Gruppo di imprese: concordato o accordi di ristrutturazione di gruppo

Premessa

Il Codice della Crisi ha sviluppato, nella sua versione definitiva, le opzioni per procedure alternative di risanamento di gruppo con qualche apertura – seppure con il divieto di commistione di massa attiva e passiva – ad operazioni traslative intra-gruppo legittimate da una valutazione dei vantaggi compensativi, che evidentemente godranno di maggiore libertà nell’ambito delle procedure caratterizzate da un prevalente assetto negoziale.

Le procedure di gruppo principali, peraltro, sono vincolate all’individuazione (ed attestazione) di un precipuo vantaggio derivante dalla procedura unificata per i creditori delle singole imprese.

A ciò si collega il severo regime di approvazione del concordato, che prevede il voto favorevole in tutte le imprese coinvolte e l’applicazione estesa a tutte le procedure riunite della disciplina in continuità o liquidatoria in base ad un criterio specifico di prevalenza.

Le procedure di gruppo individuate nel CCII

Il legislatore del Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (CCII) ha dedicato alle procedure di gruppo il Titolo VI, composto di nove articoli (artt. 284-292), di cui tre riuniti nel capo IV e definiti “norme comuni” ma che, in realtà, regolano istituti tipici della liquidazione giudiziale (l'art. 290 CCII disciplina le azioni di inefficacia “estese” per atti infra-gruppo e l'art. 291 le azioni di responsabilità per la direzione unitaria) ovvero la disciplina della postergazione per i crediti infra-gruppo (art. 292 CCII) nella liquidazione giudiziale (pur se l'istituto assumerebbe una sua rilevanza anche all'interno delle procedure alternative).

Alle procedure concorsuali alternative viene dedicato il capo I, aperto dall'art. 284 la cui rubrica titola “Concordato, accordi di ristrutturazione e piano attestato di gruppo”.

Occorre notare che le tre disposizioni del capo riguardano precipuamente il concordato preventivo, con un sintetico accenno agli accordi di ristrutturazione (compresi quelli agevolati e ad efficacia estesa per richiamo agli artt. 60 e 61 CCII), senza che vi sia più alcun cenno al piano attestato. A conferma della possibilità di utilizzare tale strumento, tuttavia, l'art. 166, comma 3, lett. d) CCII prevede l'esenzione da revocatoria per gli atti inerenti ad un piano attestato predisposto ai sensi dell'art. 284 CCI,. Peraltro, poi, per individuare il contenuto del piano unitario (o dei piani interferenti) di gruppo, viene richiamato proprio l'art. 56 CCII sul piano attestato, anziché gli artt. 87 e segg. sul concordato preventivo, scelta che, in ogni caso, non fornisce ulteriori elementi ai fini di desumere quale sia la disciplina del piano attestato di gruppo.

L'assenza di una disciplina precipua del piano attestato di gruppo, peraltro, non costituisce di per sé un ostacolo insormontabile ed, anzi, potrebbe anche essere frutto di una scelta deliberata del legislatore (che avrebbe potuto però esplicitarla): l'istituto in questione, in effetti, si fonda prettamente su strumenti negoziali e nulla vieta, quindi, che venga utilizzato per costruire un piano unitario che risolva la crisi del gruppo e sfruttandone le sinergie; ovvero che addirittura costituisca uno strumento di razionalizzazione del gruppo al fine di perseguire un risparmio di costi e la massimizzazione dei profitti (anche, ad esempio, mediante fusioni: Manzoni, Le operazioni straordinarie negli accordi di ristrutturazione dei debiti e nei piani attestati di risanamento, in Nuove Leggi Civ.Comm., 2022, 783). Di fatto, tale ristrutturazione aziendale, in questo caso estesa o quantomeno collocata nell'ambito della struttura unitaria del gruppo, avviene al di fuori di qualsiasi controllo giudiziario, al quale potrà essere sottoposta solo quando si discuta dell'efficacia degli atti compiti nell'ambito di un piano attestato non andato a buon fine. Ha, quindi, un senso che per i gruppi l'istituto ricompaia solo nella disciplina dedicata alle azioni revocatorie nella liquidazione giudiziale.

