Accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa (nel CCII)

La definizione e le fonti normative

Nella Relazione illustrativa allo schema del d.l. n. 118/2021 (“Misure urgenti in materia di crisi d'impresa e di risanamento aziendale nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia”) si legge che “L'accordo di ristrutturazione dei debiti rappresenta un mezzo di risanamento a cui l'impresa in crisi ricorre per tentare di ridurre l'esposizione debitoria ed assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria. L'innovazione risiede nella previsione di una deroga al principio di relatività degli effetti del contratto, in virtù della quale l'accordo esteso produce effetti anche verso i creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, individuata tenuto conto dell'omogeneità di posizione giuridica ed interessi economici. Viene, pertanto eliminata la limitazione, esistente nella disciplina vigente, ai soli intermediari finanziari, estendendo la disposizione a tutte le categorie di creditori”.

Già nella Legge fallimentare, il d.l. n. 83/2015 aveva ampliato le soluzioni negoziate della crisi d'impresa prevedendo una moratoria temporanea dei crediti, introducendo, con l'art. 182-septies l. fall., due strumenti: (a) gli accordi di ristrutturazione dei debiti (“ADR”) con intermediari finanziari e (b) le convenzioni di moratoria, entrambi accomunati dalla previsione di banche e intermediari finanziari quali controparti del debitore e dalla capacità di produrre, a determinate condizioni, un effetto esterno nei confronti dei creditori non aderenti.

I due istituti, anche se previsti nel medesimo articolo, rispondevano a due diverse esigenze: l'accordo sub-(a) alla necessità di superare le resistenze dei creditori finanziari i quali, nonostante vantassero un credito modesto, si opponevano a operazioni concordate di ristrutturazione del debito, costringendo il debitore e/o gli altri creditori a soddisfarli integralmente, ovvero determinando l'apertura di una procedura concorsuale; le convenzioni sub-(b), invece, erano volte, autonomamente, a permettere al debitore di godere del tempo necessario per formulare una compiuta proposta di regolazione dei propri debiti.

L'art. 5, comma 1, lett. a) della l. delega 155/2017, allo scopo di agevolare il ricorso agli ADR, in ossequio, tra l'altro, alla Raccomandazione della Commissione Europea 2014/135/UE, ha delegato il legislatore a estendere la procedura dell'accordo “a maggioranza” di cui all'art. 182-septies l. fall. all'ADR non liquidatorio o alla convenzione di moratoria conclusi con creditori di qualsiasi genere, anche diversi da banche e intermediari finanziari.

Al fine di incentivare l'utilizzo degli ADR, già previsti dall'art. 182-septies l. fall. e vigente fino all'agosto 2021, il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza (CCII) ha introdotto, con decorrenza dal 15 luglio 2022, l'art. 61 CCII, rubricato “accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa”.

Nonostante la norma non contenga alcun espresso riferimento all'ADR ordinario di cui all'art. 57 CCII, non vi è dubbio che gli accordi di ristrutturazione dei debiti ad efficacia estesa costituiscano una variante del primo, tant'è che l'articolo in commento esordisce affermando che “Le disposizioni di cui alla presente sezione si applicano […]”, per cui i presupposti soggettivi e oggettivi per accedere agli accordi di cui all'art. 61 CCII, coincidono con quelli previsti dall'art. 57 CCII: la domanda deve provenire da un imprenditore, anche non commerciale e diverso dall'imprenditore minore, in stato di crisi o di insolvenza.

In virtù dell'introduzione dell'articolo di nuovo conio, alla luce dell'art. 57 CCII, può dirsi che i creditori siano suddivisi in tre categorie:

1. gli estranei all'accordo, i quali subiscono gli effetti della temporanea inesigibilità del credito, conseguente al differimento dei termini di pagamento fino a centoventi giorni dall'omologazione della scadenza originaria, se successiva (art. 57, comma 3, CCII);
2. gli aderenti all'accordo, i quali subiscono gli effetti del contratto volontariamente stipulato, compresi gli obblighi in ordine all'esecuzione di nuove prestazioni;
3. i creditori non aderenti (che conservano i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso), ai quali sono estesi gli effetti dell'ADR, subendo la ristrutturazione del loro credito nella misura concordata dagli altri creditori, purché appartengano alla medesima categoria, individuata tenendo conto dell'omogeneità di posizione giuridica ed interessi economici,

La capacità espansiva degli effetti degli accordi rappresenta una deroga agli artt. 1372 c.c. (per cui il contratto ha forza di legge tra le parti e non produce effetti rispetto ai terzi) e 1411 c.c. (secondo cui la stipulazione a favore di terzi può avere effetto solo quando questi accettino di profittarne). 

