiari alle parti i motivi di ricusazione e la parte interessata (quella che non lo ha nominato) confermi lo stesso l'arbitro.

L'accettazione dell'incarico arbitrale e la dichiarazione degli arbitri sui motivi di ricusazione possono effettuarsi mediante sottoscrizione del compromesso (evento raro nella prassi) oppure mediante firma del verbale della prima riunione. La legge utilizza la parola “anche”, volendo significare che sia l'accettazione che la dichiarazione possono essere contenute in documenti diversi da quelli appena elencati. Ad esempio nulla vieta a un arbitro di comunicare per iscritto alle parti (al di fuori del contesto del verbale della prima riunione del collegio arbitrale) che accetta l'incarico, contestualmente dichiarando che non esistono motivi di ricusazione. Se anche gli altri 2 arbitri fanno lo stesso, si hanno 3 distinte dichiarazioni di accettazione e di assenza di ragioni di ricusazione da parte di tutti e 3 gli arbitri. L'effetto è esattamente lo stesso delle corrispondenti dichiarazioni contenute nel verbale di prima riunione del collegio arbitrale.

La legge prevede poi che la dichiarazione debba essere rinnovata in presenza di circostanze sopravvenute. Il caso è sicuramente raro nella prassi. Si dovrebbe inoltre confidare su di un arbitro particolarmente onesto, il quale – a metà dell'incarico – riferisce le circostanze sopravvenute. Si porrebbero poi problemi con riferimento al pagamento del suo compenso. Dal momento che l'arbitro ha operato per una parte del procedimento arbitrale, pare ragionevole riconoscergli il compenso per l'attività già svolta. Fino al momento in cui subentra la causa di ricusazione, non vi era alcun ostacolo per l'arbitro nello svolgere l'incarico.

Cosa succede se gli arbitri non rilasciano la dichiarazione oppure se la dichiarazione non corrisponde al vero? È la legge stessa a stabilire le conseguenze: la parte finale del comma 1 dell'art. 813 c.p.c. prevede che “in caso di omessa dichiarazione o di omessa indicazione di circostanze che legittimano la ricusazione, la parte può richiedere, entro dieci giorni dalla accettazione o dalla scoperta delle circostanze, la decadenza dell'arbitro nei modi e con le forme di cui all'articolo 813-bis”. L'omessa dichiarazione è un caso di scuola, o meglio: potrebbe capitare - per banale mera dimenticanza degli arbitri - di inserire l'apposita dichiarazione nel verbale di costituzione del collegio arbitrale. Più delicato è il caso in cui l'arbitro rilascia la dichiarazione, ma omette di riferire circostanze rilevanti. L'omissione potrebbe essere dolosa (si esaminava il caso sopra), ma anche solo colposa, quando l'arbitro ha reputato una circostanza non così importante da dover esser comunicata alle parti. La conseguenza della omessa dichiarazione o della errata indicazione è il diritto della parte interessa di chiedere la decadenza dell'arbitro.

 La decadenza non è una conseguenza automatica della omissione della dichiarazione: la legge prevede difatti che la parte “può” chiedere la decadenza. Inoltre la decadenza implica un passaggio presso il presidente del tribunale. L'art. 813 c.p.c. rinvia all'art. 813-bis c.p.c., e quest'ultima disposizione stabilisce una procedura per la dichiarazione di decadenza. La procedura consiste in un ricorso al presidente del tribunale, nell'audizione di arbitri e parti e in un'ordinanza del presidente con cui l'arbitro viene dichiarato decaduto.

Il regolamento della Camera arbitrale di Milano

L'obbligo per gli arbitri di dichiarare l'assenza di motivi di ricusazione positivizza nel nostro ordinamento una prassi che è del tutto comune nel contesto degli arbitrati amministrati, sia nazionali che internazionali. In Italia l'ente di arbitrato amministrato più importante, per numero degli arbitrati amministrati, è la Camera arbitrale nazionale e internazionale di Milano. Il suo regolamento disciplina in alcuni articoli la tematica della accettazione degli arbitri e delle loro dichiarazioni di indipendenza. La versione attuale del regolamento è in vigore dal 1° marzo 2023 e può essere reperita sul sito della Camera (camera-arbitrale.it).

