Abuso dello strumento dell’istanza di liquidazione giudiziale

La massima

La procedura per la dichiarazione di fallimento non è funzionale all'accertamento o alla verifica del credito dell'istante, bensì all'accertamento dello stato di insolvenza, per cui, riguardo al credito contestato, suppone e consente, un'indagine solo incidenter tantum, per non trasformare l'oggetto del procedimento in guisa tale da farne un giudizio di cognizione sullo specifico credito posto a base dell'iniziativa di parte.

Il caso

Il decreto del Tribunale di Milano ha ad oggetto la richiesta – avanzata da una società di cartolarizzazione, cessionaria di un credito derivante da due contratti di leasing di due metà del medesimo immobile – di liquidazione giudiziale della parte convenuta.

Il Tribunale, riprendendo costante giurisprudenza in ordine alla procedura per la dichiarazione di fallimento e concentrandosi sull'an e sul quantum della pretesa, reputa che l'istanza non sia funzionale all'accertamento o alla verifica del credito dell'istante, bensì all'accertamento dello stato di insolvenza, non provato nel caso di specie, poiché la ricorrente non avrebbe fornito sufficienti evidenze a dimostrazione della sussistenza del presunto credito vantato. 

Vista la mancanza obiettiva della prova dei presupposti richiesti dalla legge per ritenere sussistente lo stato di insolvenza - specialmente alla luce di una composizione negoziata conclusasi positivamente pochi mesi prima – ha ritenuto l'istanza proposta dalla ricorrente come un utilizzo abusivo dello strumento.

Le vicende pregresse

Precedentemente all'apertura del giudizio, la debitrice aveva da poco concluso positivamente la procedura di composizione negoziata, alla quale la società di cartolarizzazione non aveva di fatto partecipato in quanto l'esperto – dopo un primo colloquio interlocutorio a cui la stessa non aveva dato seguito - non aveva ritenuto esistente alcun credito che essa potesse far valere nei confronti della società in composizione. Pochi mesi dopo, la sedicente creditrice proponeva istanza di liquidazione giudiziale nei confronti di quest'ultima.

La controversia

Nello specifico, l'istanza della ricorrente era basata sulla risoluzione di due contratti di leasing dai quali, a detta dell'istante, derivava un credito quantificato in sede di giudizio in € 852.448,82.

Invero, parte resistente opponendo sia la mancanza di legittimazione attiva che la totale assenza del credito nel merito, chiedeva il rigetto dell'istanza de qua, eccependo di non trovarsi in stato di insolvenza e di non essere debitrice di alcuna somma nei confronti dell'instante.

Con il ricorso, quest'ultima aveva azionato il credito (come detto, per la somma di € 852.448,82 di cui € 517.210,74 con riferimento ad un mutuo ed € 335.238,08 con riferimento al secondo) in quanto il primo dei due contratti di leasing si era a suo dire risolto in forza di clausola risolutiva espressa a causa dell'inadempimento della controparte, mentre il secondo era giunto a naturale scadenza senza riscatto del bene.

La resistente, in primo luogo, eccepiva la mancata prova della titolarità del (presunto) credito in capo alla società ricorrente, che non avrebbe potuto né acquisire i crediti vantati dalla cedente in quanto non iscritta allo specifico albo tenuto presso la Banca d'Italia, né agire in giudizio a causa della mancata notifica della cessione.

Secondariamente, nel merito, opponeva la mancanza di alcuna posta creditoria in capo a controparte, per molteplici motivi. Sottolineava come il secondo contratto di mutuo fosse giunto a naturale scadenza e il diritto di riscatto fosse un diritto potestativo ed unilaterale in capo all'utilizzatrice: conseguentemente, la concedente non poteva in alcun modo pretendere il prezzo residuo ad esso relativo. In secondo luogo, in applicazione dello stesso articolo 18 dei contratti, dalla somma vantata avrebbe dovuto essere scomputato il valore del bene immobile. Tale valore – in virtù del dato letterale dell'articolo – doveva parametrarsi, alternativamente, al valore di mercato in caso di vendita dell'immobile o al valore catastale in caso di differente utilizzo da parte del concedente. In entrambi i casi, la ricorrente non poteva vantare alcun credito.

