Marchi e brevetti possono essere oggetto di bancarotta patrimoniale (ma a certe condizioni)

Massima 

Oggetto di bancarotta fraudolenta patrimoniale, anche nella forma postfallimentare, possono essere anche beni immateriali come marchi o brevetti, purché le condotte illecite contestate determino l'annullamento del valore economico del bene in conseguenza di un deterioramento (anche parziale) del bene che ne cagioni una definitiva diminuzione di valore. Ciò comporta che, per effetto della violazione della privativa, il diritto, pur rimanendo nel patrimonio della società titolare, abbia subito un'irrimediabile perdita di valore (totale o parziale) per lesione della capacità distintiva e attrattiva del bene immateriale non più ripristinabile neppure una volta cessate le condotte di violazione

Il caso

In sede di merito, l'amministratore di una società fallita era condannato per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale post fallimentare, per avere distratto, successivamente alla dichiarazione di fallimento, un marchio ed un brevetto detenuti dall'impresa decotta. In particolare, era stato accertato che dopo il fallimento della società da lui amministrata, e durante la procedura fallimentare, l'imputato aveva costituito una nuova società attraverso la quale aveva  iniziato a commercializzare un prodotto protetto da marchio e brevetto di proprietà dell'azienda fallita.

In sede di ricorso per cassazione, la difesa – per quanto di interesse in questa sede – contestava la sussistenza dell'elemento oggettivo del reato, posto che la distrazione può concretarsi solo o nel materiale distacco del bene dall'asse fallimentare – ipotesi che evidentemente non può realizzarsi per i beni immateriali, come marchi o brevetti – o nella perdita della titolarità di un diritto derivante da un atto negoziale dispositivo, fattispecie che invece avrebbe potuto attagliarsi, diversamente dall'ipotesi precedente, al caso della distrazione di beni immateriali.

Tuttavia, secondo la difesa, una tale ipotesi di “distacco giuridico” del valore immateriale dall'asse fallimentare può configurarsi soltanto prima della dichiarazione di fallimento, quando l'imprenditore, nella titolarità dei marchi e brevetti, li dismette, trasferendoli a terzi; di contro, nel caso di specie, il negozio giuridico sarebbe stato concluso dopo la dichiarazione di fallimento, ma si sarebbe trattato di un negozio non efficace, in quanto dopo l'apertura della procedura concorsuale l'imprenditore è privo di poteri dispositivi, ed infatti con la dichiarazione di fallimento della società, intervenuta prima delle condotte in contestazione, la titolarità, il possesso e il diritto di sfruttamento esclusivo di marchio e brevetto ricadevano nella sfera di disponibilità del curatore fallimentare e non dell'imputato. Secondo la difesa, dunque, la circostanza che si fosse riscontrato, dopo la dichiarazione di fallimento, l'utilizzo del marchio e del brevetto da parte di una terza società, pur volendo attribuire tale utilizzo alla responsabilità dell'imputato, poteva giustificare, al più, la contestazione di una responsabilità civile per contraffazione, non già una responsabilità penale per bancarotta distrattiva, dato che la titolarità di marchio e brevetto era rimasta nell'attivo fallimentare.

Non corretta veniva ritenuta dalla difesa l'affermazione del giudice di merito secondo cui l'utilizzo da parte di un'altra società – riconducibile all'imputato – del marchio e del brevetto di cui la società fallita era titolare avrebbe deprivato di valore tali beni immateriali, posto che l'uso illegittimo dei marchi e brevetti non incide sul valore dei beni né sul diritto di esclusiva, potendosi al più determinare una contrazione delle vendite, ma ciò avrebbe richiesto una operatività sul mercato che la fallita non aveva.

Priva di pregio, inoltre, era ritenuta la considerazione del curatore fallimentare secondo cui l'utilizzo di marchio e brevetto da parte di terzi avrebbe determinato l'assenza di soggetti interessati a rilevare l'azienda della fallita, posto che il nesso di causalità tra condotta addebitata all'imputato e mancato reperimento di acquirenti era priva di supporto probatorio. Del resto, il curatore non sarebbe stato solerte nel far valere i diritti della fallita attraverso gli strumenti che il diritto industriale pone a tutela delle privative, come le azioni inibitorie e risarcitorie, tanto che sino al 2018 vi era sul mercato una società che continuava a commercializzare illegittimamente il marchio.

