Rapporto di lavoro nelle società a controllo pubblico: natura giuridica privata dell’ente Formez PA e ricadute in tema di contratti a termine

Massima

La speciale ipotesi di nullità prevista per i rapporti di lavoro alle dipendenze delle società a controllo pubblico, per mancanza del requisito essenziale rappresentato dall'osservanza delle procedure concorsuali e selettive concernenti il pubblico impiego (art.19, comma 4, d.lgs. n. 175/2016), non contempla i contratti a termine conclusi dalle associazioni riconosciute di diritto privato per i quali, in caso di violazione dei divieti di legge, il rapporto è convertito in contratto a tempo indeterminato.

Il caso

L'assunzione a termine presso i soggetti pubblici ed i suoi requisiti

Tizio, assunto quale dipendente a tempo determinato dall'associazione riconosciuta Formez PA (Centro Servizi Assistenza Studi e Formazione per l'Ammodernamento della P.A.), agisce in giudizio sostenendo la nullità del termine apposto al proprio contratto di lavoro, Chiede perciò dichiararsi costituito tra le parti un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con conseguente condanna del datore di lavoro al pagamento dell'indennità risarcitoria di cui all'art. 32, comma 5, legge n.183/2010.

La domanda attorea, in grado d'appello, trova accoglimento sul presupposto della qualificazione giuridica privata del datore di lavoro.

Da tale circostanza, la Corte territoriale fa discendere la valutazione di carente specificità della clausola appositiva del termine in ordine alle ragioni tecniche, produttive, organizzative o sostitutive in allora (anno 2012) previste dalla legge vigente (d.lgs. n. 368/2001, nel testo ratione temporis vigente) ed atte a giustificare il limite temporale del contratto di lavoro di diritto privato.

Formez P.A. ricorre per la cassazione di tale sentenza, sulla base di tre motivi.

In primo luogo, afferma la propria natura di ente pubblico quale organismo in house providing ai sensi dell'art. 19 d.lgs. n.175/2016 e, prima ancora, del d.l. n.112/2008.

Inoltre, la ricorrente ritiene che, in ogni caso, l'onere di specificazione della causale giustificativa del termine non costituisca requisito di legittimità del contratto allorquando quest'ultimo, come nel caso di specie, sia stato stipulato in sede assistita.

Infine, la Formez PA rileva che l'onere medesimo risultava nella specie comunque soddisfatto attraverso il richiamo all'accordo sindacale che aveva consentito la stipulazione del contratto individuale e nel quale erano espressamente indicate le ragioni organizzative dell'Associazione all'origine del rapporto a termine oggetto di causa.

La questione

La nozione di ente pubblico e le conseguenze sui rapporti di lavoro subordinato, con specifico riferimento a quello a tempo determinato

Come accennato, due sono le questioni giuridiche esaminate dalla S.C.

In primis, l'accertamento della natura, pubblica o privata, dell'associazione riconosciuta nell'occasione datrice di lavoro.

Tale indagine preliminare consente di individuare il quadro normativo di riferimento indispensabile per la valutazione (seconda questione) della legittimità del contratto a termine impugnato dal lavoratore.

In via introduttiva, osserviamo che, tutt'oggi, distinguere nel caso concreto tra un ente con personalità giuridica di diritto pubblico ed un ente privato - vale a dire, sottrarre una determinata persona giuridica al regime previsto dal codice civile, al fine di ricondurla nell'alveo di un regime speciale creato per la pubblica amministrazione - non è cosa semplice.

Al di fuori dell'amministrazione dello Stato, la nozione di ente pubblico rimane infatti ancora diversamente declinata a seconda dello specifico contesto in cui ci si muove nonché delle finalità all'atto pratico perseguite (c.d. frantumazione o relativizzazione della nozione di ente pubblico; cfr. Cass. n. 2660/2015; S.U. n.10244/2021).

E, del resto, quanto alla effettiva utilità dell'accertamento in questione neppure può escludersi che, in via residuale, le norme privatistiche risultino anch'esse applicabili agli enti pubblici, se compatibili.

