L’art. 2497 c.c.: nuove frontiere nella responsabilità e adeguati assetti

Introduzione

Un gruppo societario, come qualsiasi gruppo, non può prescindere dall'avere un centro decisionale che indichi gli obiettivi da perseguire e i mezzi per perseguirli. È dunque normale che il sistema si sia interrogato, e si interroghi, su come disciplinare la responsabilità di tale centro decisionale e di individuare, prima ancora, i criteri di imputabilità.

Proprio in questo solco si inserisce l'art. 2497 c.c., la cui funzione giuridica, economica e sociale è di consentire l'imputazione della responsabilità per le scelte gestorie imposte, direttamente o indirettamente, dalla capogruppo sulle controllate, tutelando così la posizione dei soci di minoranza, dei creditori e delle società controllate.

Si tratta, peraltro, di un'azione di responsabilità di non facile esercizio, per via dei numerosi requisiti che richiede per essere attivata, nonché per le difficoltà da superare in ambito di onere della prova a carico dell'attore e per le conseguenti difese che il convenuto è in grado di esperire.

Non stupisce dunque che le pronunce sul tema siano relativamente rare.

L'azione di responsabilità prevista dall'art. 2497 c.c.

Il codice civile, all'articolo 2497, disciplina l'esercizio dell'azione di responsabilità in questione con le seguenti parole: “Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.

Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio.

Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento.”

Appare immediatamente chiaro come la legittimazione attiva dell'esercizio dell'azione di responsabilità sia in capo ai soci di minoranza delle società controllate, nonché ai creditori di queste ultime. La legittimazione sorge con la lesione del patrimonio sociale della controllata causata dalle scelte imposte dalla controllante.

È interessante notare come il legislatore, per bilanciare le esigenze di tutela dei soci di minoranza e dei creditori con le necessità organizzative del gruppo, abbia esentato il centro direzionale da responsabilità laddove il risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento sia comunque positivo (i cosiddetti “vantaggi compensativi”).

Un ulteriore corollario prevede l'impossibilità, per l'attore, di agire nei confronti della controllante nel caso in cui la controllata abbia già risarcito il danno, come previsto dal terzo comma dell'articolo in commento.

La tutela dei soci di minoranza e dei creditori della controllata emerge anche dal secondo comma dell'articolo 2497 del codice civile, che estende la responsabilità per le scelte gestorie lesive anche a chi abbia preso attivamente parte all'illecito. Come spesso accade, il legislatore mira a bilanciare gli interessi in gioco, limitando la responsabilità di chi abbia consapevolmente tratto vantaggio dall'illecito soltanto nei limiti del beneficio conseguito. Risulta a questo proposito evidente la difficoltà probatoria del danneggiato nel dimostrare l'elemento psicologico di colui che abbia “consapevolmente” tratto beneficio dall'illecito.

La natura della responsabilità

Come emerge dalla lettura del testo di legge, il codice civile non specifica se la responsabilità prevista dall'art. 2497 abbia natura contrattuale o aquiliana. La qualificazione di tale responsabilità è ovviamente rilevante, in considerazione delle importanti differenze che regolano i due regimi.

In assenza di un'espressa disposizione di legge a riguardo, la natura della responsabilità disciplinata dall'art. 2497 c.c. è da ricavare in via interpretativa. Sul punto, si deve osservare che la giurisprudenza ha espresso nel tempo opinioni differenti, che vale la pena ripercorrere.

Inizialmente, i tribunali, decidendo su azioni ai sensi dell'art. 2497 c.c., optano per la natura contrattuale di tale responsabilità. Si richiama in particolare il Tribunale di Terni: “Deve darsi un inquadramento contrattuale alla fattispecie dell'abuso di dipendenza economica, come anche a quella di eterodirezione di cui all'art. 2497 c.c., anche considerato che la riconducibilità alla categoria dell'illecito extracontrattuale ha carattere residuale e non ricorre allorché sussista tra le parti una relazione giuridicamente rilevante” (Trib. Terni, 01 giugno 2016, n. 465). Anche il Tribunale di Milano opta inizialmente per la natura contrattuale della responsabilità in esame, pur con un importante correttivo: “La responsabilità dei soggetti partecipi o beneficiari dell'illecito esercizio dell'attività direttiva ex art. 2497, comma 2, c.c., ha natura contrattuale allorché i responsabili abbiano un rapporto di tipo contrattuale con il danneggiato, mentre ha natura extracontrattuale in assenza di rapporto di questo genere” (Trib. Milano, Sez. Specializzata, 26 febbraio 2016, n. 2575).

Si deve peraltro evidenziare come, fra le stesse corti di merito, non vi fosse unanimità sulla natura responsabilità: infatti la stessa Corte d'Appello di Milano, nel 2012, afferma: “Il modello di responsabilità delineato dall'art. 2497 c.c. ricalca lo schema tipico della responsabilità da fatto illecito che, come tale, impone all'attore l'onere di fornire la prova di tutti gli elementi della fattispecie”. (App. Milano, 20 giugno 2012).