La “dimenticanza” del legislatore comporta qualche dubbio in più laddove, invece, non è stata espressamente prevista la disciplina di un piano di gruppo omologato ex art. 64-bis CCII. Tale soluzione parrebbe implicitamente ammessa – o quantomeno non esclusa – all'esito negativo di una composizione negoziata, poiché in tal caso l'art. 25 CCII, con espressione ampia, consente di adire in via unitaria gli strumenti di regolazione della crisi previsti dal CCII in generale e, d'altro canto, per il gruppo che “esce” da una composizione negoziata vi è anche la possibilità di accedere agli accordi negoziali previsti dal primo comma dell'art. 25 (con espressa esenzione da revocatoria per richiamo alla lett. d del terzo comma dell'art. 166) che sembrano per certi versi sovrapporsi alla disciplina del piano omologato.

Di contro, è certo che l'esito negativo della composizione negoziata consente ai gruppi anche di accedere alla convenzione di moratoria, istituto affatto richiamato all'interno delle procedure di gruppo previste del titolo VI, con conseguente difficoltà di conciliare le due diverse discipline.

Il concordato di gruppo: presupposti e struttura

La procedura di concordato di gruppo è riservata (art. 284 CCII) a più imprese appartenenti al medesimo gruppo che versino in stato di crisi o insolvenza, limitazione che a monte esclude possano essere incluse nell'ambito della procedura imprese in bonis, che potranno semmai partecipare al piano come finanziatrici, garanti o assuntori.

Un ulteriore requisito per accedere alla procedura unitaria è che le imprese interessate abbiano il proprio centro principale di interessi (COMI) in territorio italiano, disposizione che potrebbe limitare per certi versi la possibilità di piani di risanamento estesi alle entità estere o non ancora in crisi che potrebbero essere utilmente coinvolte in una procedura unitaria.

Pur se l'art. 284 CCII non lo esplicita, mi pare non si possa superare il disposto dell'art. 121 CCII (Presupposti della liquidazione giudiziale), richiamato dall'art. 84 CCII per il concordato preventivo, al fine di includere in un piano di gruppo imprese che non presentino i requisiti individuati all'art. 2 lett. d) CCII per l'accesso ad una procedura concordataria monistica. Tant'è, che quando ha voluto far partecipare tali imprese ad una procedura, il legislatore lo ha espressamente previsto, ad esempio, all'art. 25-quater CCII per la composizione negoziata, salvo prevedere, in caso di esito negativo di quella procedura, il ricorso alle soluzioni tipiche dell'impresa minore.

Il concordato di gruppo viene avviato mediante ricorso presentato presso il tribunale ove ha il COMI l'impresa che esercita la direzione in forza della pubblicità prevista dall'art. 2497-bis c.c. o, in mancanza, avuto riguardo all'impresa con la maggiore esposizione in base all'ultimo bilancio approvato (salva la speciale competenza delle sezioni specializzate per i gruppi di rilevanti dimensioni; su un caso peculiare, v. Farina, Una non condivisibile limitazione all'applicazione dell'art. 27, comma 1, del Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, in Fallim., 2022, 39).

Pare intuitivo, in tale senso, che il presupposto implicito della procedura di gruppo è che vi sia una iniziativa delle imprese debitrici: i concordati di gruppo, infatti, possono essere introdotti solo su ricorso del gruppo stesso (con il rispetto, per le singole società coinvolte, delle forme approvative prescritte dall'art. 120-bis CCII), che individuerà, pertanto, anche il perimetro soggettivo della procedura, ovvero la composizione del gruppo che accederà alla procedura concordataria. Non a caso, invero, l'art. 284 CCII prescrive che già nella domanda vengano fornite indicazioni sulla composizione del gruppo e – poiché si tratta di valutare sin dall'inizio se possa essere avviata una procedura di gruppo (si pensi anche solo agli effetti di spostamento della competenza che può comportare) – vi è il serio dubbio sulla ammissibilità di un ricorso “in bianco” a norma dell'art. 44 CCI, sicuramente non vietato (tant'è che è stato ammesso da Trib. Napoli, 27 ottobre 2022, in Fallim., 2023, 684, con tanto di concessione di misure protettive, anche se dalla decisione non si evince quale fosse il corredo argomentativo proposto dalle ricorrenti) ma che si deve ritenere debba quantomeno contenere le indicazioni previste nella norma speciale e quindi non solo l'individuazione del gruppo, ma anche delle ragioni di convenienza su cui si fonda la procedura di gruppo.