Nel tempo, da più parti si è cercato di elaborare sul punto oggettivi criteri distintivi o indici sintomatici quali, ad esempio, il fine pubblico dell'ente, la costituzione per atto statale, la natura pubblica degli enti che concorrono a formarlo, la soggezione ad organi dello Stato, la disponibilità di denaro pubblico, le prerogative e poteri di natura pubblicistica, etc.

Nessuno di tali criteri, di per sé, è però ritenuto sufficiente a fare del soggetto esaminato una persona giuridica di diritto pubblico come tale universalmente riconosciuta.

Per converso, la sola presenza della forma societaria privatistica (s.p.a., s.r.l., coop. o società consortile; gli unici tipi di società in cui è ammessa la partecipazione pubblica ex art. 3 d.lgs. n.175/2016) è generalmente considerata elemento rivelatore della natura privata della compagine pur in presenza di una partecipazione pubblica.

I riferimenti normativi sul tema, del resto, sono frammentari e disarticolati.

Il Codice Civile si limita a rinviare a leggi speciali: “Le province e i comuni, nonché gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico" (art. 11 c.c.).

E la produzione legislativa degli ultimi anni, purtroppo, non è stata di grande aiuto.

Ad esempio, il Codice del Processo Amministrativo (d.lgs. n. 104 del 02/07/2010) nel definire il perimetro della giurisdizione amministrativa all'art. 7, comma 2, dispone, ancora una volta circolarmente, che “per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto del procedimento amministrativo".

A sua volta, il d.l. n. 669 del 31/12/1996, art. 14, con risultato ancor più insoddisfacente prevede che le particolari regole ivi dettate per l'esecuzione forzata nei confronti della P.A. debbono valere, oltre che verso “le amministrazioni dello Stato” e “l'ente Agenzia delle entrate”, anche per la generica ed indefinita categoria degli “enti pubblici non economici”.

Anche il diritto comunitario ha inciso sull'attuale concetto di pubblica amministrazione.

Nuove figure, infatti, sono state introdotte nel nostro ordinamento in attuazione delle disposizioni UE.

Si tratta dell'organismo di diritto pubblico, dell'impresa pubblica e delle situazioni di c.d. affidamento in house.

Tali soggetti sono contemplati dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016, a far data dall'1 luglio 2023 abrogato in favore del vigente d.lgs. n. 36/2023).

Le caratteristiche dell'organismo in house, in particolare, categoria alla quale Formez PA nel proprio ricorso per cassazione rivendica di appartenere, sono state in un primo momento delineate attraverso l'elaborazione giurisprudenziale: a partire dalla sentenza Teckal pronunciata dalla Corte di Giustizia UE l'8 novembre 1999, in causa C-107/98 (vd. anche. Corte Cost. 23 dicembre 2008, n. 439).

Oggi, la società in house è codificata all'interno del d.lgs. n. 175/2016, Testo unico delle società a partecipazione pubblica, che in effetti rappresenta il primo organico tentativo del legislatore di dare uniformità al sistema.

In forza del dato normativo, l'organismo in house può definirsi la compagine sul quale una o più amministrazioni esercitano il c.d. controllo analogo, vale a dire similare a quello esercitato sui propri servizi.

Oltre l'80% del fatturato medio delle attività della persona giuridica controllata deve derivare dallo svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche da questa controllate.

In tali società, non vi può essere alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, e che comunque non esercitino un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata (vd. art. 12 Direttiva 2014/24/UE).

Ne discende che, a vantaggio dell'ente pubblico azionista, i poteri di gestione dell'organo amministrativo risultano ridimensionati rispetto alle ordinarie regole del diritto societario. Tanto che la società, per meglio consentire il controllo dell'ente, non deve avere acquisito vocazione commerciale (cfr. Cass. n. 14236/2020; Cons. Stato., sez. VI, n. 2660/2015).

Il secondo argomento affrontato dalla pronuncia in esame è quello relativo alle condizioni di legittimità che autorizzano l'apposizione di un termine al contratto di lavoro.

