Reclamabilità del rigetto dell'ATP conciliativo: una declaratoria di incostituzionalità non necessaria

La pronuncia della Corte costituzionale

Con l'ordinanza n. 202 del 10 novembre 2023, la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo costituzionalmente l'art. 696-bis c.p.c. nella parte in cui non consente di proporre reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso il diniego di nomina di consulenza tecnica ai fini della composizione della lite.

La Corte ha preso atto che talune pronunzie di legittimità (quali, Cass. civ., 26 settembre 2019, n. 23.976, oltrechè altre pronunzie, peraltro, non massimate)  contro il diniego del provvedimento ex art. 696-bis c.p.c., escluso il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.“trattandosi di provvedimento privo dei caratteri della definitività e decisorietà”, hanno ammesso la via del reclamo cautelare.

Tuttavia, è stato escluso che una sola pronunzia in tal senso (non espressiva di un principio consolidato) costituisca espressione del “diritto vivente”, in presenza del quale la Corte Costituzionale può unicamente verificarne l'interpretazione sotto il profilo della conformità a Costituzione.

La Corte medesima perviene alla declaratoria di incostituzionalità ritenendo violato tanto il parametro ex art. 24 Cost., quanto quello ex art. 3 Cost., che erano stati indicati dal remittente

Si evidenzia poi che, tenuto conto della natura del procedimento di a.t.p. conciliativo, quale strumento di composizione della lite, sarebbe lesivo dei diritti della parte non prevedere l'impugnabilità del rigetto  “arrecando al diritto di agire in giudizio una compromissione ancora maggiore del rigetto di un provvedimento di a.t.p. ex art. 696 c.p.c.” (§ 13, in fine).

Anche sotto il profilo del secondo parametro costituzionale denunciato, a seguito della declaratoria di Corte Cost. n. 144 del 2008 (che ha dichiarato incostituzionale l'art. 695 c.p.c., laddove non prevede “la reclamabilità del provvedimento di rigetto dell'istanza per l'assunzione preventiva dei mezzi di prova di cui agli artt. 692 e 696 c.p.c.”, ovvero, dei provvedimenti di assunzione dei testimoni a futura memoria e di quello di accertamento tecnico preventivo), non potrebbe che pervenirsi ad analoga declaratoria di incostituzionalità per rigetto della richiesta ex art. 696-bis c.p.c. pena  la creazione di “diseguaglianze di tutela per provvedimenti che, per scelta ex ante del legislatore, sono tutti ricondotti nel più ampio genere dell'istruzione preventiva” (§ 15).

Il quadro normativo

Per valutare l'approdo cui è pervenuta la pronuncia, va premesso rapidamente qualche cenno al quadro normativo di riferimento.

A seguito della novella processuale del 2005, è stato introdotto nel codice di rito l'art. 696-bis in sequenza rispetto agli istituti di istruzione preventiva, ovvero, accertamento tecnico preventivo (art. 696) ed assunzione di testimoni a futura memoria (art. 692).

Tutti e tre i “procedimenti di istruzione preventiva” sono inseriti nell'omonima sezione IV del capo III, del libro IV del codice che riunisce i procedimenti cautelari, con disposizioni di carattere generale (sezione I), ovvero, con previsione dei singoli provvedimenti cautelari (sequestri, sezione II; denuncia di nuova opera e danno temuto, sezione III; provvedimenti d'urgenza, sezione V).

Ebbene, la natura cautelare della testimonianza a futura memoria e dell'a.t.p. ex art. 696 c.p.c. (di cui alla sezione IV), non sono dubbie, in quanto sono  misure volte alla conservazione delle prove necessarie al futuro accertamento di merito, onde evitarne una dispersione, tutelando così il diritto alla prova.

Viceversa, la natura e la funzione esplicata dalla nuova forma di a.t.p. in funzione preventiva e compositiva della lite non è cautelare (o non lo è necessariamente), come emerge trasparente dal dato positivo: “l'espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui all'art. 696...” (art. 696 bis); ovvero, in assenza del requisito del periculum in mora, consistente nella “urgenza di far verificare lo stato dei loghi o la qualità o la condizione delle cose” (come testualmente si esprime l'art. 696).