Inoltre, in relazione al primo contratto di leasing sosteneva l'applicazione dell'art. 1526 c.c., in quanto il contratto era stato risolto nell'ottobre 2014, e pertanto non poteva ritenersi applicabile la novella legislativa introdotta dalla l. n. 124/2017. Logica conseguenza di tale assunto era che la ricorrente non solo non aveva alcun diritto di richiedere quanto non versato in virtù del contratto in oggetto successivamente all'applicazione della clausola risolutiva espressa, ma addirittura aveva l'obbligo di restituire i canoni precedentemente pagati, potendo ottenere soltanto un equo indennizzo parametrato all'utilizzo che controparte aveva fatto del bene.

La soluzione del Tribunale

Il Tribunale di Milano ha rigettato, come detto, la richiesta di apertura della liquidazione giudiziale, affermando che l'istante non aveva fornito sufficienti evidenze a dimostrazione della sussistenza di un credito determinato ed esigibile nei confronti di parte resistente.

Nel corso del tempo, la stessa aveva formulato plurime e discordanti richieste di soddisfo (prima dell'apertura del giudizio, nelle comunicazioni fra le due società il credito viene indicato dalla ricorrente prima in € 538.265,58, e poi in € 800.842,69), mai supportate da alcuna documentazione a conforto dei conteggi effettuati.

Il credito vantato, inoltre, non era stato in alcun modo riconosciuto in sede di composizione negoziale, né dalla società né dall'esperto, e la resistente aveva anche  dedotto la difformità fra il valore di mercato dell'immobile e  quello risultante nella stima effettuata dalla ricorrente; in ogni caso il valore di mercato del bene indicato dalla perizia di parte ricorrente in euro 1.430.000, sarebbe stato di gran lunga diverso rispetto al valore di mercato risultante dalle offerte di soggetti interessati all'acquisto (pervenuti ad € 550.000,00).

Tali difformità avrebbero impedito un utile riscontro in ordine all'an e al quantum della pretesa creditoria. Il Tribunale, infine, sottolineava come la ricorrente non solo non avesse fatto alcuna distinzione in merito al credito vantato (tra il credito derivante dal contratto di leasing giunto a naturale conclusione e non riscattato, e il credito del contratto risolto in forza di clausola risolutiva espressa), ma la stessa non avesse nemmeno esplicato negli atti il criterio di calcolo basato sull'art. 1526 c.c., applicabile al caso in esame.

Osservazioni

Lo stato di insolvenza e l'abuso dello strumento

Come noto, fondamentale per l'apertura di un procedimento di liquidazione giudiziale è non tanto la semplice presenza di un credito – che di per sé potrebbe non essere comunque sufficiente ad aprire nemmeno la liquidazione di una società – bensì la presenza di uno stato di insolvenza (oltre che il superamento delle soglie minime legislativamente stabilite).

Ai sensi dell'art. 2, lett. b), del nuovo Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (CCII), per insolvenza si intende lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Tale stato, per tesi consolidata, si manifesta in una non transitoria impotenza funzionale a soddisfare le obbligazioni inerenti all'impresa. La Suprema Corte insegna (cfr. ad es. Cass. civ., sez. I, 3 marzo 2022, n. 7087) che lo stato di insolvenza si traduce nell'impossibilità per l'impresa di continuare ad operare proficuamente sul mercato, in una situazione di impotenza strutturale e non transitoria a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni, per il venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie allo svolgimento della propria attività.

Nel caso analizzato, la società resistente non verteva in stato di insolvenza, in quanto la situazione di crisi in cui si trovava, era stata gestita e regolata tramite l'apertura della composizione negoziata che le aveva permesso di superare il momento di difficoltà. Solo successivamente all'esperimento della procedura, ottenuto il parere favorevole da parte dell'esperto e conclusi svariati accordi con la quasi totalità dei creditori in fase di esecuzione, alla resistente era stata notificata l'istanza per l'apertura della liquidazione giudiziale.

