La mediazione in modalità telematica

Premessa

Già nella sua versione originaria, l'art. 3, ultimo comma del d.lgs. n. 28/2010, in attuazione del criterio previsto dall'art. 60, comma 3, lett. i, l. n. 69/2009, permetteva ai regolamenti degli organismi di mediazione di prevedere che il procedimento potesse svolgersi con modalità telematiche. Sennonché tale possibilità era rimasta sulla carta, in quanto quasi la totalità delle mediazioni si svolgeva in presenza presso la sede dell'organismo di mediazione.

L'emergenza pandemica e il “distanziamento sociale” hanno spinto a permettere che le procedure di mediazione assistita possano essere svolte, su accordo delle parti, con modalità telematiche e che gli incontri avvengano mediante collegamenti da remoto.

È stato infatti introdotto nel d.lgs n. 28/2010 l'art. 8-bis, il quale stabilisce che, quando la mediazione si svolge in modalità telematica, ciascun atto del procedimento è formato e sottoscritto nel rispetto delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale (c.d. cad, di cui al d.lgs n. 82/2005) e può essere trasmesso a mezzo pec o con altro servizio di recapito certificato qualificato. Gli incontri si possono svolgere con collegamento audiovisivo da remoto e ciascuna parte può chiedere al responsabile dell'organismo di mediazione di partecipare da remoto o in presenza.

La mediazione secondo modalità telematiche. La disciplina originaria

Già nella sua versione originaria, l'art. 3, ultimo comma del d.lgs. n. 28/2010, in attuazione del criterio previsto dall'art. 60, comma 3, lett. i), l. n. 69/2009, permetteva ai regolamenti degli organismi di mediazione di prevedere che il procedimento potesse svolgersi con modalità telematiche.

Sennonché tale possibilità era rimasta sulla carta, in quanto quasi la totalità delle mediazioni si svolgeva in presenza presso la sede dell'organismo di mediazione.

A base della preferenza per lo svolgimento in presenza delle attività di negoziazione vi era in primo luogo la circostanza che nell'originaria formulazione dell'art. 3, in tanto era possibile svolgere la mediazione in modalità telematica, se ed in quanto il regolamento dell'organismo lo avesse espressamente disciplinato; precisava poi l'ormai abrogato art. 16, comma 3, d.m. n. 180/2010 che il regolamento avrebbe dovuto prevedere «le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall'organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati». Peraltro, l'art. 7, comma 4, d.m. n. 180/2010, secondo cui «il regolamento non può prevedere che l'accesso alla mediazione si svolge esclusivamente attraverso modalità telematiche», vietava agli organismi di prevedere la via telematica come unica possibilità di svolgimento del procedimento di mediazione.

Inoltre, non tutti gli organismi prevedevano nel proprio regolamento la modalità di svolgimento in videoconferenza o non disponevano di una piattaforma di incontri virtuali rispettosa delle specifiche tecniche indicate dal Ministero della Giustizia. A ciò si aggiunga che era necessario il consenso di tutte le parti allo svolgimento degli incontri in videoconferenza; soprattutto, mancava una disposizione specifica ed espressa sulla modalità di redazione dell'accordo su documento informatico e di sottoscrizione con firme elettroniche.

L'avvento della normativa emergenziale

Con l'irrompere della Pandemia da Covid-19, a causa delle limitazioni alla libertà di spostamento imposte dalle misure di confinamento e di distanziamento sociale, era sorta l'esigenza di garantire la prosecuzione del “servizio giustizia”, temporaneamente interrotto per effetto dell'art. 83 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, c.d. ”Cura Italia” che aveva stabilito il rinvio delle udienze dei procedimenti civili e penali pendenti presso tutti gli uffici giudiziari, nonché la sospensione del decorso dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali.

Allo scopo di permettere la risoluzione delle controversie già pendenti che non potevano trovare tutela nel processo, temporaneamente sospeso e di far fronte alle numerose tipologie di liti che erano emerse quale conseguenza delle misure di distanziamento, il legislatore aveva concesso la possibilità di svolgere la mediazione telematica anche in assenza di previsione regolamentare da parte dell'organismo e con qualsiasi strumento di videoconferenza, pur restando necessario il consenso delle parti (art. 83, comma 20-bis, d.l. n. 18/2020).

Inoltre, il legislatore, tramite la medesima norma, aveva dettato anche una disciplina derogatoria della fase della redazione del verbale di mediazione quante volte le parti fossero collegate “da remoto”.