Dato che, tramite il nuovo procedimento, “il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti” (art. 696-bis, 1° comma, in fine), emerge  che l'accertamento tecnico in oggetto viene esplicato “ai fini della composizione della lite” (come si esprime la rubrica della norma), nell'ottica di evitare l'apertura del processo ordinario di cognizione, sulla scorta degli esiti cui è pervenuto l'accertamento tecnico preventivo.

Per quanto da tale risultato non vada disgiunta una trasparente funzione istruttoria (“se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito”: art. 696 bis, quarto comma).

L'istituto, con le connesse virtù compositive del contenzioso, è stato valorizzato in materia di responsabilità sanitaria.

L'art. 8 della l. 8 marzo 2017, n. 24, ha previsto che tutte le azioni civili di responsabilità sanitaria debbano essere precedute, a pena di improcedibilità, dalla consulenza tecnicaex art. 696-bis c.p.c. (ovvero, in via alternativa, dalla mediazione obbligatoria). Si dispone che, laddove la conciliazione in sede tecnica non intervenga, va introdotto il procedimento semplificato di cognizione ex art. 281 decies e ss. c.p.c. (“ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all'articolo 281-undecies del codice di procedura civile. In tal caso il giudice fissa l'udienza di comparizione delle parti; e procede con le forme del rito semplificato di cognizione a norma degli articoli 281-decies e seguenti”).

La natura del procedimento

Con riguardo alla ricostruzione teorica della natura del nuovo procedimento, la dottrina si era variamente espressa.

Un primo indirizzo interpretativo ne aveva valorizzato la natura “ibrida”, funzione istruttoria e conciliativa al contempo, evidenziando che le due funzioni risultano collegate “essendo la ratio della norma frutto della loro reciproca combinazione” (Cuomo Ulloa, 274-275).

Secondo altro indirizzo, la funzione dell'istituto, per quanto inserito tra le disposizioni dettate per i procedimenti cautelari, adempirebbe ad “una funzione propriamente deflattiva, indirizzata ad evitare che si addivenga alla causa di merito” (Magi Carletti, 188-189; BALENA, 265-266).

Secondo ulteriore processualistica ,l'istituto svolgerebbe invece solo una “funzione istruttoria prima del processo”, pur evidenziando la compresenza della funzione propriamente conciliativa, peraltro ritenuta non prevalente (Biavati, 750-751).

Era in ogni caso “prevalente la convinzione della natura non cautelare” dell'istituto (Mandrioli-Carratta, 336, nota 11) e pertanto la sua non reclamabilità ex art. 669-terdecies c.p.c.

Tenuto conto della natura pacificamente non cautelare del procedimento, salvo isolate voci dissenzienti (Besso, 1329) , appariva corretta la sequenza di rimandi legislativi alla non impugnabilità dell'ordinanza di rigetto (ex artt. 695, come richiamato dall'art. 696, 3° comma, a sua volta richiamato dall'art. 696 bis, 1° comma, c.p.c).

L'istituto, come ha riconosciuto la Corte cost. con la pronuncia n. 202/2023, non era stato attinto dalla precedente declaratoria di incostituzionalità dell'art. 695, posto che la stessa era riferita esclusivamente ai provvedimenti (oggi reclamabili) pronunziati ex art. 692 e 696 c.p.c.

Per quanto la nuova forma di a.t.p. sia regolata con rinvio alla previsione di cui all'art. 696 c.p.c., tenuto conto della natura non cautelare del procedimento in oggetto, univoca giurisprudenza di merito riteneva non reclamabile il relativo provvedimento di rigetto, ovvero di accoglimento (Trib. Messina 21 agosto 1999, in Giur. merito, 2000, 6; Trib. Mantova 3 luglio 2008, in Banca borsa etc., 2009, con nota adesiva di Romano; App. Catania 12 settembre 2008, ivi; Trib. Reggio Emilia 19 gennaio 2012, in Giur merito, 2013, 1010, con nota COSTABILE; Trib. Ravenna 27 giugno 2016, in Jus Proc civ., con nota di R. Giordano, Trib. Reggio Emilia 20 febbraio 2020, ivi).

Al punto che veniva evidenziata la “ragionevolezza della scelta del legislatore” di non rendere impugnabile il provvedimento reiettivo, tenuto conto della diversità rispetto alle fattispecie esaminate da Corte Cost. n. 144/2008 (Trib. Reggio Emilia 19 gennaio 2012 cit.), di natura non cautelare, appunto.