Sotto altro profilo, il tenore delle norme induce ad escludere la possibilità di una procedura mista, nella quale ad ipotesi concordatarie si affianchino vuoi un piano attestato, vuoi proposte di accordi di ristrutturazione. Per i primi l'esclusione è intuitiva se si considera che l'art. 56 CCII regolamenta un istituto negoziale e, quindi, saranno forse possibili piani attestati collaterali a supporto di imprese del gruppo strumentali a favorire la ristrutturazione prevista in seno alla procedura concordataria, ma tali imprese resteranno estranee a quest'ultima. Per quel che concerne, invece, gli accordi previsti dall'art. 57 CCII (che sono oltretutto aperti ad imprese diverse da quelle alle quali è limitato il concordato), a farmi ritenere preclusa la proposizione di una procedura mista è la diversità di tempistiche dei due istituti, poiché il concordato si dipana sotto il controllo giudiziale, mentre gli accordi di ristrutturazione pervengono all'esame del tribunale sono dopo che la procedura si è di fatto sviluppata.

D'altro canto, anche l'art. 288 CCII – che estende ai concordati la disciplina del coordinamento, che viene dettata proprio nei casi in cui si aprano procedure separate su imprese dello stesso gruppo - nulla dice in merito alla compresenza di procedure di concordato e di ristrutturazione. Anzi, dal tenore letterale della norma sembrerebbe che il legislatore si occupi solo dei rapporti tra procedure omogenee, ovvero quando pendano più concordati o distinte liquidazioni giudiziali, senza ipotizzare un coordinamento tra procedure di diverso tipo. Ciò induce, a maggior ragione, a concludere che l'art. 284 CCI non consenta l'avvio di una procedura unitaria “mista” (né pare ammessa la commistione di concordati e liquidazioni giudiziali: v. Panzani, La liquidazione giudiziale di gruppo al vaglio della giurisprudenza, in Fallim., 2023, 809).

Disciplina del concordato di gruppo

Presentazione ed ammissione

Quanto, invece, al contenuto del piano concordatario, il legislatore conferma anche per i gruppi la sostanziale libertà di scelta in capo ai debitori, tant'è che sarà consentita la presentazione sia di un piano unitario, sia, in alternativa, di piani collegati ed interferenti tra loro, anche se si ritiene che per ciascuna impresa coinvolta debba essere presentata una proposta autonoma ai creditori (cfr. Abriani, La disciplina dei gruppi di imprese nel Codice della crisi e dell'insolvenza, in sito dirittodellacrisi.it, 2022). Con il ricorso potranno essere richieste le misure protettive e, in particolare, il divieto di avviare o proseguire azioni esecutive su ciascuna delle imprese coinvolte nella procedura (cfr. Trib. Bari, 15 marzo 2023, in sito Ilcaso.it. 2023).

Sussiste, tuttavia, un duplice vincolo a monte dato, per un verso, dal divieto di commistione delle masse attive e passive, a conferma della scelta del legislatore di consentire una procedural consolidation, senza che si possa ipotizzare, se non nei limiti di cui si dirà, quella substantive consolidation che spesso viene invocata dalla dottrina come soluzione utile a sfruttare appieno le potenzialità del gruppo. In quest'ottica, a tale limite si aggiunge l'ulteriore significativo presupposto della maggiore convenienza dell'opzione per la procedura di gruppo rispetto all'alternativa di singoli ricorsi, che dovrà essere non solo enunciata sin dal ricorso introduttivo, ma concretamente quantificata e confermata (come prevede la lett. d del quinto comma dell'art. 284) da una precipua attestazione dell'esperto indipendente, andando a costituire, quindi, un ulteriore contenuto obbligatorio sin dall'avvio della procedura di gruppo (che, come detto, parrebbe indispensabile anche in un concordato “prenotativo”). Su tali presupposti si eserciterà il controllo del Tribunale sia in sede di ammissione che di omologa (Guaschino-Nucera, La nomina del commissario giudiziale nel concordato di gruppo prima del decreto di apertura, in Fallim., 2023, 1408).

Per contro, è espressamente consentito alle imprese del gruppo di adottare un piano di soluzione della crisi che preveda sia soluzioni in continuità sia esiti di tipo liquidatorio per le diverse imprese.