Come noto, il contratto a tempo determinato o a termine è un contratto di lavoro nel quale è prevista una durata predeterminata, mediante appunto l'apposizione di un termine. 

All'accordo si applicano le norme generali sul contratto di lavoro subordinato, con la lapalissiana particolarità che la risoluzione può avvenire al decorso del termine temporale prefissato dalle parti.

Per consuetudine normativa, il contratto a termine costituisce una deroga rispetto al modello comune di contratto (quello a tempo indeterminato), che viene ammessa dall'ordinamento soltanto nei casi giustificati dalla “specialità” del rapporto.

L'attuale disciplina della fattispecie è inserita negli artt. 19-29 del d.lgs. n. 81/2015, come modificati dapprima dal c.d. Decreto Dignità (art. 1 d.l. n. 87/2018, conv., con modif., in l. n. 96/2018) e poi dal c.d. Decreto Lavoro (d.l. n.48/2023, conv., con modif., in l. n. 85/2023).

Le disposizioni originarie del Decreto n. 81/2015 non imponevano al datore di lavoro la specificazione delle ragioni di apposizione del termine.

Oggi, tale requisito è invece richiesto ma soltanto allorché la durata prevista del contratto sia superiore ai 12 mesi (e comunque inferiore al limite massimo legale di ventiquattro mesi), al ricorrere di tre tassative ipotesi:

• casi previsti dai contratti collettivi, di qualsiasi livello, stipulati da associazioni sindacali più rappresentative sul piano nazionale o nazionali, o aziendali stipulati dalle RSA/RSU;
• entro il 30 aprile 2024, esigenze di natura tecnica, organizzativa o produttiva individuate dalle parti;
• esigenza di sostituire altri lavoratori.

Il rispetto di tali causali è necessario anche in caso di proroghe e rinnovi, che comportino il superamento del limite dei 12 mesi.

Quanto alle caratteristiche intrinseche, le ragioni in questione, ora come sempre, devono essere specifiche.

Ai sensi dell'art. 1, comma 1, d.lgs. n. 368/2001, nel testo vigente all'epoca dei fatti di causa oggetto della nostra disamina (febbraio 2012), era "consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro".

La giurisprudenza, in proposito, ha osservato che l'onere di specificazione delle ragioni giustificatrici del contratto a termine è correlato all'esigenza di assicurare la trasparenza e la veridicità della causa dell'apposizione del termine e la sua immutabilità, al fine di evitare qualsiasi deviazione causale del contratto, non consentita (vd. per tutte Cass. n. 5372/2018).

Inoltre, il giudice di merito è chiamato a verificare l'effettività ovverosia la reale sussistenza delle ragioni che giustificano il termine: è necessario, cioè, che, in concreto, esista una situazione riconducibile alla ragione indicata nel contratto stesso (cfr. Cass. n. 10346/2011; Cass., n. 840/2019).

Esemplificando, le citate ragioni tecnico-produttive di cui alla disciplina del d.lgs. n. 368/2001 possono essere rappresentate dalla necessità di far fronte a particolari attività tecnico specialistiche per la realizzazione di alcuni beni o servizi; di supplire alle punte o picchi di attività; di avviare nuove iniziative, etc.

Quelle organizzative possono invece riguardare il funzionamento dell'impresa, come la necessità di smaltire pratiche arretrate, di riorganizzare un servizio, etc.

Infine, le ragioni di carattere sostitutivo sono legate al bisogno di supplire all'assenza di uno o più dipendenti.

Quest'ultima ipotesi ha sviluppato il maggior dibattito giurisprudenziale (cfr. Cass. n. 14990/2011; Corte Cost. n. 214/2009; Corte Giustizia UE C-98/09, caso Sorge), soprattutto sullo specifico punto della necessità o meno di indicare nel contratto del lavoratore sostituto il nome di quello sostituito.