La questione

La disciplina in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, contenuta oggi negli artt. 332 e 329 del CCII ed in precedenza negli artt. 216 e 223 l. fall., identifica l'oggetto materiale del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale nei beni facenti capo all'imprenditore dichiarato fallito ("suoi beni") ovvero ai beni dell'azienda sottoposta a procedura concorsuale (nel senso che non sono beni dell'impresa quelli che sono nella limitata disponibilità della stessa, per averli l'azienda ricevuti a titolo diverso dalla traslatio dominii – locazione, comodato, deposito – e che, quindi, non sono mai usciti dal patrimonio del dominus; di conseguenza, non è condotta sanzionabile come bancarotta fraudolenta l'atto di disposizione di beni mai entrati nel patrimonio dell'impresa, perché pervenuti attraverso un negozio giuridico affetto da anomalia genetica, non idoneo, quindi, al trasferimento della proprietà": Cass. pen., sez. V, 25 novembre 2022, n. 45044).

Nei beni considerati dalla fattispecie incriminatrice sono compresi beni materiali ed immateriali, come i diritti reali o di credito (Cass. pen., sez. V, 16 marzo 2022, n. 8960), i diritti sulle opere dell'ingegno, o quelli scaturenti da convenzioni (come nel caso di cessione di contratti assicurativi forieri del riconoscimento di rilevanti provvigioni personali), le invenzioni, i brevetti (per es. i cliché, il know-how), il diritto alla prestazione di terzi, il denaro, i beni strumentali, cioè tutti i beni che possono racchiudersi in un'azienda, purché dotati di valenza economica (Cass. pen., sez. V, 4 giugno 2002, n. 1529), beni vincolati a locazione finanziaria (leasing o mediante patto di riservato dominio del venditore) prima del loro riscatto (e ciò in quanto i beni sui quali grava la riserva di proprietà creano a favore del compratore possessore, in caso di risoluzione del contratto, un diritto di credito in relazione alle rate già corrisposte ed i beni stessi possono essere acquisiti dal fallimento, essendo prioritaria la scelta del curatore di subentrare nel contratto con l'autorizzazione del giudice delegato; cfr. Cass. pen., sez. V, 10 maggio 2022, n. 18444, secondo cui la pregressa cessione di un contratto di locazione finanziaria integra gli estremi della distrazione nel solo caso in cui determini un effettivo nocumento nei confronti dei creditori, il che è escluso quando la permanenza del rapporto negoziale nel patrimonio affidato al curatore costituisca in concreto, dal punto di vista economico, un onere e non già una risorsa positiva).

Discussa è la possibilità di ritenere suscettibile di distrazione fraudolenta l'avviamento (condotta che si realizza soprattutto mediante lo sviamento della clientela). La giurisprudenza è divisa sul punto: si afferma il rilievo penale della relativa distrazione perché trattasi di bene economicamente apprezzabile e, quindi, ontologicamente compreso nell'oggetto materiale della bancarotta patrimoniale (Cass. pen., sez. V, 27 giugno 2019, n. 28186, secondo cui l'avviamento aziendale senza adeguata contropartita costituisce oggetto di attività illecita di distrazione per effetto del compimento di atti di disposizione di beni, costituenti parte dell'azienda di cui l'imprenditore fallito era titolare, in grado di generare l'avviamento medesimo). Altre decisioni lo negano, perché ritengono l'avviamento entità non separabile concettualmente dall'azienda e mera aspettativa per conseguire risultati economici maggiori (Cass. pen., sez. V, 8 maggio 2023, n. 19367, secondo cui, in assenza di individuazione di un rapporto contrattuale già definito e trasferito illecitamente a vantaggio di terzi, la capacità di fare impresa, raggiunta in concreto dall'agente per le sue personali capacità professionali, non è di per sé, e per effetto di autonome scelte di clienti, idonea ad integrare l'elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta).

In particolare, si afferma che non è possibile attribuire a titolo di reato la distrazione dell'avviamento commerciale in sé, quando viene in considerazione come semplice passaggio – per la instaurazione di rapporti contrattuali futuri ed eventuali – di uno o più clienti della fallita alla società o impresa con la quale il medesimo imprenditore prosegua la medesima attività produttiva.

Si veda, in questo senso: Cass. pen., sez. V, 11 dicembre 2015, n. 49115, secondo cui non è suscettibile di distrazione l'avviamento commerciale dell'azienda se contestualmente non sia stata oggetto di disposizione anche l'azienda medesima o quantomeno i fattori aziendali in grado di generare l'avviamento; Cass. pen., sez. V, 1 agosto 2017, n. 38408, secondo cui l'avviamento commerciale non rappresenta per l'imprenditore una mera aspettativa di fatto, costituendo, al contrario, un valore dell'azienda che lo incorpora, ma ciò non significa automaticamente che esso sia suscettibile di autonoma disposizione, proprio in quanto inscindibile dall'azienda medesima, con la conseguenza che non è possibile configurare la distrazione dell'avviamento commerciale dell'azienda oggetto dell'impresa successivamente fallita se, contestualmente, non sia stata oggetto di disposizione anche l'azienda medesima o quantomeno quei fattori aziendali in grado di generare l'avviamento - anche se ciò non esclude che l'avviamento possa costituire l'oggetto materiale della bancarotta fraudolenta patrimoniale, sotto il profilo della distruzione, intesa come annullamento del valore economico di uno degli elementi del patrimonio dell'imprenditore, attuata mediante l'intenzionale dispersione, da parte dell'imprenditore, proprio dell'avviamento commerciale, anche in assenza di alienazione od eterodestinazione dei beni aziendali;  nello stesso senso, Cass. pen., sez. V, 5 febbraio 2018, n. 5357.