In particolare, era introdotto un iter di sottoscrizione misto, cartaceo e digitale, con l'obiettivo di consentire la sottoscrizione dei verbali di accordo telematico anche alle parti sprovviste di firma digitale e collegate da remoto in luogo diverso dall'avvocato. La norma infatti stabiliva che l'avvocato, che sottoscriveva con firma digitale, poteva dichiarare «autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto ed apposta in calce al verbale ed all'accordo di conciliazione». Il verbale relativo al procedimento di mediazione svoltosi in modalità telematica era sottoscritto dal mediatore e dagli avvocati delle parti con firma digitale ai fini dell'esecutività dell'accordo. 

Così, per evitare la stampa delle firme digitali, era sorta la prassi per la quale firmavano a penna prima le parti sprovviste di firma digitale, poi gli avvocati e il mediatore muniti di firma digitale.

In tal modo, la norma aveva previsto non «una vera e propria mediazione telematica, ma un “sistema misto” o “spurio”, in cui l'impiego dei sistemi informatici e telematici, totale ed assorbente fino al completamento degli incontri di mediazione, veniva “contaminato” nella fase di documentazione degli esiti della mediazione» (Leo-Fiorini, La mediazione in modalità telematica, in Diritto della mediazione civile e commerciale, a cura di Marinaro, 321).

La novità aveva incontrato il favore degli operatori pratici, come comprova la circostanza che, stando al Report annuale 2023 del Servizio di conciliazione della Camera arbitrale di Milano (https://www.camera-arbitrale.it/upload/documenti/statistiche/2022/MED%202023%20Report%20Annuale.pdf), a fronte di 1000 nuove domande di mediazione depositate nel 2022 presso la CAM, il 96,6% degli incontri si è svolto online tramite la piattaforma di videoconferenza Zoom (mentre nel periodo antecedente la Pandemia la quota degli incontri tenuti in rete era allora pari all'1% del totale).

Il nuovo art. 8-bis d.lgs. n. 28/2010

In questo quadro, il legislatore della riforma è intervenuto, stabilendo all'art. 1, comma 4, lett. p, della l. n. 206/2021 quale criterio e principio direttivo quello di «prevedere che le procedure di mediazione e di negoziazione assistita possano essere svolte, su accordo delle parti, con modalità telematiche e che gli incontri possano svolgersi con collegamenti da remoto».

In attuazione dei criteri appena riportati, il legislatore delegato ha disciplinato la mediazione in modalità telematica, modificando il quarto comma dell'art. 3 d.lgs. n. 28 del 2010 ed introducendo l'art. 8-bis nel d.lgs. n. 28 del 2010, il quale oggi costituisce la normativa di riferimento per la disciplina della mediazione telematica. Difatti, nonostante l'art. 83, comma 20-bis del d.l. n. 18/2020 non sia stato abrogato, l'espressa limitazione temporale contenuta nella norma (che contiene l'efficacia della stessa al 30 giugno 2020) impone di ritenere che la disciplina emergenziale appena riportata sia stata assorbita integralmente dal nuovo art. 8-bis cit.

Dunque, oggi, la mediazione svolta secondo modalità telematiche deve ritenersi interamente regolata da tale articolo, nonché, in virtù dell'art. 3, comma 4, d.lgs. n. 28/2010, dal regolamento di procedura dei singoli organismi. Inoltre, l'art. 22 del d.m. 150/2023 stabilisce che il regolamento di procedura deve obbligatoriamente contenere la previsione della possibilità per le parti di manifestare la volontà di svolgere la mediazione in modalità telematica, nonché quella di svolgere uno più incontri da remoto, anche quando la mediazione non è svolta in modalità telematica. Tale norma innova rispetto al passato, giacché l'abrogato art. 7, comma 4, del d.m. n. 180/2010 vietava agli organismi di mediazione di prevedere nei loro regolamenti che la mediazione potesse svolgersi esclusivamente in modalità telematica. Oggi, invero, la possibilità per gli organismi di mediazione di prevedere lo svolgimento del procedimento di mediazione in forma esclusivamente telematica continua ad essere esclusa, in quanto, con il prevedere la mera facoltà per le parti di optare per lo svolgimento online della procedura, il legislatore lascia intendere che gli organismi devono comunque offrire alle parti l'opzione per modalità non solo digitali, ma anche “fisiche” di svolgimento del procedimento di mediazione.

