Riforma c.d. Cartabia e mancata partecipazione al procedimento di mediazione
14 Febbraio 2024
La mancata partecipazione al procedimento di mediazione L'art. 12-bis del d.lgs. n. 28/2010 disciplina le conseguenze processuali derivanti dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione. La norma è stata inserita nel d.lgs. n. 28/2010 dall'art. 7, lett. p), del d.lgs. n. 149/2022 (c.d. riforma Cartabia), in attuazione del criterio contenuto nell'art. 1, comma 4, lett. e), della legge delega n. 206/2021, che ha previsto il riordino delle disposizioni concernenti lo svolgimento della procedura di mediazione, nel senso di favorire la partecipazione personale delle parti, nonché l'effettivo confronto sulle questioni controverse, regolando le conseguenze della mancata partecipazione. La precedente disciplina era contenuta nell'art. 8, comma 4-bis del d.lgs. n. 28/2010. Segnatamente, il nuovo art. 12-bis sanziona la mancata partecipazione al “primo incontro di mediazione”. Diversamente, nella vigenza del testo originario dell'art. 8, comma 4-bis, assumeva rilievo l'ingiustificata mancata partecipazione al “procedimento di mediazione”. Tale innovazione va correlata con la nuova disciplina del primo incontro di mediazione delineata dalla riforma c.d. Cartabia. Invero, il legislatore, attraverso la modifica dell'art. 8 del d.lgs. cit., ha chiarito che il primo incontro di mediazione, dopo un'iniziale momento informativo, è destinato allo svolgimento dell'attività di mediazione effettiva. Alla luce di ciò, il richiamo “al primo incontro” contenuto nel neo-introdotto art. 12-bis evidenzia che il nuovo apparato sanzionatorio è volto a favorire la partecipazione delle parti e l'effettivo confronto sulle questioni controverse nel corso del primo incontro di mediazione, da intendersi già come svolgimento concreto dell'attività di mediazione, in funzione dell'obiettivo primario di deflazione del contenzioso raggiungibile attraverso l'istituto della mediazione. E' inevitabile concludere allora che il ritiro della parte dalla procedura dopo il primo incontro “effettivo” di mediazione è privo di conseguenze. Il concetto di giustificato motivo Come accennato, le prescrizioni contenute nell'art. 12-bis sanzionano la condotta di colui che, “senza giustificato motivo”, non partecipa al primo incontro di mediazione. Non essendo possibile tipizzare le ragioni giustificanti la mancata comparizione al primo incontro di mediazione, il legislatore, nell'individuare i presupposti applicativi della norma in commento, ha utilizzato un concetto elastico. Invero, come evidenziato nella Relazione illustrativa al d.lgs. n. 28/2010, la clausola che fa salvo il giustificato motivo riserva al giudice un margine di valutazione che gli consente di verificare quando l'assenza del chiamato è provocata da colui che propone la mediazione. Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalente, i motivi dipendenti da ragioni legate a convinzioni personali delle parti, come la probabile infondatezza della pretesa avversaria, o allo scetticismo nei confronti dell'istituto della mediazione, non possono motivare la mancata presentazione al tavolo della mediazione. Al contrario, può giustificare la mancata comparizione del chiamato, ad esempio, l'instaurazione del procedimento davanti ad un organismo territorialmente incompetente o diverso da quello indicato nella clausola di mediazione o, ancora, non iscritto nel registro di cui all'art. 16 del d.lgs. n. 28/2010. L'art. 12-bis, comma 1, riproducendo il primo periodo del previgente art. 8, comma 4-bis, del d.lgs. n. 28/2010 stabilisce che, in caso di mancata partecipazione al primo incontro di mediazione senza giustificato motivo, il giudice può desumere dal comportamento della parte argomenti di prova nel successivo giudizio, ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c. Presupposti applicativi della norma sono: a) la mancata partecipazione al primo incontro di mediazione; b) l'assenza di giustificati motivi. Da notare che, diversamente da quanto previsto dal successivo comma 2, la possibilità di desumere argomenti di prova dalla mancata partecipazione al primo incontro di mediazione non presuppone la costituzione nel successivo giudizio della parte assente. Inoltre, l'uso da parte del legislatore del verbo “può” anziché “deve” induce a ritenere che rientri nella discrezionalità del giudice valutare il comportamento assunto dalla parte nel corso della mediazione alla stregua di un argomento di prova. Quanto al significato ascrivibile all'espressione “argomento di prova”, secondo l'opinione