La suddivisione dei creditori in categorie

Come visto in precedenza, principio cardine degli accordi in questione è la suddivisione dei creditori per categoria, termine di cui l'art. 61 CCII fa ampio uso. In proposito, peraltro, nonostante il CCII, all'art. 2, fornisca una nozione di “classe dei creditori” anziché di “categoria di creditori”, deve ritenersi ammissibile il rinvio ai criteri di classificazione del concordato preventivo e fallimentare.

Premesso che l'accordo deve essere unico per tutti i creditori della categoria, non potendo il debitore concludere accordi separati con singoli creditori e ammesso che un creditore possa risultare titolare di una pluralità di crediti inseriti in categorie diverse, per la formazione delle categorie si dovrà tener conto

1. dell'omogeneità delle posizioni giuridiche dei creditori;
2. dei loro interessi economici.

Riguardo al requisito sub (a) potrà farsi riferimento i) alla natura e al rango del credito (privilegiato e chirografario, ad es. creditori bancari assistiti da titoli di prelazione dello stesso tipo, come crediti ipotecari), ii) al tipo di operazione fonte del credito (mutuo o affidamento su conto corrente o fideiussione, distinguendo tra fornitori strategici e fornitori minori), iii) alla scadenza e alla sua condizione.

Riguardo al requisito sub (b) potrà invece farsi riferimento (i) all'esistenza o meno di aspettative di soddisfazione per il creditore, anche in forza di garanzie di terzi, (ii) alla prospettiva di prosecuzione dei rapporti, (iii) all'entità del credito e (iv) alla qualità dei creditori.

L'estensione dell'accordo ai creditori non aderenti

Una volta raggiunto l'accordo, con il ricorso per la sua omologazione il debitore può chiedere al Tribunale l'estensione dei suoi effetti anche ai creditori non aderenti che appartengono alla medesima categoria. La norma in questione disciplina sia a) gli accordi ad efficacia estesa rivolti generalmente ai creditori (art. 61, commi da 1 a 4, CCII), sia b) quelli per i quali la metà dell'indebitamento complessivo sia determinato da crediti di banche e intermediari finanziari (art. 61, comma 5, CCII), senza dover rispettare, in quest'ultimo caso, il carattere di continuazione dell'attività di impresa.

Riguardo all'ipotesi sub (a), perché gli effetti possano estendersi ai creditori non aderenti di una data categoria occorre:

