Concordato preventivo: contratti pendenti (CCII)

Premessa: la linea di continuità che lega il CCII alla precedente legge fallimentare

Esaminando la disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, immediato è il rilievo di una perfetta continuità tra le norme del CCII direttamente legate al tema (art. 94-bis, art. 95, art. 97) e la precedente disciplina contenuta nella legge fallimentare, con particolare riguardo agli artt. 169-bis e 186-bis, introdotti dal d.l. n. 83/2012, convertito in  l. n. 134/2012.

Ed infatti, affermatosi nel sistema concorsuale il favor per la soluzione conservativa della crisi di impresa anche a dispetto di una tutela a tutto tondo dei creditori, e relegata a una dimensione residuale l'ipotesi liquidatoria, il concordato preventivo era divenuto per antonomasia la procedura del risanamento, totale o almeno parziale dell'azienda: e con esso era cresciuta l'attenzione nei confronti della disciplina dei contratti pendenti. Questa considerazione stava infatti alla base di norme ad hoc, di rottura dello ius commune nel campo dei rimedi negoziali.

Le norme di riferimento nel CCII

Allo stato, a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 83/2022 emanato in attuazione della direttiva UE n. 1023/2019 (Direttiva Insolvency) finalizzata a meglio strutturare le procedure concorsuali nazionali in funzione, da un lato, di un potenziamento della capacità di risanamento e, dall'altro lato, di un miglioramento degli effetti esdebitatori come esito fisiologico delle procedure, il sistema consta di tre norme collocate nella Sezione III, Capo III, Titolo IV: l'art. 94-bis, l'art. 95, l'art. 97.

In verità, e come vedremo, nella loro illustrazione è preferibile seguire un diverso ordine, anteponendo agli altri due l'art. 97, posto che esso contiene la disciplina generale, mentre l'art. 95 la adatta ai contratti pendenti “con le pubbliche amministrazioni”, e l'art. 94-bis stigmatizza (con disposizione assai discussa: F. Donati, La disciplina europea in materia di contratti pendenti nella crisi di impresa, in Giustiziacivile.com, 6 novembre 2020) taluni rimedi negoziali del diritto comune quando il contratto sia in continuità.

L'art. 97 CCII, quale norma generale sui contratti pendenti

L'art. 97 CCII, che ha formato oggetto di revisione da parte del c.d. “Decreto correttivo” (d.lgs. n. 147/2020), assorbe di fatto la disciplina di cui agli artt. 169-bis e 186-bis l. fall., trovando applicazione ai contratti pendenti tout court: di conseguenza sia per la ipotesi di continuità, sia per quella liquidatoria.

• La nozione di contratto pendente (comma 1)

Superando le precedenti diatribe in ordine all'ambito di applicazione dell'artt. 169-bis (F. Lamanna, La nozione di “contratti pendenti” nel concordato preventivo, 7 novembre 2013 e Speciale Decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: concordato preventivo - Finanziamenti e contratti pendenti, 29 giugno 2015, su questo Portale) la norma definisce ora la nozione di “pendenza” in perfetta armonia con l'art. 172 CCII, applicandosi ai “contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali da entrambe le parti alla data di deposito della domanda…”.

È quindi essenziale che la inesecuzione riguardi tutti i contraenti e sia riferita alla obbligazione principale.

• I rapporti sottratti alla disciplina (comma 13)

Non tutti i contratti pendenti, tuttavia, sono assoggettati alla disciplina dettata dalla norma, valendo così per essi la regola generale della continuazione. Si tratta: dei contratti di lavoro subordinati; dei preliminari di vendita trascritti destinati ad abitazione del promissario acquirente o dei suoi parenti o affini entro il terzo grado, ovvero destinati a sede principale della attività di impresa; dei contratti di finanziamento riferiti a uno specifico affare ex art. 2447-bis, comma 1, lett. b), c.c.; dei contratti di locazione di immobili di cui il debitore sia locatore.

Vi è da notare che, tra le eccezioni, non compare la figura dei contratti “aventi carattere personale” di cui all'art. 175 CCII; il che appare coerente con quel favor verso il concordato preventivo come sistema di regolazione della crisi.

Per questi contratti il principio della continuazione non è derogabile, né scardinabile attraverso le clausole negoziali di segno contrario.

• La disciplina della sospensione o scioglimento dei contratti pendenti (commi 1-11)

Momento focale della norma è il particolare diritto potestativo riconosciuto al debitore, il cui esercizio appare subordinato alla decisione/autorizzazione del giudice, così che fino a quel momento il contratto pendente risulta piuttosto entrare in regime di quiescenza, funzionale ad evitare il sorgere di ulteriori crediti in prededuzione (F. Lamanna, La legge fallimentare dopo la miniriforma del d.l. 83/2015, il civilista, 2015).