A fronte del dibattito, non si è fatta attendere l'interpretazione della Corte di Cassazione, la quale, in più sentenze, si è schierata a favore della natura extracontrattuale della responsabilità prevista all'art. 2497 c.c. Per esempio, con una pronuncia del 2015, la Cassazione afferma la natura aquiliana dell'azione in oggetto (Cass., 12 giugno 2015, n. 12254, in questo portale, con commento di Mugnai, Responsabilità della capogruppo per l'insolvenza delle società eterodirette); orientamento che è poi proseguito anche recentemente, laddove la Suprema Corte stabilisce che: “è corretta la ritenuta esistenza, in capo alla capogruppo che abusi dei diritti del socio e verso il ceto creditorio, di una responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società” (Cass. civ., Sez. I, Ord., 11 maggio 2022, n. 14876, in questo portale, con commento di Sangiovanni, Natura della responsabilità da direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. e prescrizione).

A valle delle decisioni della Suprema Corte, anche la giurisprudenza di merito sembra essersi allineata sulla natura extracontrattuale della responsabilità. Si veda al riguardo la recente sentenza del Tribunale di Civitavecchia, secondo cui: “Posta la natura extracontrattuale della responsabilità da c.d. eterodirezione ex art. 2497 c.c., il creditore sociale che la invoca ha l'onere di allegare e dimostrare la sussistenza degli elementi della fattispecie necessari all'applicazione della norma di responsabilità” (Trib. Civitavecchia, 24 giugno 2022, n. 747).

L'ampliamento dei soggetti responsabili

Seppur la natura extracontrattuale della responsabilità derivante dall'art. 2497 c.c. possa costituire un aggravio per l'attore, dovendo egli fornire piena prova di più elementi rispetto a un'azione contrattuale, essa permette di ampliare in modo indefinito il novero dei soggetti destinatari dell'azione.

La giurisprudenza ha infatti lavorato per estendere i soggetti a cui imputare la responsabilità di cui all'art. 2497 c.c. anche in quei casi in cui il gruppo di società abbia una direzione imputabile, nella sostanza, a soggetti che non ricoprono cariche formali all'interno della controllante.

Sono stati così affrontati i fenomeni della holding personale e della società di fatto, ed è stato analizzato come queste figure, non codificate, possano rispondere per le scelte compiute delle loro controllate.

Partendo dalla società di fatto, i giudici hanno riconosciuto come, ponendosi come holding di un gruppo, essa possa rispondere ai sensi dell'art. 2497 c.c.. A ciò era giunta la Cassazione nel 2016, affermando come una società di fatto potesse essere dichiarata fallita anche in ragione dell'insolvenza dei crediti derivanti dalla responsabilità di cui all'art. 2497 c.c. (Cass. civ., Sez. I, 25 luglio 2016, n. 15346).

Con riferimento, invece, alla holding personale, lo sforzo della giurisprudenza si è concentrato sul distinguere tale figura da quella della cosiddetta “supersocietà di fatto” e su come, e in quali limiti, possa ritenersi applicabile la responsabilità derivante dall'art. 2497 c.c.

In merito, si segnalano due recentissime sentenze di Cassazione, entrambe del 2023, che hanno fatto il punto su tale distinzione.

La prima stabilisce che: “La supersocietà di fatto si differenzia dalla holding di fatto perché, mentre nella prima tutti i soci perseguono un comune intento sociale, nella seconda le singole società perseguono l'interesse delle persone fisiche che ne hanno il controllo, le quali, oltre a rispondere, ex art. 2497 c.c., dell'abuso di attività di direzione e coordinamento ai curatori dei fallimenti delle singole società sottoposte a tale attività, possono anche essere, a loro volta, dichiarate fallite, ove ne sia accertata l' insolvenza, a richiesta dei soggetti legittimati” (Cass. civ., Sez. I, Ord., 15 febbraio 2023, n. 4784, Cass. civ., Sez. I, Ord., 22 febbraio 2023, n. 5458, Cass. civ., Sez. I, Ord., 04 gennaio 2024, n. 204, di prossima pubblicazione in questo portale).

Nella seconda la Suprema Corte afferma: “Il presupposto del credito risarcitorio vantato nei confronti della società di fatto holding è nel fatto che questa risponde non solo delle obbligazioni volontariamente assunte in nome proprio, ma anche delle obbligazioni risarcitorie derivanti dall'aver esercitato l'attività direttiva in modo estraneo alla fisiologica corretta gestione societaria e imprenditoriale. In tale secondo caso l'obbligazione risarcitoria sorge nei confronti dei creditori delle società ‘figlie' per il sol fatto che l'agire illecito abbia causato il danno all' integrità patrimoniale della società diretta e coordinata” (Cass. civ., Sez. I, Ord., 13 marzo 2023, n. 7262).

Appare dunque possibile affermare come la natura, i destinatari e le concrete modalità di esecuzione della responsabilità prevista dall'art. 2497 c.c .siano in costante aggiornamento, e come, data la natura aperta di tale modello, vi si possa far rientrare un numero crescente di ipotesi risarcitorie.