prevalente in dottrina, l'argomento di prova rappresenta un fatto che non può costituire da solo l'unico fondamento per la decisione, ma che il giudice può impiegare per la valutazione di altre prove. Si tratta, quindi, di un elemento ausiliario e aggiuntivo, utilizzabile nella valutazione giudiziale della fondatezza della pretesa o della difesa della parte. E' importante evidenziare che, in base al dato testuale, il giudice può trarre argomenti di prova dalla mancata partecipazione al primo incontro di mediazione a prescindere dall'obbligatorietà del tentativo di mediazione. Può quindi affermarsi che questa prescrizione è applicabile a tutti i modelli di mediazione. Il raddoppio del contributo unificato L'art. 12-bis, comma 2, riproducendo, salve alcune modifiche, il secondo periodo del comma 4-bis dell'art. 8, d.lgs. n. 28/2010, stabilisce che, quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda, il giudice pone a carico della parte costituita in giudizio, che non ha partecipato al primo incontro di mediazione senza giustificato motivo, il versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio. I presupposti per l'applicazione della sanzione pecuniaria del raddoppio del contributo unificato di cui all'art. 12-bis, comma 2, sono: a) la mancata partecipazione al primo incontro di mediazione; b) l'assenza di un giustificato motivo; c) la costituzione in giudizio della parte destinataria della misura. Rispetto alla disposizione previgente, il legislatore della riforma ha previsto un inasprimento della sanzione, dato che in precedenza l'ammontare della multa corrispondeva al contributo unificato dovuto per il giudizio. Tale novità, secondo la Relazione illustrativa al d.lgs. n. 149/2022, si spiega in ragione della necessità di scongiurare comportamenti elusivi del tentativo obbligatorio di mediazione, tenuto conto della funzione deflattiva dell'istituto. In base al dato testuale (“quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda”), la condanna al versamento di una somma di denaro al bilancio dello Stato si applica, come nella previgente disciplina (“nei casi previsti dall'art. 5”), ai modelli di mediazione obbligatoria ex lege, demandata dal giudice e convenzionale, con esclusione della sola mediazione facoltativa. Il regime della sanzione in esame è caratterizzato dai seguenti elementi: a) la condanna del doppio contributo unificato è applicata d'ufficio giudice; b) il beneficiario della sanzione non è la controparte, ma lo Stato; c) l'irrogazione della sanzione prescinde dalla soccombenza e, quindi, dall'esito del giudizio; d) una volta constata l'ingiustificata mancata comparizione della parte al primo incontro di mediazione l'applicazione della sanzione è obbligatoria (“il giudice condanna”). Il regime appena descritto evidenzia che la funzione della sanzione è quella di garantire il corretto funzionamento della macchina della giustizia attraverso la riduzione del carico di lavoro che grava sugli uffici giudiziari. Secondo alcuni autori, la sanzione in commento è irrogabile con il provvedimento conclusivo del processo. In base ad una diversa ricostruzione, il provvedimento sanzionatorio in oggetto può essere emesso nel corso del giudizio con ordinanza del giudice istruttore, stante l'applicabilità al caso in esame dell'art. 179 c.p.c. Una nuova misura afflittiva: il possibile aumento delle spese di lite Il legislatore della riforma ha previsto un'ulteriore conseguenza derivante dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione. In particolare, il comma 3 dell'art. 12-bis stabilisce che il giudice, nei casi previsti dal comma 2, su istanza di parte, può condannare la parte soccombente al pagamento, in favore della controparte, di una somma equitativamente determinata, in misura non superiore alle spese di lite maturate dopo l'infruttuosa conclusione del procedimento di mediazione. Quanto ai presupposti applicativi della nuova prescrizione, è importante evidenziare che la multa è irrogabile dal giudice su istanza della parte vittoriosa, a carico della parte soccombente costituita che, senza giustificato motivo, non ha partecipato alla mediazione. Dal richiamo contenuto nella norma in commento ai casi previsti dal comma 2 discende che la sanzione è comminabile quando la mediazione è obbligatoria ex lege, per ordine del giudice o per clausola statuaria o contrattuale. La sanzione va versata dalla controparte secondo la misura equitativamente determinata dal giudice con il provvedimento che definisce il giudizio. Il legislatore ha predefinito un puntuale parametro di esercizio del potere di