Sul punto, è noto che la riforma concorsuale ha rafforzato la distinzione tra le due tipologie di concordato, ponendo severi limiti all'ammissione di soluzioni liquidatorie, ma anche peculiari vincoli all'omologa di quelle in continuità. Nell'ambito del concordato di gruppo, tale distinzione si sviluppa in modo peculiare, poiché – in forza dell'art. 285, comma 1, CCII – si applica all'intera procedura di gruppo la disciplina del concordato in continuità quando risulta che il soddisfo riveniente dai flussi complessivi derivanti dalla continuità diretta o indiretta prevale su quello derivante dai flussi tratti dall'attività meramente liquidatoria. Il tenore della norma non chiarisce se, pur con seri dubbi di disparità di trattamento, si debba quindi ritenere che il criterio di prevalenza della disciplina in continuità esima tutte le imprese dagli obblighi – primo fra tutti quello dell'apporto esterno – prescritti per la procedura liquidatoria (in senso positivo, Abriani, La disciplina dei gruppi di imprese nel Codice della crisi, cit.), ma la ratio della disposizione sembrerebbe proprio quella di favorire la soluzione che consenta un – ancorché solo “prevalente” – risanamento, anche appunto con l'estensione diffusa dell'applicazione delle norme a beneficio delle soluzioni in continuità (sulla disciplina “prevalente” nei concordati di gruppo considerati in continuità: Bosticco, I gruppi di società nel Codice della crisi d'impresa, Milano, 2022, 164).

Una delle principali novità della procedura di gruppo è, poi, costituita dalla facoltà concessa dall'art. 285 CCII di inserire nel piano – a patto che un professionista ne attesti l'utilità ai fini della continuità, espressione che induce a delimitare il campo applicativo della norma a quella sola tipologia di concordato – la realizzazione di operazioni intra-gruppo, che possono comportare trasferimento di risorse, se coerenti con il miglior soddisfo dei creditori di tutte le imprese del gruppo, tenuto conto anche dei vantaggi compensativi (valutati sotto il duplice profilo della sussistenza ex ante di un riequilibrio insito nell'operazione o della previsione di un ristoro della sperequazione originaria, come ben precisato da Galletti, La gestione della crisi attraverso la direzione e coordinamento: appunti sulle compensazioni “concordatarie” infragruppo per la ricostruzione del sistema, in DF, 2022, I, 639, con qualche dubbio, invece, sull'apertura alla considerazione del mero vantaggio generico della conservazione dell'appartenenza al gruppo cui fa riferimento Vanetti, Concordato di gruppo e supersocietà di fatto, in sito Ilcaso.it, 2022). Pare evidente che non si fa qui riferimento a normali operazioni a corrispettivo equo (che di per sé sono insite nella prosecuzione dell'attività) ma viene adottato un approccio fondato su una consolidazione sostanziale. Saranno, quindi, consentite anche operazioni in sé sperequate se il trasferimento di risorse sia controbilanciato da altri vantaggi (in tal senso sarebbero ammessi anche atti gratuiti se a fronte di essi l'impresa che li compie riceva un beneficio maggiore e questo potrebbe anche provenire dall'esterno, ad esempio da imprese in bonis del gruppo: v. Galletti, Regolazioni concordatarie di gruppo e tutele giurisdizionali, in Fallim., 2022, 1494) e se ne traggano vantaggio – ovvero quando appunto dall'attuazione del piano ricevano un maggior soddisfo – i creditori di tutte le imprese.

Il richiamo espresso all'art. 112 CCII effettuato dal comma 2 dell'art. 285 CCII (“fermo quanto previsto dagli articoli 47 e 112”), tuttavia, lascia intendere che nell'ambito delle operazioni intra-gruppo dovranno essere comunque rispettati i vincoli previsti per l'omologa di un concordato che non sia approvato all'unanimità (sulla disciplina dell'art. 112 v. Donati, Il requisito del “sostegno minimo” dei creditori per l'omologazione del concordato in continuità: una prima (errata) applicazione dell'art. 112, comma 2, lett. d) CCII, in Fallim., 2023, 796) e sussiste anche qualche limite alla possibilità di estendere la valenza dell'art. 285 a consentire di compensare in seno alla procedura concordataria l'esito di operazioni sperequate che possano dare origine ad azioni di responsabilità ex art. 2497 c.c., quantomeno per quel che concerne i diritti risarcitori spettanti a creditori o terzi (in tal senso Galletti, Regolazioni concordatarie di gruppo, cit., 1503 s.).

Quanto alla disciplina dell'ammissione del concordato di gruppo, il secondo comma dell'art. 285 CCII contiene un – poco chiaro e mal collocato – richiamo all'art. 47 (Apertura del concordato preventivo) e, del resto, parrebbe poco logico se per le imprese che presentano il concordato di gruppo non fosse comunque necessario sottostare alle verifiche imposte per l'ammissione alla procedura monistica; d'altro canto, alla luce degli artt. 284 e 285 CCII, già in sede di ammissione il sindacato del tribunale sul piano concordatario si arricchisce di ulteriori contenuti rispetto a quanto previsto dall'art. 47 CCII, posto che per le procedure di gruppo dovranno essere verificati, sotto il profilo formale, il rispetto dei requisiti di cui all'art. 121 CCII per ciascuna impresa e la completezza dell'informativa sulla composizione del gruppo, nonché, sotto il profilo sostanziale, la sussistenza (in base anche all'attestazione di cui al quinto comma dell'art. 284) di una specifica convenienza della soluzione unitaria per tutte le imprese del gruppo ed il rispetto dell'art. 285 (anche in tal caso in base alla prescritta attestazione) per l'ipotesi di previsione del trasferimento di risorse infra-gruppo.