Dispone infatti l'art. 97 CCII (commi 1 e 2) che, con autonoma istanza il debitore possa richiedere al giudice l'autorizzazione “alla sospensione o allo scioglimento di uno o più contratti”, a condizione che la prosecuzione non sia “coerente con le previsioni del piano, né funzionale alla sua esecuzione”.

L'istanza di sospensione può essere contestuale o successiva al deposito della domanda, mentre quella di scioglimento non può che seguire il deposito del piano e della proposta, con la conseguenza che alla domanda di concordato in bianco può accompagnarsi solo la istanza di sospensione.

L'istanza deve essere notificata alla controparte contrattuale, e si capisce bene: l'effetto immediato è infatti quello di sottrargli l'esercizio dei diritti naturalmente connessi al contratto sino alla decisione del giudice.

L'istanza di scioglimento è funzionale alla produzione di effetti irreversibili svincolati dall'esito della procedura, mentre la sospensione determina uno stand by solo temporaneo: per un periodo dai 30 ai 60 giorni, prorogabile nel caso di presentazione di piano e proposta, ma comunque non oltre i 30 giorni dal decreto di apertura (comma 7).

Il comma 8 prevede espressamente che allo scioglimento del contratto sopravvive solo la eventuale clausola compromissoria. Ed in ragione di ciò la Corte di cassazione, pronunciandosi sulla analoga disposizione dell'art. 169-bis l. fall., ha avuto modo di sottolineare che il contraente in bonis non potrebbe invocare ai fini dell'indennizzo la quantificazione contrattuale del danno, a cominciare dalla eventuale clausola penale (v. De Crescienzo, Precisazioni in tema di scioglimento del contratto nel concordato preventivo, in Fall., 12, 2019).

La difesa del contraente in bonis è affidata ad una memoria da depositarsi nei sette giorni dalla notifica, sulla quale decide con decreto reclamabile il Tribunale (prima della apertura) ovvero il giudice delegato (dopo l'apertura) (commi 4 e 5).

Nel merito della decisione del giudice si ripropone il noto interrogativo in ordine al bilanciamento dei contrapposti interessi ed al grado di sacrificio accettabile per il contraente in bonis, in particolare ove la decisione si collochi nel concordato in continuità. E qui vanno ricordati i precedenti giurisprudenziali, sia per stigmatizzare istanze non propriamente in linea con le finalità del concordato alla luce della proposta presentata, sia per soppesare il sacrificio imposto all'altro contraente in rapporto alla concreta utilità dell'istanza sulla economia della proposta e del piano (Trib. Monza, 25 gennaio 2017, in questo Portale, 11 dicembre 2017, con nota di S. Morri e F. Giovannardi).

• La previsione e quantificazione dell'indennizzo (commi 9-11)

I commi 9-11 definiscono il tema dell'indennizzo che il debitore deve quantificare con la sua istanza (comma 3): indennizzo che la disposizione prevede “equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento” e quindi coincidente con i principi costituzionali del danno emergente e del lucro cessante. Si tratta pertanto di una quantificazione difforme da quanto previsto dall'art. 172, comma 4, CCII per la liquidazione giudiziale.

In caso di mancato accordo sul suo ammontare, la determinazione è rimessa al giudice ordinario, e ciò determina tutta una serie di interrogativi circa l'estensione della indagine da parte di quest'ultimo: in particolare, se egli possa limitarsi alla mera quantificazione o, invece, possa sindacare anche la coerenza della istanza rispetto alla funzionalità del piano e se sì, con quali effetti (Cass. civ., sez. I, 11 marzo 2022, n. 8008, in Fall.7/2022 con nota di V. Zanichelli. Quest'ultima decisione desta interesse perché travalica il tema dell'indennizzo, affermando che al giudice ordinario può essere demandato anche l'esame dei presupposti per lo scioglimento).

In tale ipotesi la quantificazione è disposta dal giudice delegato, principalmente ai fini del voto e del calcolo delle maggioranze (comma 10).

Infine, ai sensi del comma 11, l'indennizzo è quantificato alla stregua di un credito chirografario anteriore al concordato. Tuttavia, ove il contraente in bonis esegua regolarmente le prestazioni previste dopo la pubblicazione della domanda di accesso e prima della notificazione del provvedimento autorizzativo, il corrispettivo è ammesso in prededuzione. Il che è coerente con la previsione del comma 6, posto che tra la data di notifica dell'istanza e quella del provvedimento la parte in bonis non può pretendere l'adempimento o invocare la risoluzione, essendo invece libero di adempiere regolarmente.