L'art. 20 del regolamento della Camera arbitrale disciplina la dichiarazione d'indipendenza degli arbitri, statuendo che “gli arbitri devono trasmettere la dichiarazione di indipendenza alla segreteria generale entro il termine indicato dalla stessa” (comma 1). Nella previsione del codice di procedura civile, la dichiarazione degli arbitri va rivolta direttamente alle parti; nell'ambito dell'arbitrato amministrato, la dichiarazione va rivolta alla segreteria che amministra l'arbitrato, ma – come vedremo – la dichiarazione viene poi inoltrata alle parti. Non ci sono insomma differenze di sostanza.

 Il comma 2 dell'art. 20 del regolamento della Camera arbitrale definisce il contenuto della dichiarazione: “nella dichiarazione di indipendenza l'arbitro deve indicare, precisandone periodo e durata: a. qualunque relazione con le parti, i loro difensori e ogni altro soggetto coinvolto nella vicenda, anche in virtù di rapporti finanziari, rilevante in rapporto alla propria imparzialità e indipendenza; b. qualunque interesse personale o economico, diretto o indiretto, relativo alla controversia; c. qualunque pregiudizio o riserva nei confronti della materia del contendere”. L'elenco non è coincidente con quello dell'art. 815 c.p.c., ma lo riecheggia. La lista della Camera arbitrale non abroga, ma integra, l'art. 815 c.p.c. I motivi di ricusazione stabiliti dal codice di procedura civile rimangono fermi.

L'art. 21 comma 1 del regolamento della Camera arbitrale stabilisce poi che : “la segreteria generale trasmette copia della dichiarazione di indipendenza alle parti. Ciascuna parte può comunicare le proprie osservazioni scritte alla segreteria generale ovvero depositare istanza motivata di ricusazione entro 10 giorni dalla ricezione della dichiarazione dell'arbitro”. Come detto, le dichiarazioni degli arbitri vengono trasmesse dalla segreteria alle parti, le quali possono semplicemente non reagire alle dichiarazioni: in questo caso l'arbitro verrà – con alto livello di probabilità – confermato dalla Camera. Altrimenti le parti possono fare pervenire le loro osservazioni alla segreteria generale, usando il mezzo scritto. Se una delle parti reputa che vi siano gli estremi per la ricusazione, essa può anche chiedere la ricusazione dell'arbitro, spiegandone i motivi.

Il regolamento della Camera arbitrale (comma 2 dell'art. 21) stabilisce infine che “decorso il termine … l'arbitro può essere confermato dalla segreteria generale se ha inviato una dichiarazione di indipendenza senza rilievi e le parti non hanno comunicato osservazioni né depositato istanza di ricusazione. In ogni altro caso, decide il consiglio arbitrale”. Se l'arbitro non ha evidenziato alcun profilo di parzialità o dipendenza e nemmeno le parti hanno alcuna obiezione, l'arbitro viene confermato. Invero, il regolamento – mediante l'uso del verbo “può” – pare indicare che la Camera possa anche non confermare l'arbitro (caso di scuola). Nei casi invece in cui l'arbitro stesso abbia evidenziato profili sensibili, la decisione viene rimessa al consiglio arbitrale.

In conclusione

La riforma Cartabia obbliga gli arbitri alla disclosure preventiva. La nuova versione dell'art. 813, comma 1, c.p.c. probabilmente non avrà grande rilievo pratico nelle aule dei tribunali, fermo restando l'adempimento formale ivi prescritto. Da un lato, le parti hanno pochi poteri di indagine rispetto alle dichiarazioni (in ipotesi errate o addirittura volutamente false) degli arbitri. Da un altro lato, la decadenza non è automatica e implica un ricorso al presidente del tribunale. L'unico rischio concreto che potrebbe correre l'arbitro che dimentica di rilasciare la dichiarazione è quello di perdere il diritto al compenso.