La giurisprudenza include nel novero anche i beni pervenuti all'imprenditore per via illecita (Cass. pen., sez. V, 5 gennaio 2022, n. 124), sempre che si tratti di beni che, sia pure a seguito di fatti delittuosi, appartengano effettivamente alla società fallita e quindi l'affermazione non è suscettibile di estensione all'ipotesi di acquisto “a non domino” di beni altrui, in difetto del necessario requisito della buona fede.

Possono essere oggetto del reato anche i c.d. "beni futuri", purché sugli stessi il fallito abbia un vero e proprio diritto e non un'aspettativa di mero fatto (Cass. pen., sez. V, 24 aprile 2020, n. 12911).

La decisione della Cassazione

Il ricorso – nel caso di specie - è stato accolto.

In via di premessa, la Cassazione evidenzia come, a differenza di quanto sostenuto dal ricorrente, la bancarotta fraudolenta patrimoniale post fallimentare non sia ontologicamente incompatibile con i beni immateriali (quali sono quelli di proprietà industriale oggetto dell'imputazione), posto che il depauperamento del patrimonio della fallita può verificarsi attraverso varie forme e modalità non necessariamente corrispondenti al distacco fisico o giuridico del bene che rappresenta la tipica ipotesi di distrazione.

Infatti, i giudici di legittimità evidenziano come nel caso di specie l'ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale da contestare all'indagato fosse (non quella della "distrazione", intesa come l'estromissione del bene dal patrimonio della fallita o la destinazione del medesimo bene a uno scopo diverso da quello doveroso, bensì) quella della distruzione, espressione con cui si fa riferimento all'annullamento del valore economico del bene e che si riscontra in presenza di un deterioramento (anche parziale) del bene che ne cagioni una definitiva diminuzione di valore, tant'è vero che l'imputato non aveva trasferito ad altro soggetto la titolarità del brevetto e del marchio di proprietà della fallita, né aveva operato una (chiaramente impossibile) apprensione fisica dei beni immateriali, ma determinato una diminuzione del loro valore economico.

D'altronde, diversamente da quanto ritenuto dai giudici di merito, in presenza di un brevetto, il c.d. know-how non rappresenta un autonomo elemento patrimoniale suscettibile di distrazione ovvero di distacco dal patrimonio aziendale, posto che quando, come nel caso di specie, il know-how coincide con l'oggetto del brevetto, la sua tutela è garantita dal diritto di privativa che necessariamente lo ricomprende.

In questo senso si è pronunciata la giurisprudenza civile, secondo cui le conoscenze che nell'ambito della tecnica industriale sono richieste per produrre un bene, per attuare un processo produttivo o per il corretto impiego di una tecnologia, assumono rilievo come autonomo elemento patrimoniale suscettibile di utilizzazione economica (c.d. know how in senso stretto) solo ove presentino il carattere della novità e della segretezza (Cass. civ., sez. I, 20 gennaio 1992, n. 69; Cass. civ., sez.  III, 15 aprile 2019, n. 10420), mentre, quando il carattere del segreto venga meno grazie al conseguimento di un brevetto, il valore patrimoniale del know how è assorbito in quello del brevetto di cui costituisce oggetto.

Si noti come la qualificazione della condotta contestata all'imputato quale distruzione anziché quale distrazione è irrilevante ai fini del rispetto del principio di corrispondenza tra accusa e sentenza, posto che, da un lato, la contestazione esponeva la descrizione del comportamento ascritto all'imputato e, dall'altro, è pacifico che la legge fallimentare non assegna alle condotte di distruzione, occultamento, distrazione, dissipazione e dissimulazione, previste dall'art. 216, comma 1, n. 1, legge fall. (oggi art. 322, comma 1, lett. a), CCII) natura di fatto autonomo, ma le considera fattispecie penalmente tra loro equivalenti, e cioè modalità di esecuzione alternative e fungibili di un unico reato (Cass. pen., sez. un., 27 gennaio 2011, n. 21039).