Attualmente, il requisito non è generalmente ritenuto indispensabile, sempre che nell'accordo siano indicate in modo dettagliato le rispettive mansioni tanto del sostituito quanto del sostituto, l'unità produttiva di adibizione e le ragioni dell'assenza del primo.

In tutti i casi consentiti dalla legge, il sufficiente grado di specificità della clausola di apposizione del termine, secondo l'orientamento della giurisprudenza, può aversi allorché siano indicati in contratto, in modo circostanziato e puntuale, gli elementi che contraddistinguono una particolare attività e che rendono conforme alle esigenze del datore di lavoro, nell'ambito di un determinato contesto aziendale, la prestazione a tempo determinato, sì da rendere evidente la specifica connessione fra la durata solo temporanea della prestazione e le esigenze produttive ed organizzative che la stessa sia chiamata a realizzare.

È altresì necessario che l'utilizzazione del lavoratore assunto a termine avvenga esclusivamente nell'ambito della specifica ragione indicata ed in stretto collegamento con la stessa (cfr., Cass. n. 100033/2010; n.29231/2107; n. 21310/2019; n. 8068/2023).

Va peraltro ricordato che la specificazione delle ragioni giustificatrici, soprattutto nei casi di complessità ed articolazione del fattore organizzativo, tecnico o produttivo che è alla base dell'esigenza di assunzioni a termine, può risultare anche per relationem: ad esempio, richiamandosi accordi sindacali che tali assunzioni a termine prevedono o altri documenti purché accessibili agevolmente al lavoratore (cfr. Cass. 7117/2020; Cass. n. 14578/2015; Cass. n. 8286/2012; Cass. n. 2279/2010).

Quanto alle sanzioni, l'art. 32, comma 5 della l. n. 183/2010 (comma abrogato dal d.lgs. n. 81/2015 ma di fatto confermato nei contenuti dall'art. 28, comma 2, del Decreto stesso), prevede che all'illegittima apposizione del termine finale al rapporto di lavoro consegua la trasformazione o conversione in rapporto a tempo indeterminato.

In tale ipotesi, il lavoratore ha altresì il diritto al risarcimento del danno: mediante un'indennità compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 della l. 15 luglio 1966, n. 604.

Per orientamento giurisprudenziale largamente maggioritario (cfr. Cass. n. 1411/2012), tale indennità è da intendersi inclusiva di ogni risarcimento spettante al lavoratore.

Le soluzioni giuridiche

Il contratto a termine concluso da associazione riconosciuta con personalità giuridica di diritto privato pur costituita nell'ambito della P.A. I requisiti della clausola di apposizione del termine

Le questioni sopra delineate vengono, in successione, esaminate dalla Corte di cassazione nella sentenza del 7 novembre 2023, n. 30939.

La prima doglianza della parte ricorrente Formez PA riguarda, come detto, il fatto che l'impugnata pronuncia d'appello, dichiarando costituito tra le parti un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, avrebbe violato i divieti ed i limiti alle assunzioni stabiliti per gli organismi in house dall'art. 19 d.lgs. n.175/2016 e, prima ancora, dal d.l. n. 112/2008, conv., con modif., in l. 133/2008.

L'invocato art. 19 comma 4, in effetti, dispone la nullità dei contratti di lavoro conclusi in assenza o in violazione delle procedure stabilite in tema di reclutamento del personale pubblico, dettate dall'art. 35, comma 3, d.lgs. n. 165/2001.

Presupposto della tesi di Formez, l'assunto che tale associazione riconosciuta, dotata pertanto di personalità giuridica, abbia natura e status di ente pubblico, in quanto sottoposta al controllo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica ed inserita nell'elenco delle amministrazioni pubbliche che concorrono a formare il conto economico della pubblica amministrazione; nonché sottoposta al controllo della Corte dei conti.

Il giudice di legittimità respinge l'assunto attraverso un'attenta attività ricostruttiva della natura giuridica dell'ente.

In particolare, la lettura dei testi normativi concernenti l'istituzione e la regolamentazione dell'associazione (d.lgs. n. 285/1999, art. 1; d.lgs. n. 6/2010, art. 1) ne rivela, apertis verbis, la personalità giuridica di diritto privato.