Votazione ed omologa del concordato di gruppo

Una volta ammesso, il concordato di gruppo procederà in forma unitaria e, quindi, con la nomina di un solo giudice delegato e di un unico organo commissariale, come previsto dall'art. 286 CCII che, inoltre, opportunamente precisa che le spese di procedura andranno ripartite tra le imprese del gruppo in proporzione alle rispettive masse attive.

Quanto, poi, alla votazione, la norma prevede la contestualità delle operazioni di voto, che si svolgeranno in forma telematica, non essendo più prevista una vera e propria adunanza. Tuttavia, adeguando la previsione al principio di separazione delle masse, potrà identificarsi per ogni impresa coinvolta una proposta specifica, sulla quale i creditori delle singole imprese esprimeranno separatamente il proprio voto, con la possibilità di tempi diversi legati anche ad eventuali contestazioni sull'ammissione al voto. La norma, peraltro, esclude dal voto le imprese del gruppo titolari di crediti nei confronti dell'impresa ammessa alla procedura.

Il procedimento di omologa del concordato di gruppo viene regolato con una certa rigidità: il tribunale, infatti, procede all'omologazione solo se tutte le proposte riferite alle singole imprese vengano approvate con le maggioranze previste dall'art. 109 CCII. Non viene, quindi, previsto un meccanismo che consenta di conservare parzialmente la soluzione concordataria di gruppo, sul presupposto implicito che questa non possa sostenersi se privata del legame con le imprese per le quali non sia stata conseguita l'approvazione.

Si deve, per contro, notare che la facoltà di spiegare opposizione all'omologa spetta ai creditori di ciascuna impresa (come precisa Trib. Bergamo, 26 aprile 2023, in sito dirittodellacrisi.it, 2023, infatti, sarebbe illogico pretendere che possa opporsi solo il soggetto che vanti crediti verso tutte le imprese del gruppo).

A fronte di tale necessaria e forse non sempre agevole approvazione unanime – tornando a quanto si osservava in tema di prevalenza della disciplina “in continuità” –, anche se ciò non è previsto espressamente dal comma 4-bis dell'art. 285 CCII, parrebbe doversi inferire che, per il principio di prevalenza di cui al primo comma, anche alle procedure delle imprese per le quali è prevista la liquidazione debba applicarsi in toto la disciplina dei concordati in continuità e quindi le disposizioni più rigide degli artt. 109 e 112 CCII ai fini del computo delle maggioranze. Pervero, il comma 4-bis applica al concordato di gruppo le sole disposizioni dei commi da 2 a 4 dell'art. 112 CCII; ciò comporta che si estenda a tutte le imprese inserite nella procedura di gruppo la facoltà di omologa “forzosa”, prevista da quella norma per i concordati in continuità, ma implicitamente induce anche a ritenere che si applichi l'art. 109 CCII che impone l'unanime consenso di tutte le classi; il mancato richiamo al primo comma dell'art. 112 CCII, d'altro canto, non pare limitare la valutazione del tribunale in sede di omologa: questa dovrebbe comunque riguardare i requisiti specifici di cui all'art. 285, ma il richiamo generale agli artt. 47 e 112 CCII, inserito al secondo comma della norma parrebbe richiamare comunque il sindacato più ampio imposto da quelle disposizioni, sia in sede di ammissione che di omologa.

La disposizione dell'art. 285 CCII, inoltre, nel richiamare gli alinea dell'art. 112 CCII riferiti ai concordati in continuità, omette di aggiungere ulteriori precisazioni a chiarire se e come quella disciplina debba adattarsi alle peculiarità delle procedure di gruppo e senza affrontare una questione non irrilevante, costituita dalle modalità di distribuzione (in ipotesi in deroga alla regola della separazione delle masse attive), all'interno del concordato di gruppo, delle risorse eccedenti il valore di liquidazione (tra le quali, peraltro, come rettamente osserva Galletti, La gestione della crisi attraverso la direzione e coordinamento, cit., non possono essere compresi i vantaggi compensativi prevista dall'art. 285, in quanto questi apporti comunque ineriscono all'impresa che li riceve, seppure nell'ambito della gestione di gruppo).