L'impatto degli adeguati assetti organizzativi

Nell'ottica appena affrontata di costante aggiornamento della responsabilità della controllante, vale la pena interrogarsi se la recente introduzione del concetto di adeguati assetti amministrativi all'interno del codice civile possa incidere sull'azione di responsabilità in parola.

Si ricorda infatti che il nuovo art. 2086 c.c., così come aggiornato dal Codice della Crisi d'Impresa, dispone che: “L'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

Si deve innanzitutto osservare come il legislatore non abbia previsto una definizione di adeguato assetto organizzativo, lasciando questa nozione agli interpreti e limitandosi a specificare come l'assetto debba risultare adeguato in base alla natura e alle dimensioni dell'impresa.

In tal senso, si evidenzia come vi siano numerose iniziative, al momento dottrinali, volte a cercare di definire ed esemplificare cosa si debba intendere per adeguato assetto. La più recente e autorevole di queste iniziative, a quanto costa agli scriventi, è rappresentata dal paper redatto dalla Fondazione Nazionale dei Commercialisti, reso disponibile lo scorso 13 luglio 2023.

Appare evidente che, con l'introduzione del nuovo articolo 2086 del codice civile, il legislatore abbia deciso di introdurre un nuovo principio generale nella conduzione dell'attività d'impresa, riferendosi infatti la norma a ogni imprenditore che operi in forma societaria o collettiva.

Ciò appare confermato anche dalla più recente giurisprudenza che si è espressa riguardo al nuovo art. 2086 c.c. In particolare, i giudici di merito hanno stabilito come l'assenza degli adeguati assetti costituisca una ragione di responsabilità dell'organo amministrativo, in quanto manchevole del rispetto di un obbligo di legge. Risultando una scelta degli amministratori, la stessa giurisprudenza ha ritenuto comunque applicabile il principio della business judgement rule, al fine di tutelare l'esercizio effettivo dell'attività amministrativa (Trib. Cagliari 19 gennaio 2022, Trib. Roma 15 settembre 2020, Trib. Milano 21 ottobre 2019).

L'applicabilità degli adeguati assetti all'art. 2497 c.c.

Alla luce di quanto sopra esposto, non si ravvisano ragioni per escludere che la società controllante, o chi per essa, possa subire un'azione di responsabilità ai sensi dell'art. 2497 c.c. per aver impedito, od ostacolato, l'adozione di adeguati assetti in una delle società controllate.

La natura di principio generale dell'ordinamento, assunta dal criterio degli adeguati assetti, depone infatti a favore di una sua applicazione estesa. In tal senso, pur in assenza di una precisa disposizione di legge, risulterebbe contraddittorio applicare la regola degli adeguati assetti senza considerare l'articolato fenomeno dei gruppi di società.

Ciò risulterebbe ancora più contraddittorio considerata l'importanza e la pervasività che il fenomeno dei gruppi societari ricopre ormai nel nostro ordinamento giuridico ed economico.

In aggiunta alla contraddittorietà appena evidenziata, escludere l'applicabilità degli adeguati assetti dall'azione prevista dall'art. 2497 c.c. comporterebbe una palese disparità di trattamento nei confronti di quei soggetti che la stessa norma intende tutelare. Invero, ove gli adeguati assetti non venissero adottati per decisione degli organi amministrativi della società controllata, il socio di minoranza potrebbe invocare contro questi ultimi la violazione del principio legale in esame. Invece, nella stessa situazione, laddove la controllata risultasse sprovvista di adeguati assetti a causa delle direttive giunte dalla controllante, il socio di minoranza vedrebbe inevitabilmente, e ingiustamente, frustrata la propria tutela.

Pare inoltre che, data la peculiare pervasività del principio analizzato, in un'eventuale azione di responsabilità contro la controllante per la mancata adozione, nella controllata, degli adeguati assetti, sarebbe difficile eccepire l'esimente dei vantaggi compensativi. Se lo scopo dell'art. 2086 c.c. è di imporre che ogni realtà imprenditoriale, intesa come gruppo ma anche come singola società, sia dotata di adeguati assetti, ci si chiede quale vantaggio il gruppo possa trarre dall'avere al proprio interno un ente che non sia dotato degli assetti adeguati al proprio funzionamento.

In conclusione

A quanto consta agli scriventi, al momento della pubblicazione di questo contributo non vi sono ancora pronunce giurisprudenziali che dichiarino o escludano la responsabilità da direzione di coordinamento per aver impedito o limitato l'adozione degli adeguati assetti. Ciò non deve però stupire, soprattutto in ragione del breve lasso di tempo trascorso dall'introduzione del nuovo art. 2086 c.c. e dalle tempistiche richieste per l'esperimento di processi complicati quali quelli delle azioni di responsabilità societarie.

In attesa che la giurisprudenza di merito e di legittimità faccia sentire la propria voce, si auspica una diffusione effettiva e concreta del principio degli adeguati assetti, anche e soprattutto nei gruppi di società, così da permettere uno svolgimento dell'attività d'impresa che sia legale, efficiente e tutelante nei confronti dei creditori e dei soci di minoranza.