• che essi siano stati informati, già nella prima fase di predisposizione del piano, i) dell'avvio delle trattative (per cui non è sufficiente l'invio da parte del debitore di una comunicazione con cui manifesta la necessità di procedere alla ristrutturazione del passivo), ii) della situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore (che può essere assistito da professionisti di fiducia), iii) delle linee essenziali del piano di risanamento (che, ai sensi dell'art. 56 del CCII, deve contenere il piano industriale e l'evidenziazione dei suoi effetti sul piano finanziario oltre che l'elenco dei creditori estranei, con l'indicazione delle risorse destinate all'integrale soddisfacimento dei loro crediti alla data di scadenza) e dell'accordo, nonché dei suoi effetti, così da essere posti in condizione di partecipare in buona fede (richiesta peraltro anche al debitore e ai creditori aderenti) alle trattative, formulando controproposte e/o manifestando il proprio dissenso, secondo il principio generale di cui all'art. 1337 c.c. (buona fede nelle trattative e responsabilità precontrattuale), a pena di mancata omologazione dell'accordo;
• che essi possano essere soddisfatti in misura non inferiore rispetto all'alternativa liquidatoria, innovando così rispetto all'art. 182-septies l. fall., secondo la clausola di convenienza del concordato preventivo con suddivisione dei creditori in classi, ex art. 112, comma 3, CCII, consentendo, in questo modo, al Tribunale, in sede di omologazione, un giudizio nel merito (c.d. giudizio di cram down) sulla convenienza, in concreto, dell'accordo per i creditori non aderenti;
• che gli accordi in questione (rectius: i piani), come già detto, prevedano la continuità d'impresa, diretta o indiretta (a differenza dell'art. 57 CCII e secondo la nozione di continuità aziendale prevista dall'art. 84, comma 2, CCII in tema di concordato preventivo);
• che tali accordi non impongano ai creditori non aderenti: i) l'esecuzione di nuove prestazioni (ad eccezione della concessione in godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati, in quanto eventuali risoluzioni anticipate degli stessi potrebbero comportare danni irreparabili per l'impresa e per le società di leasing);, ii) la concessione di nuovi affidamenti, indipendentemente dalla forma tecnica e dal relativo rischio creditizio; iii) il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti, essendo consentito, invece, l'imposizione di qualsiasi tipo di ristrutturazione del relativo credito, dallo stralcio alla rateazione, dalla rinegoziazione dei tassi di interesse, fino alla conversione del debito in partecipazioni di rischio;
• che agli accordi aderiscano quantomeno il 75% delle singole categorie dei creditori aderenti (percentuale ridotta al 60% “se il raggiungimento dell'accordo risulta dalla relazione finale dell'esperto” nell'ambito delle trattative della negoziazione assistita ex art. 23, comma 2, lett. b), ferma comunque la necessità di raggiungere complessivamente la maggioranza del 60% dei creditori non aderenti richiesta dall'art. 57 CCII per ottenere l'omologazione dell'accordo, considerando che i creditori di cui si chiede l'estensione degli effetti dell'accordo non sono creditori aderenti (c.d. doppia maggioranza);
• che tutti i presupposti per l'estensione dell'accordo siano attestati da un professionista indipendente, unitamente alle altre condizioni.

Riguardo all'ipotesi sub (b), per il debitore il cui indebitamento complessivo sia composto per almeno la metà da debiti verso banche e intermediari finanziari, anche se non derivino dall'attività autorizzata, è confermata, riprendendo la previsione dall'art. 182-septies l.fall., la possibilità di estendere gli effetti dell'accordo ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria senza dover rispettare la continuazione dell'attività di impresa, con le seguenti precisazioni.

Quanto alla nozione di “banche”, rientrano le imprese autorizzate all'esercizio dell'attività bancaria ex art. 1, lett. b), TUB; nella nozione di “intermediari finanziari” rientrano, invece, i soggetti iscritti all'apposito albo ed autorizzati all'esercizio nei confronti del pubblico dell'attività di concessione di finanziamenti ai sensi degli artt. 106 e 107 TUB, comprese le società veicolo per la cartolarizzazione dei crediti. Quanto al calcolo della percentuale si sommano indistintamente tutti i crediti privilegiati e chirografari, scaduti e non scaduti, attuali e non attuali, mentre i crediti contestati non andrebbero computati, a meno che la contestazione non sia palesemente infondata.

Il giudizio di omologa

Il Tribunale, anche d’ufficio, a prescindere dall’opposizione di uno o più creditori, deve valutare i seguenti profili di legittimità per l’omologazione dell’accordo: (a) che la formazione delle categorie sia stata fatta rispettando il requisito dell’omogeneità delle situazioni giuridiche e degli interessi economici e che, quindi, non vi sia stato un tentativo di manipolare le maggioranze “spalmando” i presumibili dissenzienti, (b) che i creditori non aderenti abbiano avuto una completa e aggiornata informazione e (c) che il trattamento riservato ai creditori non sia deteriore rispetto a quanto avrebbero ottenuto con la liquidazione giudiziale.

La notificazione e l'opposizione

Gli accordi, oltre ad esser pubblicati nel Registro delle Imprese, ex art. 44 CCII, devono essere notificati, a cura del debitore, individualmente ai creditori non aderenti che ne risulteranno vincolati, unitamente alla domanda di omologazione e ai documenti allegati, decorrendo da tale notifica – e non dalla pubblicazione nel Registro delle Imprese – il termine di trenta giorni per proporre (art. 61, comma 3, CCII) l'opposizione di cui all'art. 48, comma 4, CCII , con la conseguenza che il giudizio di omologazione prevede termini differenziati per l'opposizione: per i creditori non aderenti dalla notificazione del ricorso e dell'attestazione, per gli altri creditori dall'ultimo adempimento della pubblicazione presso il Registro delle Imprese o del deposito presso la cancelleria del Tribunale.