A prescindere dalla più corretta qualificazione giuridica che al procedimento ex art. 696-bis c.p.c. si intenda attribuire (funzione istruttoria, compositiva, ovvero, ancora, ibrida), appare con ciò solo criticabile la collocazione sistematica dell'istituto fornita dal legislatore, che lo ha posto tra i procedimenti cautelari (v. MASONI, 2532).

Una scelta fuorviante e pericolosa, come evidenzia l'esito interpretativo cui è pervenuta la pronunzia di costituzionalità in discorso.

Gli effetti della pronuncia della Corte costituzionale

La declaratoria di incostituzionalità resa sul presupposto della “diseguaglianza tra i mezzi di tutela preventiva”, alcuni suscettibili di vaglio ex art. 669-terdecies (quelli ex art. 692 e 696, a seguito di C. Cost. n. 144/2008) ed altri no (ex art. 696 bis), a questo riguardo non sembrava necessaria, perchè anzi suscita perplessità dogmatiche e pratiche.

Dal primo punto di vista, così facendo, la Corte  misconosce la non omogenea natura dei mezzi di istruzione preventiva, come riuniti nella sezione IV del capo III del libro IV del codice di rito.

In realtà, taluni di essi sono dotati di trasparente finalità cautelare (quelli volti all'assunzione di testi a futura memoria, come  pure l'a.t.p.; entrambi sono forme di istruzione preventiva motivata da ragioni di urgenza) ,mentre  altri  a tale finalità non adempiono, in quanto sono, a seconda della qualificazione, strumenti di composizione preventiva della lite (caratterizzati da funzione deflattiva), ovvero istituti dotati di finalità bifronte, insieme compositiva ed istruttoria.

La declaratoria di illegittimità parziale in discorso rischia, invece, di disconoscere l'acclarata diversità tra gli istituti di istruzione preventiva, oltrechè appiattirne le caratteristiche distintive essenziali, omologando tali misure entro una medesima uniforme sistematica; mentre invece gli istituti sono dotati di finalità  diversificate.

Ritenere che la mancata previsione del reclamo costituisca vulnus al diritto di difesa in giudizio, “sotto il profilo del diritto alla prova” ex art. 24 Cost. (Besso, 1329), non sembra attagliarsi alla procedura ex art. 696-bis c.p.c. Dato che, a seguito del rigetto della richiesta, la stessa è pur sempre riproponibile senza alcun danno o pregiudizio al diritto alla prova (che non viene in alcun modo disperso), diritto esercitabile nell'instaurando successivo giudizio di merito, nel corso del quale potrà essere dato completo sfogo alla richiesta di ammissione di c.t.u. rigettata in fase anticipatoria, una richiesta reiterabile pure in sede decisoria, in forza degli ordinari canoni procedurali.

Da un punto di vista pratico, infine, neppure va disconosciuto che la pronunzia non potrà non determinare taluni effetti pratici non secondari da un punto di vista organizzativo, incidendo in particolare sui collegi dei tribunali, soprattutto di quelli di minori dimensioni, che saranno chiamati a confrontarsi con un percentuale aumento delle impugnazioni. Ciò, a sua volta, potrebbe incidere negativamente sul celere  esercizio della giurisdizione civile, rallentandola.

Come si vede, la declaratoria di illegittimità costituzionale in discorso non si rivelava necessaria, nè appariva necessitata.

Riferimenti 

Corsini, Il reclamo cautelare, Torino, 2002;

Cuomo Ulloa, Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, in Digesto, disc. Priv., Sez. civ., Aggiornamento, I, Torino, 2007, 273 e ss.

Besso, Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, in Le recenti riforme del processo civile, a cura di Chiarloni Bologna, 2007, 1317 e ss.;

Masoni, La consulenza tecnica d'ufficio e l'accertamento tecnico preventivo dopo le riforme processuali del 2005, in Giur. it., 2007, 7, 2526 e ss.;

Magi, Carletti, I provvedimenti di istruzione preventiva, in Il processo cautelare, a cura di Tarzia, Saletti, Milano, 2008, III° ed., 159 e ss.;

Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, Bari, 2015, IV° ed., III, 264 e ss.;

Mandrioli-Carratta, Diritto processuale civile, Torino, 2022, XXVIII° ed., IV, 335 e ss;

Biavati, Argomenti di diritto processuale civile, Bologna, 2023, IV° ed., 748 e ss.