A fronte dell'espressa qualificazione normativa, la Corte, pur prendendo atto della diffusione di una nozione «funzionale» e «cangiante» di ente pubblico (si cita in proposito il precedente di cui a Cass. S.U. n. 10244/2021, relativo alla valutazione della personalità giuridica dell'ANCI) sottolinea il ruolo fondamentale della legge ai fini della qualificazione di un ente come pubblico.

Al riguardo, argomenta il giudice, l'art. 4 della l. 20 marzo 1975, n. 70 (c.d. Legge sul parastato), nel prevedere che “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”, sancisce il principio secondo il quale l'esistenza di un ente pubblico dipende dall'espresso conferimento di tale qualifica da parte del legislatore, statale o regionale.

Non sufficienti ad attribuire la natura pubblicistica, per contro, risultano taluni indici sintomatici quali la natura pubblica degli enti che concorrono a formarla, il perseguimento delle finalità degli enti medesimi e la partecipazione ai suoi organi dei rappresentanti di tali enti.

Anche l'inclusione dell'ente nell'elenco stilato annualmente dall'Istat ai fini dell'inserimento nel conto economico consolidato dello Stato non è reputato utile allo scopo: altro non essendo che il riflesso della natura pubblicistica dei fondi di cui esso dispone, con la correlata necessità di assoggettamento alle regole di redazione del bilancio e di controllo contabile tipiche delle pubbliche amministrazioni.

In conclusione, in difetto di espressa qualificazione normativa, di attribuzione di poteri d'imperio e di assoggettamento degli atti compiuti alla disciplina di diritto pubblico, va ritenuta la natura privatistica dell'associazione Formez PA.

Detta condizione soggettiva, a giudizio della Corte, non è neppure assimilabile a quella delle società a partecipazione pubblica, come disciplinata dal citato d.lgs. n.175/2016.

Invero, richiamando sul punto il proprio precedente rappresentato dalla pronuncia n. 10223/2023, relativa anch'essa all'associazione Formez PA, la Sezione Lavoro ribadisce che le disposizioni dettate dal decreto legislativo riguardano espressamente le “società” a partecipazione o controllo pubblico, quindi soggetti diversi dalle associazioni riconosciute come il Formez.

Conseguente alla personalità giuridica di diritto privato, pertanto, è nel caso di specie l'applicabilità delle norme del Codice Civile e delle leggi sui rapporti di lavoro alle dipendenze tra privati.

Tra di esse, il d.lgs. n. 368/2001, vigente all'epoca, il cui art.1 imponeva l'obbligo della causale giustificativa dell'apposizione del termine al contratto di lavoro, con possibilità di conversione del rapporto a tempo indeterminato ove fosse stata dichiarata la nullità del termine medesimo.

Veniamo, in tal modo, alla seconda questione affrontata nella pronuncia della S.C.

L'argomento, in coerenza con i motivi di ricorso, viene analizzato sotto un duplice profilo.

Da un lato, nel rigettare la tesi di parte ricorrente, si afferma che pur nella particolare ipotesi vagliata - contratto a tempo determinato stipulato in sede assistita - la normativa generale non subisce eccezioni: sussistendo l'onere di specificare a sufficienza la causale giustificativa del termine; ed applicandosi al rapporto di lavoro scaturito dall'accordo sindacale il regime sanzionatorio della trasformazione del contratto.

Quanto sopra poiché la deroga allo speciale regime giuridico introdotta dal secondo periodo dell'art. 5, comma 4-bis, d.lgs. n. 368/2001 (in base alla quale, un ulteriore successivo contratto a termine può essere stipulato, presso la Direzione Prov.le del Lavoro e con l'assistenza delle OO.SS.), concerne soltanto il superamento del limite temporale massimo del rapporto pari a 36 mesi, in nessun interferendo invece con l'obbligo della causale giustificativa dell'apposizione del termine, come detto, all'epoca disciplinato dall'art. 1 del Decreto.