Sennonché, a differenza del previgente quadro normativo dal quale traspariva una sorta di diffidenza del legislatore rispetto alla possibilità di svolgere telematicamente gli incontri di mediazione, oggi si assiste ad un'inversione di rotta, in cui la mediazione telematica non viene solo preferita, ma soprattutto considerata una modalità di svolgimento ordinaria. 

Le questioni poste dalla nuova normativa 

Ciò premesso, occorre sciogliere un primo dubbio che sorge dal raffronto tra la norma di delega e quella contenuta nel nuovo art. 8-bis.

Nell'art. 1, comma 4, lett. p, della l. n. 206/2021 si legge espressamente le procedure di mediazione possono essere svolte online «su accordo delle parti»; viceversa, l'art. 8-bis, comma 2, del d.lgs. n. 28/2010 prevede che «ciascuna parte» può chiedere l'utilizzo di siffatte modalità.

Vi è dunque da chiedersi se per l'opzione per le modalità telematiche sia il frutto di una scelta necessariamente concorde delle parti o se invece basti la mera richiesta di una delle parti.

Ora, la lettura della norma sulla possibilità di partecipare “da remoto” dimostra l'esistenza di un vero e proprio diritto di ciascuna parte di partecipare alla mediazione con modalità telematiche.

Sennonché, il contrasto è più apparente che reale, in quanto l'accordo delle parti è richiesto solo nel caso in cui venga fatta richiesta di integrale svolgimento della mediazione tramite modalità telematica. Discorso diverso invece deve compiersi laddove, instaurato il procedimento secondo le modalità tradizionali, una delle parti chieda di partecipare ad uno o più incontri tramite videoconferenza: in tale caso ed esclusivamente in questo, è possibile che una delle parti chieda di partecipare agli incontri di mediazione da remoto.

D'altronde, nell'art. 8-bis, comma 2, seconda parte del d.lgs. n. 28/2010 è espressamente statuito che «ciascuna parte può̀ chiedere al responsabile dell'organismo di mediazione di partecipare da remoto o in presenza», con ciò riferendosi esplicitamente alle modalità di svolgimento dei singoli incontri e non al procedimento nella sua interezza, il quale, senz'alcun dubbio, potrà realizzarsi in modalità unicamente telematica soltanto con l'accordo di tutte le parti.

È stato peraltro affermato che «la previsione secondo cui una parte avrebbe potuto condizionare la modalità di partecipazione dell'altra al procedimento di mediazione non sarebbe neppure coerente con i principi di buona fede e correttezza poiché non corrispondente ad alcun interesse giuridicamente apprezzabile. Una parte, infatti, non ha – e non può avere – alcun diritto di restare in presenza con l'altra: l'importante è garantire quanto più possibile la partecipazione personale delle parti, non la loro contemporanea presenza fisica in un luogo» (Leo-Fiorini, La mediazione in modalità telematica, cit., 323).

Pertanto, nella prassi potranno riscontrarsi tre diverse modalità di svolgimento degli incontri di mediazione: 1)- “in presenza” (quando tutti sono fisicamente presenti presso la sede dell'Organismo di mediazione); 2)- “da remoto” (quando tutti partecipano agli incontri tramite sistemi di videocollegamento); infine, 3)- in modalità c.d. “mista”, quando una parte è presente fisicamente presso l'Organismo di mediazione e l'altra è collegata da remoto.

La normativa primaria nulla dice in ordine alla collocazione “spaziale” del mediatore: non sembra possa escludersi che egli, oltre a poter svolgere la sua attività in presenza, possa avvalersi anche del collegamento da remoto.

Resta tuttavia fermo che la possibilità di avvalersi di sistemi di partecipazione da remoto agli incontri di mediazione non muta il carattere del procedimento, il quale, laddove svolgentesi nelle forme «tradizionali», resta sottratto alla disciplina contenuta nell'art. 8-bis.

Qualora invece la parti scelgano di svolgere la procedura con modalità telematiche, la mediazione, pur restando interamente disciplinata dall'art. 8-bis potrà eventualmente vedere la partecipazione delle parti in presenza, mentre la documentazione della procedura (procure, verbali, consulenze, proposte e accordi) sarà prodotta solo in formato digitale in virtù della regola del comma 1 dell'articolo 8-bis secondo cui ciascun atto del procedimento è formato in modo digitale ai sensi delle norme contenute nel codice dell'amministrazione digitale (su cui v. infra il paragrafo che segue). 