• Le particolari previsioni dedicate alla locazione finanziaria e al finanziamento bancario (commi 12 e 14)

I commi 12 e 14 sono dedicati a disciplinare la locazione finanziaria (comma 12), peraltro riprendendo quanto già previsto dall'art. 169-bis, comma 5, l. fall. e il finanziamento bancario (comma 14): disposizione questa particolarmente necessaria, atteso che l'assenza di una previsione espressa nella legge fallimentare aveva determinato orientamenti differenti in dottrina e in giurisprudenza a riguardo delle operazioni di credito c.d. “autoliquidanti”, quali ad esempio la anticipazione bancaria accompagnata dal mandato in rem propriam all'incasso (Trib. Perugia, 18 luglio 2018, in questo Portale, 17 maggio 2019 con nota di Fabio Cesare; Trib. Bologna, 22 maggio 2019, ivi, 3 giugno 2019; Trib. Bologna, 14 maggio 2019, ivi, 9 settembre 2019, con nota di S. Sisia: decisioni che reputano pendente la operazione di finanziamento per il solo fatto che non siano completati gli incassi del terzo. Ad esse si contrappone Cass. civ., 15 giugno 2020, n. 11524, ivi, 21 ottobre 2020 con nota di A. Di Iulio, che considera invece compiuta la prestazione con la erogazione della anticipazione).

Relativamente alla locazione finanziaria, la norma riproduce in sostanza la disciplina prevista dall'art. 1, commi 138 e 139, l. n. 124/2017, sia in ordine alle modalità di stima e vendita/allocazione del bene, sia in ordine alla quantificazione del credito del concedente (canoni scaduti e non corrisposti, in scadenza, il prezzo della opzione e le spese di stima e riconsegna), con obbligo di riversare l'eccedenza all'utilizzatore.

La previsione è rivolta alla sola ipotesi di scioglimento, ma è evidente che può darsi anche la mera sospensione, con applicazione delle regole generali e quindi dell'indennizzo.

Innovativa è invece la disciplina dei contratti pendenti di finanziamento bancario (comma 14). Anzitutto viene definita prestazione principale “anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi della parte finanziata” (che è il caso quando ricorra il mandato in rem propriam). Quindi, ove sia possibile lo scioglimento, sottrae alla falcidia concordataria le somme corrisposte dai terzi debitori fino al rimborso integrale intervenute nei 120 giorni anteriori alla domanda di accesso e fino alla notificazione.

Anche in questo caso, non si vedono preclusi all'applicazione dei principi generali dell'art. 97 CCII per la ipotesi di mera sospensione.

L'art. 95 CCII, ovvero le disposizioni speciali per i contratti con le pubbliche amministrazioni

La disposizione è una species dell'art. 97 CCII, si ispira all'art. 186-bis l. fall. e disciplina i rapporti con la stazione appaltante.

Come regola generale (commi 1 e 2) la domanda di concordato non risolve e non impedisce la continuazione dei contratti in corso ineseguiti o non compiutamente eseguiti con la P.A., essendo inefficaci eventuali patti contrati e fermo restando la facoltà per l'imprenditore di richiedere la sospensione o lo scioglimento ai sensi dell'art. 97 CCII.

Sola condizione è che il professionista indipendente ne attesti la funzionalità al piano e la capacità di adempimento, dandosi la possibilità della continuazione anche in ipotesi di concordato liquidatorio: valutazione che viene richiesta sin dal momento del deposito della domanda di concordato, e che deve sussistere anche nella ipotesi di presentazione della domanda con riserva ai sensi dell'art. 44, comma 1, CCII Si deve infatti ricordare che il Codice degli Appalti (d.lgs. n. 36/2023) all'art. 124, comma 5, richiama espressamente questa ipotesi, del resto avallata da precedenti giurisprudenziali (Trib. Roma, 7 dicembre 2018, in Fall. 8-9/2019; Trib. Roma, 8 gennaio 2019, ivi, con nota di L. D'Orazio).

La prosecuzione del contratto pendente può andare anche a beneficio della impresa cessionaria o della società conferitaria dell'azienda in concordato che rivesta i requisiti soggettivi per partecipare alla gara (comma 2), ma anche dell'affittuario giusta la disposizione di cui all'art. 106, comma 1, lett. d, Codice degli appalti (per un esame sulla analoga previsione dell'art. 186-bis l. fall.: F. Lamanna, Il Civilista, n. speciale 2012. Sulla compatibilità dell'affitto di azienda con il concordato in continuità; Cass. 19 novembre 2018, n. 29742, in questo Portale, 7 maggio 2019, con nota di L.A. Bottai).