In linea di massima, benché nulla osti alla proposizione di una domanda in tal guisa presentata dopo la positiva conclusione della composizione negoziata, la giurisprudenza che si è espressa in tale materia ha esaminato situazioni fattuali ove il creditore istante, solitamente, non era stato ricompreso nel novero dei creditori ma poteva vantare un credito certo ed esigibile (v., fra gli altri, Cass. civ., sez. I, 22 maggio 2019, n. 13850: nel caso considerato, il creditore istante per la dichiarazione di fallimento era un creditore “estraneo” all'accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall. omologato, e pertanto la Suprema Corte ha ritenuto che nulla ostasse alla procedibilità di una domanda di fallimento presentata dopo l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti nel quale lo stesso non compariva tra i creditori con cui era stato concluso l'accordo. Di più: la Corte ha anche rigettato il ricorso promosso da una società che aveva concluso positivamente l'accordo per scongiurare una illegittima compressione dei diritti di tutela del creditore, laddove l'istituto degli accordi ex art. 182-bis l. fall. Fa perno proprio sul presupposto della loro idoneità ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei, i quali perciò si pongono, rispetto all'accordo, in posizione estranea ed analoga ai creditori non vincolati dagli effetti obbligatori del concordato omologato ex art. 184 l. fall.).

Vista la contestabilità del credito, precedentemente vagliato ed escluso anche dall'esperto, vista la mancanza dello stato di insolvenza – anche alla luce della bontà della composizione negoziata realizzata ed in esecuzione – è legittimo chiedersi se, su tali basi, la presentazione di un'istanza di liquidazione giudiziale possa essere considerata un abuso dello strumento sancito dalla legge.

Per abuso del diritto si intende l'utilizzo dello stesso per finalità differenti da quelle per cui è stato attribuito dall'ordinamento. L'abuso è strettamente connesso alle clausole generali di buona fede e correttezza, che permeano il diritto civile – e il diritto della crisi - e si esplica quando il diritto viene esercitato, anche se in assenza di divieti formali, con modalità non necessarie ed irrispettose dei doveri sopra richiamati, causando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte, al fine di conseguire un risultato diverso da quello per cui il diritto è posto in essere. L'esercizio di tale pratica abilita il giudice a condannare colui che ne ha abusato anche a risarcire i danni causati a controparte a prescindere dalla specifica volontà di nuocere.

Ebbene, nel caso di specie i doveri di correttezza e buona fede – che tra l'altro devono accompagnare l'attività ed il comportamento dell'esperto e dei creditori della società in momentanea difficoltà durante tutta l'attività esplicata in sede di composizione – sono stati violati, da un lato non avendo la società ricorrente mai riscontrato le richieste dell'esperto in occasione della sua negazione del credito asseritamente vantato, dall'altro per aver agito con un'azione “radicale” nonostante la conoscenza delle criticità del suo presunto credito (in effetti poi rilevate dal Tribunale). Invero, è stato esercitato un diritto sì legittimo, ma del tutto sproporzionato rispetto alle altre possibilità e agli altri strumenti che l'istante poteva utilizzare (quali un decreto ingiuntivo o un giudizio di cognizione volto ad accertare l'esistenza o meno del presunto credito, come tra l'altro ha posto in luce il giudice relatore del Tribunale di Milano).

La finalità propria dell'istanza di liquidazione giudiziale è quella di escludere dal mercato coloro che non sono più in grado di svolgere attività imprenditoriale in modo sano. Pare ovvio che non siano queste le ragioni per le quali l'istanza era stata mossa nei confronti della resistente. E molto spesso nella prassi, in effetti, si assiste ad istanze di liquidazione giudiziale che in realtà sottendono, bypassandola, l'attività di recupero del credito, come ben compreso dal Tribunale nella fattispecie in commento.

In conclusione, è necessario che il Tribunale, nel decidere in merito ad un'istanza di liquidazione giudiziale, da un lato valuti i requisiti legislativamente richiesti per la possibile apertura della stessa, e dall'altro determini se – in totale mancanza di ragioni giustificative di uno strumento così invasivo – si è in presenza di un abuso dello strumento dato dalla legge.