La verbalizzazione degli incontri e la sottoscrizione del verbale 

Stabilisce il comma 1 dell'art. 8-bis del d.lgs. n. 28/2010 che quando la mediazione si svolge in modalità telematica, ciascun atto del procedimento è formato e sottoscritto nel rispetto delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e può essere trasmesso a mezzo posta elettronica certificata o con altro servizio di recapito certificato qualificato.

Il comma 3 dell'art. 8-bis prosegue stabilendo che «a conclusione della mediazione il mediatore forma un unico documento informatico, in formato nativo digitale, contenente il verbale e l'eventuale accordo e lo invia alle parti per la sottoscrizione mediante firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata. Nei casi di cui all'articolo 5, comma 1, e quando la mediazione è demandata dal giudice, il documento elettronico è inviato anche agli avvocati che lo sottoscrivono con le stesse modalità».

Il comma 4 prevede, poi, che «il documento informatico, sottoscritto ai sensi del comma 3, è inviato al mediatore che lo firma digitalmente e lo trasmette alle parti, agli avvocati, ove nominati, e alla segreteria dell'organismo».

Dunque, il legislatore, in caso di mediazione telematica, impone che i relativi verbali nascano fin dall'origine quali documenti informatici formati e sottoscritti secondo le disposizioni del codice dell'amministrazione digitale: pertanto, è esclusa la formazione dei verbali tramite scansione digitale di un documento analogico.

Inoltre, il legislatore innalza lo standard di sicurezza in ordine la riferibilità della sottoscrizione delle parti dal momento che, a differenza di quanto stabilito dall'art. 20 del cad (secondo cui per valere quale scrittura privata ai sensi e per gli effetti dell'art. 2702 c.c., il documento informatico deve essere sottoscritto con firma digitale, firma elettronica qualificata o firma elettronica avanzata), l'art. 8-bis precisa invece che per il verbale conclusivo della mediazione il requisito della forma scritta richiesto dall'art. 2702 c.c. è assicurato solo se il documento venga sottoscritto dalle parti con firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata.

Si tratta di una scelta assolutamente condivisibile in considerazione della circostanza che nella mediazione analogica, l'art. 11, comma 4 del d.lgs. n. 28/2010 impone al mediatore di certificare nel verbale conclusivo della mediazione l'autografia della sottoscrizione delle parti.

È stato al riguardo osservato che «mancando nella mediazione telematica la certificazione dell'autografia delle sottoscrizioni, le parti potrebbero infatti in qualunque momento disconoscere e, conseguentemente, contestare il contenuto del verbale in ordine all'espletamento della procedura di mediazione. Al contrario, la “certezza” della riferibilità della sottoscrizione i contendenti produce duplice effetto di confermare la presenza di questi all'interno del procedimento e di attribuire a questa sottoscrizione il significato di atto di approvazione del contenuto del verbale in relazione all'espletamento delle fasi della procedura» (Leo-Fiorini, op. cit., 326).

Ciò, naturalmente, vale soltanto per il verbale conclusivo del procedimento (positivo o negativo che sia) e non già anche quelli intermedi.

Al riguardo, è noto che il legislatore, nel disciplinare l'attività verbalizzazione, ha preso in considerazione soltanto i verbali conclusivi della procedura (compreso quello che chiude il c.d. primo incontro di mediazione), nulla disponendo in ordine alla possibilità o meno di verbalizzare le riunioni c.d. intermedie, anche se è piuttosto diffusa (oltre che lecita) la prassi di verbalizzare l'esito di tali incontri.

Laddove le parti abbiano optato per la via telematica, non pare dubbio che i verbali conclusivi del procedimento dovranno rispettare la norma contenuta nel comma 1 dell'art. 8-bis secondo cui ciascun atto del procedimento deve essere formato e sottoscritto nel rispetto del CAD; al contrario, poiché l'articolo 8-bis si riferisce al solo verbale finale, per i verbali intermedi, a causa del rinvio più generico l'articolo 20 del Cad, potrà essere utilizzata la firma elettronica avanzata o altri dispositivi di firma elettronica semplice.

Quanto sinora osservato permette di risolvere anche la questione circa la sussistenza dell'obbligo per il mediatore di certificare l'autografia della sottoscrizione delle parti in calce al verbale conclusivo di cui all'art. 11, comma 4, del d.lgs. n. 28/2010 anche nell'ambito della mediazione telematica.