Riconosciuto, dunque, che anche beni immateriali come marchi e brevetti possono essere oggetto di bancarotta fraudolenta patrimoniale – sia pure sub specie della distruzione e non della distrazione – la Cassazione precisa che non ogni violazione del marchio e del brevetto è idonea ex se a integrare i presupposti della bancarotta in esame, poiché occorre che la condotta rientri nel novero di tipicità disegnato dalla norma incriminatrice. Per operare tale valutazione la Suprema Corte richiama le categorie elaborate nel campo del diritto civile sul tema del danno derivante dalla violazione dei diritti di privativa e, precipuamente, di quelle voci che fanno riferimento alla perdita definitiva di valori economici connessi alla titolarità della proprietà industriale, come ad esempio il c.d. annacquamento (dilution) del pregio associabile al diritto, che si traduce in una corrispondente perdita del suo valore patrimoniale, valore a sua volta consistente nella chance di una proficua collocazione del diritto sul mercato.

Solo dette ipotesi sono riconducibili alla nozione di "distruzione" totale o parziale del bene – punita dall'art. 216, comma 1, n. 1, e comma 2 , l. fall. -, intesa come annullamento (definitivo) in tutto o in parte del valore del bene immateriale. In sostanza, ai fini della sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale sotto il profilo della distruzione occorre verificare se, per effetto della violazione della privativa, il diritto, pur rimanendo nel patrimonio della società titolare, abbia subito un'irrimediabile perdita di valore (totale o parziale) per lesione della capacità distintiva e attrattiva del bene immateriale non più ripristinabile neppure una volta cessate le condotte di violazione (ipotesi pacificamente realizzabile per un marchio, più difficilmente ipotizzabile, ma non negabile a priori, per un brevetto).

Questa imprescindibile analisi non era stata svolta dalla sentenza di merito impugnata, che si era arrestata alla ritenuta violazione del marchio e del brevetto, senza appurare se la contraffazione avesse prodotto, nel caso concreto, una "distruzione" del valore dei beni immateriali nei termini sopra indicati. Da qui la decisione di annullamento con rinvio.

Osservazioni conclusive

La sentenza della Cassazione fornisce un'originale soluzione alla questione della riconducibilità, all'interno dell'oggetto del delitto di bancarotta fraudolenta, di beni immateriali quali i “marchi” o i “brevetti”.

L'originalità della soluzione della Corte di legittimità sta nell'individuare tali beni immateriali quali oggetto (non di una distrazione degli stessi da parte dell'amministratore, bensì) di una condotta di distruzione intesa (non come annullamento fisico del bene, ma quale) perdita irrimediabile del suo valore economico. Una tale definizione di “distruzione” è costante nella giurisprudenza che ha rinvenuto tale ipotesi delittuosa in caso di stipula di contratto locativo a canone irrisorio o per periodo eccedente il termine di cui all'art. 1573 c.c., sì da scemarne il valore commerciale (cfr. Cass. pen., sez. V, 28 gennaio 1998, n. 3302).

Si ricorda che non rappresenta illecita distruzione patrimoniale – mancando effettivo pregiudizio ai creditori nel complesso del patrimonio vincolato al loro soddisfacimento – la conversione di un bene nel suo controvalore in denaro (es. vendita), purché il prezzo richiesto sia congruo. Parimenti, certamente esterne alla definizione sono le condotte di negligenza e trascuratezza colposa che possano portare alla perdita o deterioramento del bene (si pensi all'omessa custodia delle cose; alla mancata manutenzione; alla condotta trascurata nella causa giuridica, ecc.).

Quanto alla circostanza che la decisione della Cassazione abbia modificato il termine della contestazione formulata nella imputazione – laddove si affermava che il marchio ed il brevetto erano stati, per l'appunto, distratti – da sempre la giurisprudenza afferma che la pluralità delle azioni descritte dalla disciplina in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, avendo la stessa modalità di tutela dell'interesse protetto, determina una loro reciproca fungibilità, sicché è esclusa la violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza quando vi sia difformità di indicazione al riguardo tra imputazione e sentenza (cfr. Cass. pen., sez. V, 25 febbraio 2021, n. 7437). Infatti, il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale ha natura di reato a condotta eventualmente plurima, che può essere realizzato con uno o più atti, senza che la loro ripetizione, nell'ambito dello stesso fallimento, dia luogo ad una pluralità di reati in continuazione, non venendo meno il carattere unitario del reato quando le condotte previste siano tra loro omogenee, perché lesive del medesimo bene giuridico, e temporalmente contigue (Cass. pen., sez. V, 28 settembre 2022, n. 36726).