Dal testo definitivo del terzo e quarto comma dell'art. 285 sembra si possa evincere ora che la valutazione che consente comunque l'omologa del concordato debba essere esclusivamente riferita alla singola impresa in procedura, ma possono essere anche in questo caso effettuate valutazioni “cumulative” quantomeno in virtù di vantaggi compensativi, tant'è che la rilevanza di tale valutazione complessiva – rapportata all'alternativa del soddisfo traibile dalla liquidazione giudiziale - è stata espressamente prevista ai fini di dirimere le opposizioni che riguardano le operazioni intra-gruppo previste dall'art. 285, opposizioni che non coinvolgono soli i creditori, ma che vengono oggi estese anche ai soci - in armonia del resto con la disciplina innovativa degli artt. 120-bis e 120-quater CCII(v. Campobasso, La posizione dei soci nel concordato preventivo della società, in BBTC, 2023, I 166), che consente di attribuire loro vantaggi pur in presenza di un dissenso parziale, superabile nei limiti previsti da tali disposizioni -, ai quali è concesso di contestare il danno subito dalla loro partecipazione (cfr. Spadaro, Il concordato delle società, in sito dirittodellacrisi.it, 2022).

Di contro, in assenza di una disposizione derogativa espressa, pare confermata la prevalenza in linea generale del criterio - tuttora ribadito dagli artt. 284 e 285 ai fini della valutazione delle opposizioni - della separazione delle masse attive e passive, che induce a concludere che la valutazione in merito alla possibilità di superare il dissenso di una o più classi debba avvenire considerando atomisticamente, nella individuazione del soddisfo proposto, i valori riferiti alla singola impresa coinvolta nelle procedure di gruppo: l'apertura a una consolidazione sostanziale, che rende possibile un valutazione complessiva del risultato delle operazioni intra-gruppo, non consente, in tal senso, di superare in nome di un generale interesse di gruppo la necessità che la procedura garantisca un miglior soddisfo ai creditori di ciascuna impresa.

Risoluzione parziale del concordato di gruppo

Una volta omologato, il concordato di gruppo verrà eseguito secondo la disciplina generale, con la sola peculiarità – nel caso di concordato liquidatorio – della nomina di un unico liquidatore giudiziale.

La procedura, tuttavia, ha una sua disciplina peculiare sotto il profilo della eventuale risoluzione o annullamento: per questi eventi, infatti, il legislatore ha ritenuto di ritornare ad una disciplina quasi atomistica, laddove il concordato di gruppo omologato non può essere risolto o annullato in relazione a situazioni che si verifichino solo rispetto a una o ad alcune imprese del gruppo, salvo la precisazione che l'evento risolutivo non deve essere tale da compromettere significativamente l'attuazione del piano da parte delle imprese non direttamente coinvolte. Tale concetto che sembra richiamare il principio dettato per le procedure singole che condiziona la risoluzione all'importanza dell'inadempimento (v. amplius Maggiolo, La risoluzione per inadempimento nel Codice della crisi d'impresa e nel diritto comune: aderenze e dissonanze, in Fallim., 2023, 1333), in questo caso valutato sotto il profilo della rilevanza della risoluzione limitata ad alcune delle imprese del gruppo.

Posto che con l'art. 119 CCII il legislatore ha sovvertito in parte la recente giurisprudenza che, in caso di inadempimento del concordato, consentiva la dichiarazione del fallimento omisso medio, non potrà essere richiesto neppure dai creditori insoddisfatti l'assoggettamento a liquidazione giudiziale dell'impresa inadempiente. L'iniziativa sarebbe invece ammessa, come previsto dalla norma del CCII, in caso di inadempimento ad obbligazioni sorte dopo l'omologa del concordato; peraltro, in questo caso si dovrebbe escludere a maggior ragione che la liquidazione giudiziale di una delle imprese abbia effetto sulla “tenuta” del concordato di gruppo.

Composizione negoziata e concordato semplificato di gruppo

Tra le procedure (intendendo il termine in senso ampio) che possono essere introdotte in forma unitaria si è aggiunta la composizione negoziata (art. 25 CCII), che a norma dell'art. 23 CCII si svilupperà con l'intervento di un unico esperto, che svolgerà le trattative congiuntamente, peraltro con una certa libertà di forme, in coerenza con la natura dell'istituto, con la possibilità anche di riunione in un'unica procedura delle composizioni negoziate apertesi separatamente.