Il creditore non aderente, con l'opposizione, può chiedere: (a) l'accertamento dell'inoperatività dell'accordo nei suoi confronti, eccependo: i) la sconvenienza dello stesso nei suoi confronti rispetto alla liquidazione giudiziale, ii) di non rientrare nella categoria individuata dal debitore, iii) di non essere stato adeguatamente informato e così via, o (b) il rigetto dell'omologazione dell'accordo.

Considerazioni conclusive e spunti di riflessione

Come si è visto, gli ADR, all'interno dei c.d. istituti contrattuali sulla crisi, hanno ampliato il perimetro applicativo rispetto a quanto già previsto dal precedente art. 182-septies l. fall., novellato dalla l. n. 132/2015.

I vantaggi degli accordi di ristrutturazione sono riconducibili, essenzialmente, a tre aspetti:

• economicità, considerato che: i) tendenzialmente, non è previsto un organo della procedura ed è previsto un procedimento semplificato di omologazione che, solo in caso di opposizioni, può essere complesso e ii) la durata del procedimento è tendenzialmente limitata;
• flessibilità per l'imprenditore in quanto: i) è possibile derogare all'ordine delle cause legittime di prelazione, convenendo con i singoli creditori anche trattamenti differenziati, senza alcuna esigenza di omogeneità; ii) non è necessario inserire nel piano posto alla base dell'accordo un elenco delle azioni risarcitorie e recuperatorie esperibili nella eventuale ed alternativa liquidazione giudiziale (come invece l'art. 87 CCII prevede nel concordato preventivo); iii) non vi è l'obbligo di redigere l'elenco degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquennio precedente ex art. 39, comma 2, CCII, non essendovi una discovery da realizzare ai fini del voto e rientrando ogni altro aspetto informativo nell'attestazione;
• criterio di computo dei creditori ai fini del quorum richiesto alla luce dell'importo del credito e non per la natura del diritto.

Per contro, gli svantaggi riguardano le stesse modalità negoziali di conclusione dell'accordo con i creditori, per cui:

• difficoltà di utilizzo pratico qualora il passivo non sia concentrato in capo a pochi creditori istituzionali, ma distribuito su numerosi creditori, magari con importi parcellizzati e, quindi, soggetti a pulsioni individualistiche (anche opposte fra loro, vuoi di disinteresse, vuoi di massimizzazione ad ogni costo della recovery) piuttosto che legate ad una visione complessiva dell'operazione di turnaround aziendale;
• assenza di vincolo per i non aderenti (c.d. estranei) ai quali, ex art. 57 CCII, comma 3, è riservato un “pagamento integrale” che deve essere considerato dall'attestatore;
• possibile rendita di posizione dei creditori “decisivi” i quali, se risultano essenziali per il raggiungimento del quorum del 60%, possono spuntare trattamenti migliori o, addirittura, divenire sostanzialmente arbitri della ristrutturazione. Proprio al fine di evitare quest'ultimo rischio, l'accordo di ristrutturazione ad efficacia estesa realizza una “ibridazione” fra modello contrattuale e prospettiva concordataria di votazione a maggioranza (sia pure qualificata ed interna alla singola classe) della proposta di ristrutturazione del debito).

Il progressivo avvicinamento tra concordato preventivo e ADR porterà, in futuro, a un netto soprasso da parte di questi ultimi. Sorpasso cui contribuirà in modo rilevante l'ADR con continuità aziendale (cfr. art. 61, comma 2, lett. b), che è l'accordo a più ampio spettro di estensione e di agevolazione ed inoltre consente di assicurare la prededuzione della nuova finanza (cfr. art. 6 CCII). Sembra, inoltre, che diventerà lo strumento al quale gli operatori faranno ricorso nelle più importanti operazioni di risanamento delle imprese di cui si vuole conservare la continuità aziendale.

L'evidente “promozione” ordinamentale conferita dalla riforma all'istituto giuridico in commento impone un pari adeguamento nella preparazione professionale di tutti i soggetti a vario titolo coinvolti nelle operazioni di risanamento che ne faranno uso, chiamati ora al rispetto di norme anche comportamentali che impongono, a loro volta, un deciso upgrade nella cultura della crisi di impresa.