In secondo luogo, la S.C, dalla lettura del contratto di lavoro sottoposto al suo esame, desume che l'onere datoriale di specificazione della causale non è stato nel caso concreto assolto.

La causale giustificativa del termine non può consistere nel mero richiamo dell'accordo sindacale che, nel consentire la successiva stipulazione di contratti individuali a termine, aveva allo scopo indicato generiche esigenze di Formez PA di provvedere all'aggiornamento di sistemi di interfaccia per lo scambio dati nelle piattaforme del web del Centro, nell'ambito delle attività di competenza dell'Ufficio Amministrazione del Personale del Servizio Risorse Umane.

In buona sostanza, non vengono nel caso di specie adeguatamente precisate le circostanze che, secondo il consolidato orientamento della Corte, sole possono legittimare l'apposizione del termine contraddistinguendo una particolare attività e rendendo conforme all'esigenze del datore di lavoro la prestazione a tempo determinato (vd., tra le tante, Cass. n. 840/2019). Non è a tal fine sufficiente il mero riferimento nel contratto individuale alle mansioni del lavoratore da assumere.

Il ricorso viene pertanto integralmente respinto, con condanna dell'associazione ricorrente alla rifusione delle spese di lite.

Osservazioni

Conferma, con motivazione però innovativa, di consolidati principi presenti nella materia dei contratti di lavoro alle dipendenze degli organismi soggetti al controllo pubblico

La pronuncia in commento pare affidarsi a consolidati principi giurisprudenziali, con riferimento ad entrambi i temi affrontati.

In particolare, rapportandosi alla preliminare questione della qualificazione del soggetto giuridico datore di lavoro, la S.C. ribadisce il concetto secondo il quale le società a totale o parziale partecipazione pubblica sono ricondotte alla disciplina privatistica, in conformità al principio generale in proposito dettato dal comma 3 dell'art. 1, T.U. n. 175/2016, destinato a valere anche per le società in house ove non vi siano specifiche disposizioni di segno diverso (cfr. Cass. SS.UU. n. 24591/2016; n.7759/2017; n. 22712/2019; n. 32608/2019).

Va però segnalato un disallineamento rispetto alle pronunce in precedenza emesse, in circostanze analoghe, dalla Suprema Corte nei confronti della medesima parte datoriale Formez PA.

Nel caso in esame, come detto, il Supremo Collegio ha negato in radice per l'Associazione - per difetto, in capo a tale datore di lavoro, del requisito formale di "società a partecipazione pubblica" - l'applicabilità della citata normativa settoriale sulla validità dei contratti di lavoro alle dipendenze delle società a controllo pubblico.

Diversamente, nelle precedenti occasioni (Cass. n. 23050/2021; n. 10223/2023; n. 32696/2018; n. 29926/2018; n. 27228/2018) la stessa Sezione Lavoro aveva per Formez escluso l'applicazione di tale disciplina non tanto per incompatibilità soggettiva bensì, più semplicemente, ratione temporis: atteso che i singoli contratti di causa erano stati stipulati prima dell'entrata in vigore sia del predetto Testo Unico 2016 sia del d.l. 25 giugno 2008, n. 12, conv., con modif., dalla l. n. 133/2008, anch'esso concernente le "società a partecipazione pubblica totale o di controllo".

A quest'ultimo riguardo, va segnalato che il citato art. 19 d.lgs. n. 175/2016 ha chiarito un punto in precedenza controverso nella giurisprudenza.

Infatti, pur in assenza di un'analoga espressa previsione di invalidità contrattuale nel previgente d.l. n. 112/2008, l'art. 18 di quest'ultimo era stato comunque interpretato dalla giurisprudenza maggioritaria (cfr. Cass. n. 4897/2018; Cass. n. 4358/2018; contra Cass. n. 588/2015) nel senso della declaranda nullità del contratto individuale di lavoro alle dipendenze delle società pubbliche nel caso di mancanza del requisito essenziale rappresentato dall'osservanza delle procedure concorsuali e selettive concernenti il pubblico impiego.