All'esito delle trattative, la procedura di gruppo ha la scelta tra la presentazione in via unitaria degli strumenti negoziali previsti dal primo comma dell'art. 23 CCII (ivi compresa la convenzione di moratoria), ovvero – in caso di esito negativo – l'opzione di adire – in questo caso anche singolarmente – alle procedure previste dal secondo comma dell'art. 23 che comprendono non solo le procedure di gruppo di cui al Titolo VI ma anche gli accordi di ristrutturazione - anche in forma semplificata e con efficacia estesa (in quest'ultimo caso con il beneficio supplementare della riduzione della maggioranza prescritta dal 75% al 60%) - ovvero il piano attestato nelle forme di cui all'art. 56 CCII

Il richiamo esteso contenuto nell'ultimo comma dell'art. 25 CCII (che in tal senso corregge un'aporia dell'originario D.L. 118/2021) consente l'accesso del gruppo – in forma unitaria o atomistica - anche al concordato semplificato (v. Panzani, Concordato semplificato di gruppo ed opposizione all'omologazione, in Fallim., 2023, 1553), ma il legislatore non ha ritenuto di dettare una disciplina per tale procedura sommaria, se proposta in forma unitaria. Con un certo sforzo interpretativo, volendo considerare l'istituto regolato dall'art. 25-sexies CCII come un mero “sottotipo” di concordato liquidatorio (e già tale natura limiterà l'ammissibilità di operazioni intra-gruppo), si potrebbe ritenere si estenda al concordato semplificato la disciplina dettata per il concordato di gruppo (in tal senso, v. Trib. Bergamo, 26 aprile 2023, cit.), applicandosi in particolare gli obblighi informativi estesi ai dati aziendali di gruppo e la disciplina restrittiva dell'omologa che postula l'approvazione di tutte le proposte riferite alle singole imprese, nonché le previsioni in tema di opposizioni e contestazione di operazioni intragruppo ed, a monte, il riscontro del presupposto di convenienza previsto dall'art. 284 (Panzani, Concordato semplificato di gruppo, cit., 1563). Semmai, manca qualsiasi precisazione che consenta di ritenere possibile affiancare a tale tipologia di procedura, che non consente soluzioni in continuità, procedure fondate appunto sulla prosecuzione dell'attività ed, in assenza di una previsione espressa, non pare si possano inserire in una struttura mista concordati di gruppo disciplinati dagli artt. 284 e ss. ed una o più soluzioni concordatarie semplificate.

Peculiarità degli accordi di ristrutturazione di gruppo

Il secondo comma dell'art. 284 CCII prevede espressamente la proposizione di ricorsi di gruppo per l'accesso alla procedura di omologazione degli accordi di ristrutturazione disciplinati dagli artt. 57 e ss. CCII.

Tuttavia, tale soluzione viene un in una certa misura trascurata dalle successive disposizioni, tant'è che i primi due commi dell'art. 285 CCII fanno riferimento a “piano o piani concordatari” ed anche l'art. 286 CCII pare riferito solo al concordato.

Verrebbe da pensare che siano comunque applicabili le norme sul concordato. Tuttavia, non si possono non rilevare alcune differenze tra le due soluzioni, che scaturiscono dalla stessa disciplina “monistica” dell'accordo di ristrutturazione.

Anzitutto, è difficile conciliare il controllo tribunalizio sulla sussistenza dei presupposti di una procedura di gruppo, con una procedura (quella degli accordi di ristrutturazione) in cui l'organo giudiziario interverrà solo in fase di omologa, salvo nel caso in cui anche agli accordi di ristrutturazione di gruppo si applichi la disciplina dell'art. 54 CCII, in tema di misure protettive e con tutti i limiti alla possibilità di sindacare il merito della proposta di gruppo nel procedimento sommario di anticipazione delle misure protettive ovvero quando venga presentata una domanda “prenotativa” a norma dell'art. 44 CCII, nel qual caso — secondo quanto si osservava pocanzi e quindi anche nell'ipotesi di accordi di ristrutturazione di gruppo — il ricorso conterrà almeno le informazioni sul gruppo e l'indicazione dei vantaggi che la soluzione unitaria comporta per le singole imprese (anche se per gli accordi di ristrutturazione non è richiamato l'obbligo di quantificazione del vantaggio, salvo che poi la disposizione sull'attestazione anche di quel dato sembra estesa a tutte le procedure). Al di fuori di tali casi peculiari, l'elemento di diversità rispetto al concordato sta nel fatto che l'ammissibilità dell'accordo di ristrutturazione di gruppo verrà verificata giudizialmente solo nell'ambito della fase di omologa.