Ipotesi diversa è quella di partecipazione all'affidamento di contratti pubblici, successivamente al deposito della domanda di concordato, da autorizzarsi a cura del tribunale (se contestuale) o del giudice delegato (se successiva), sentito il commissario giudiziale e previa relazione conforme del professionista. Si noti al riguardo che l'attestazione del professionista deve essere necessariamente positiva, cioè affermativa della capacità di adempiere, mentre il potere del commissario giudiziale non appare vincolante.

E si noti altresì che il riferimento del comma 3 al mero deposito della domanda apre il dibattito in ordine alla partecipazione alla gara di soggetto che abbia formulato domanda di ammissione con riserva, così piegando la rigida disciplina degli appalti alla volontà del legislatore concorsuale (e comunitario) di sponsorizzare la continuità aziendale.

A fronte di orientamenti divergenti del Consiglio di Stato, la soluzione possibilista si è affermata con la decisione dell'adunanza plenaria sfociata nella ordinanza 8 gennaio 2021: per l'esattezza, nel senso che il vaglio giudiziale già previsto dall'art. 186-bis, comma 4, l. fall. ed oggi ribadito dall'art. 95 CCII, deve reputarsi garanzia sufficiente, a condizione che l'autorizzazione intervenga nei termini utili per la aggiudicazione.

Infine, in sintonia con quanto già previsto dall'art. 186-bis l. fall., il comma 5 consente la partecipazione all'appalto della impresa in concordato, o che abbia presentato domanda, nella forma del raggruppamento temporaneo di imprese e sempre previa autorizzazione del giudice e attestazione del professionista. Ma in questo caso nessuna delle altre imprese raggruppate deve essere sottoposta a procedura.

L'art. 94-bis CCII, le disposizioni speciali ivi previste ed i problemi di coordinamento

Sulla scia della direttiva insolvency, il d.lgs. n. 83/2022 ha introdotto questa norma, le cui disposizioni si rivolgono al solo concordato in continuità.

La norma si snoda in due direzioni:

• depositata la domanda di apertura, emesso il decreto, o anche solo concesse le misure protettive, è inibito al contraente in bonis di rifiutare l'esecuzione dei contratti in corso, risolverli o anticiparne la scadenza o modificarli in peius. I patti contrari sono “inefficaci”;
• egualmente, il contraente in bonis interessato dalle misure protettive di cui all'art. 54, comma 2, CCII non può tenere i medesimi contegni ove essi impattino sui contratti “necessari per la continuazione della gestione corrente dell'impresa”.

In pratica, attraverso queste due disposizioni, al contraente in bonis vengono sottratti i naturali rimedi contrattuali, vuoi paralizzando i rimedi legali, vuoi limitandone la libertà negoziale.

Trovare una ragione alla norma non è facile, posto che ai sensi della disciplina generale (art. 97) si impone di diritto la continuazione dei contratti pendenti. Si deve quindi ritenere che essa introduca nel sistema una estensione della tutela, sostanzialmente inibendo l'efficacia delle clausole ipso facto e, più in generale, neutralizzando ogni clausola capace di mutare in peius il sinallagma contrattuale per il solo fatto dell'accesso alla procedura e di inadempienze pregresse del debitore. Ora, se si riflette a questo ultimo aspetto, non vi è dubbio che si tratti di una accentuazione notevole a salvaguardia del regime della concorsualità; ed a maggior ragione visto che i principi si applicano anche ai rapporti con la P.A., rispetto alla quale non si ravvisano profili di esclusione o di un diverso trattamento.

Ed allora, se nel contesto ed in funzione del concordato in continuità si introduce con tali disposizioni una vistosa deroga alle ordinarie regole civilistiche (ad esempio alla eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c.) che reggono il contratto, diviene poi difficile coniugare la disposizione con quanto previsto dall'art. 100 CCII. Ed è questo un problema di coordinamento, di ordine logico e giuridico al contempo.

Una volta salvaguardato l'imprenditore concordatario in continuità, diventa infatti residuale l'esigenza di una autorizzazione al pagamento di creditori essenziali per l'impresa, come si è visto inibiti nelle loro prerogative.

Ma forse, a ben vedere, una coesistenza si può individuare in taluni casi: ad esempio, quando si tratti di fornitori essenziali per la produzione ma non strutturati finanziariamente, così da risentire eccessivamente dal mancato pagamento. In queste ipotesi, infatti, la disciplina delle due norme trova una ragione di coesistenza.