Ad avviso di chi scrive, laddove la sottoscrizione apposta al verbale di mediazione non sia “autografa”, ma “elettronica” ed apposta “a distanza” deve escludersi che sia necessaria la sua certificazione ad opera del mediatore. Difatti, la certificazione di cui all'art. 11 d.lgs. n. 28 del 2010 è necessaria soltanto per certificare l'autografia delle sottoscrizioni apposte in presenza, come d'altronde risulta confermato dall'art. 8-bis, comma 3, d.lgs. n. 28/2010, il quale, nel disciplinare le modalità di redazione del verbale conclusivo della mediazione, non prevede alcun riferimento ad un eventuale obbligo di certificazione in capo al mediatore.

D'altronde, l'art. 8-bis, nell'imporre alle parti di sottoscrivere il verbale mediante firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata, fa sì che, attraverso il processo di validazione, venga garantita la sicurezza, l'integrità e immodificabilità del documento informatico, nonché assicurata in modo univoco l'identificazione del titolare, giacché tali firme equivalgono dal punto di vista legale a una firma autografa.

Il rilascio della copia del verbale

Una volta conclusosi il procedimento di mediazione telematica il verbale sottoscritto dalle parti, dagli avvocati (nei casi di mediazione obbligatoria o delegata) e dal mediatore viene trasmesso da quest'ultimo ai medesimi soggetti e alla segreteria dell'organismo via PEC (art. 8-bis, comma 1, d.lgs. n. 28/2010).

Stando alla previgente formulazione dell'art. 11, comma 5 del d.lgs. n. 28/2010, «il processo verbale [era] depositato presso la segreteria dell'organismo e di esso [era] rilasciata copia alle parti» laddove queste ultime lo avessero richiesto. Dunque, mancava in capo al mediatore l'obbligo di trasmettere il verbale conclusivo della mediazione, prevedendosi soltanto l'obbligo per la segreteria dell'organismo di rilasciare copia del verbale alle parti che l'avessero richiesta.

Ora, è noto che il verbale conclusivo del procedimento assolva ad una serie di funzioni: laddove abbia contenuto negativo e abbia riguardato un procedimento di mediazione obbligatoria esso è indispensabile per la verifica dell'avveramento della condizione di procedibilità; qualora il verbale abbia contenuto positivo, invece, è necessario per permettere la trascrizione dello stesso e l'inizio dell'azione esecutiva ai sensi degli art. 11, comma 7 e 12 del d.lgs. n. 28/2010.

Permane dunque in capo alle parti l'interesse a richiedere il rilascio di una copia del verbale e, all'uopo, il legislatore della riforma ribadisce tale facoltà nel nuovo art. 11, comma 6, d.lgs. n. 28/2010, a mente del quale «Del verbale contenente l'eventuale accordo depositato presso la segreteria dell'organismo è rilasciata copia alle parti che lo richiedono», altresì prevedendo in capo all'organismo l'obbligo di conservare copia degli atti dei procedimenti trattati per almeno un triennio dalla data della loro conclusione.

Il carattere generale della norma, che non distingue tra verbale analogico e digitale, nonché la circostanza che il comma precedente dell'art. 11, nel regolamentare il numero degli originali del verbale che devono essere formati pone sullo stesso piano il verbale analogico e quello digitale deve indurre a ritenere che anche per i verbali digitali si può porre l'esigenza del rilascio di copie: in tal caso, pare possibile applicare gli artt. 23, comma 2 e 23-bis, comma Cad, che regolano l'efficacia probatoria delle copie e gli estratti su supporto analogico del documento informatico, nonché le copie e gli estratti informatici del documento informatico.

Riferimenti

Leo, Fiorini, La mediazione in modalità telematica, in Diritto della mediazione civile e commerciale, a cura di Marinaro, Milano, 2023, 321 ss.;

Marinaro, La mediazione (telematica) dell’emergenza: un’opportunità per la giustizia civile, in www.judicium.it;

Rivello, La nuova mediazione dopo la riforma Cartabia, Pisa, 2023;

Valerini, La mediazione telematica dopo la riforma Cartabia, in www.judicium.it

Valastro, La mediazione in videoconferenza. Dalla situazione emergenziale agli orizzonti futuri. Dati e note a margine di un’indagine empirica, in Giustizia consensuale, 2022, 228 ss.