Per contro, l'istituto degli accordi di ristrutturazione, nel quale prevale la natura negoziale, è quello che meglio si presta a superare l'impostazione atomistica, basata sulla separazione delle masse attive e passive; di fatto, ciò che rileva è che le imprese del gruppo riescano ad ottenere il consenso della maggioranza dei creditori su una proposta fondata su un piano sinergico per la soluzione unitaria della crisi del gruppo. Per ragioni similari, il piano di un accordo di ristrutturazione potrà distinguersi anche per una certa libertà nella scelta della modalità di liquidazione degli attivi (anche senza il rispetto del principio di competitività: v. Panzani, Le liquidazioni e le vendite nel Codice della crisi: caratteristiche e ragionevole durata delle procedure, in Fallim., 2023, 1165).

Sotto questo aspetto, l'ambito del sindacato giudiziario in sede di omologa degli accordi di ristrutturazione di gruppo avrà ad oggetto, oltre al rispetto delle prescrizioni formali (compresa la completezza dell'attestazione che ora, per espressa previsione, si estende anche alla veridicità dei dati aziendali) ed alla sussistenza del requisito di base del vantaggio della procedura aggregata rispetto alla alternativa atomistica, anche la verifica, prevista espressamente dall'art. 285, che i creditori risultino soddisfatti in misura non inferiore a quella ricavabile in caso di liquidazione giudiziale della singola impresa, anche se in realtà la misura del soddisfo è già prefissata (per quelli aderenti vale l'accordo e, per i non aderenti, è prescritto il pagamento integrale: v. Vattermoli, I gruppi nel Codice della Crisi, Pisa, 2020, 29).

Semmai, la norma non chiarisce se – fermo restando il soddisfo integrale dei non aderenti – siano censurabili le modalità di soddisfo dei creditori aderenti, ovvero se il profilo negoziale prevalga sulle facoltà di intervento dell'autorità giudiziaria, soprattutto in funzione del rispetto della graduazione dei crediti e se la previsione di una disciplina unica per il concordato e gli accordi di ristrutturazione consenta di sindacare la convenienza della proposta rispetto almeno all'alternativa delle procedure separate. Poiché, peraltro, l'udienza collegiale, prescritta nel concordato, è solo eventuale negli accordi di ristrutturazione, si potrebbe opinare che la verifica di convenienza sia consentita o comunque prescritta solo in caso di contestazioni da parte dei creditori ovvero quando venga imposta una falcidia ex lege al creditore dissenziente (cfr. Abriani, La disciplina dei gruppi di imprese nel Codice della crisi, cit.) e quindi sia nei casi previsti dall'art. 61 per i soli accordi di ristrutturazione non liquidatori sia per gli accordi concernenti “debiti verso banche e intermediari finanziari” (se quei debiti superino la metà del passivo totale; su tali istituti, v. Nocera, L'efficacia “estesa” degli accordi di ristrutturazione tra principio di conservazione, conflitto di interessi e contrasto d'interessi, in Fallim., 2021, 542), ma anche nei casi in cui opera il cram down a carico dell'Amministrazione finanziaria e degli enti previdenziali ed assistenziali in assenza di voto favorevole.

Altra possibile differenza rispetto al concordato di gruppo è insita nel rilievo che, ai fini dell'approvazione della proposta, il legislatore non richiama l'art. 286 CCII che esclude dalla maggioranza prescritta i crediti vantati da altre imprese del gruppo: e dunque negli accordi di ristrutturazione, laddove di voto non si può parlare, sembra che il favor per la soluzione alternativa conduca ad una maggiore flessibilità, ferma restando forse la possibile valutazione in concreto di situazioni di conflitto di interessi a norma dell'art. 109.

Per ragioni similari, nulla esclude che in una procedura fondata sull'assenso dei creditori possano essere derogati anche i limiti imposti dagli artt. 164 e 292 CCII che subordinano il soddisfo dei creditori postergati al previo soddisfacimento degli altri creditori: il consenso dei creditori falcidiati – e quindi evidentemente al netto di un sindacato che scaturisca dalle eventuali contestazioni – la previsione di un soddisfo per i postergati non viola un principio di indisponibilità del diritto al soddisfo, nella misura in cui venga atttestata la convenienza rispetto all'alternativa liquidatoria.