determinazione della statuizione condannatoria, stabilendo che l'importo della multa non può superare il massimo delle spese di giudizio maturate dopo l'infruttuosa conclusione del procedimento. Quindi, sono sottratte all'applicazione dell'art. 12-bis, comma 3 le spese di lite maturate prima del fallimento della mediazione. Questa ultima eventualità presuppone che la procedura sia stata avviata in pendenza del processo. Nei criteri di liquidazione della multa assumono altresì rilievo la specificità del caso concreto nonché le chances di raggiungimento di un accordo amichevole in sede di mediazione. L'uso da parte del legislatore del verbo “può” anziché “deve” induce a ritenere che rientri nella discrezionalità del giudice attribuire rilevanza al comportamento assunto dalla parte nel corso della mediazione sotto il profilo delle spese di lite. I primi commentatori della riforma hanno evidenziato che la nuova misura è volta a sanzionare condotte “ostruzionistiche e non collaborative” della parte risultata soccombente in giudizio e si basa sul presupposto che, se la stessa avesse partecipato al procedimento di mediazione, avrebbe potuto appurare la bontà delle ragioni sottese alla pretesa dell'istante, rivelatesi poi fondate nel successivo processo. Va osservato che l'art. 12-bis, comma 3 contiene un generico riferimento “alla mancata partecipazione alla mediazione”, diversamente dai commi 1 e 2 che sanzionano l'assenza “al primo incontro di mediazione”. La differenza di formulazione può diventare terreno fertile per una diversa interpretazione del presupposto applicativo della nuova misura afflittiva introdotta dal legislatore delegato. Secondo i primi commentatori della riforma, il dato normativo potrebbe, invero, tradire la volontà del legislatore di sanzionare, non solo la mancata partecipazione al primo incontro, ma anche le condotte ostative all'effettivo svolgimento della mediazione poste in essere dopo la comparizione al tavolo della mediazione, come, ad esempio, le ripetute richieste di rinvio della procedura. Tuttavia, al fine di garantire uniformità di disciplina, potrebbe ipotizzarsi che il difetto di formulazione costituisca un refuso e che l'elemento testuale di assoluta rilevanza ai fini della corretta interpretazione della portata applicativa della norma risulti essere il suo incipit (“nei casi di cui al comma 2”), nel senso che attraverso il richiamo normativo ivi contenuto il legislatore abbia previsto l'applicazione della sanzione afflittiva nel caso di condanna ai sensi del comma 2 dell'art. 12-bis, la quale postula la mancata partecipazione della parte al primo incontro di mediazione. La mancata partecipazione della pubblica amministrazione Il legislatore della riforma ha introdotto significative novità con riferimento alle conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione della pubblica amministrazione al primo incontro di mediazione. In particolare, l'art. 12-bis, comma 4, richiamando la previsione contenuta nel comma 2, stabilisce che il giudice, quando la parte costituita condannata al pagamento del doppio contributo unificato è un'amministrazione pubblica di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 o un soggetto sottoposto ad autorità di vigilanza (come, ad esempio, le banche soggette alla vigilanza della Banca d'Italia), trasmette copia del provvedimento, nel primo caso, al pubblico ministero presso la Corte dei Conti e, nel secondo caso, all'autorità di vigilanza competente (es. Consob). L'uso da parte del legislatore del tempo indicativo presente rivela il carattere obbligatorio della misura. Tale segnalazione è funzionale all'adozione di eventuali sanzioni connesse al danno che la mancata partecipazione al tentativo obbligatorio di mediazione possa aver determinato all'amministrazione o al soggetto vigilato. La novità introdotta dalla norma aspira a promuovere la partecipazione alla mediazione quando uno dei litiganti è una pubblica amministrazione. In questo modo, il legislatore tenta di superare la diffusa idea che l'intervento nella procedura possa essere per i pubblici funzionari fonte di responsabilità erariale. Riferimenti Dalfino, La mediazione civile e commerciale, in Commentario del codice di procedura civile, Chiarloni (a cura di), Bologna, 2022, 414 ss.; Lupano, La riforma della mediazione civile, in Giur. it., 2023, 3, 730 ss.; Tedoldi, La mediazione civile e commerciale nel quadro della riforma ovvero: omeopatia del processo, in Giust. cons., 2022, 2, 511 ss.; Tiscini, La mediazione civile e commerciale. Composizione della lite e processo nel d.lgs. n. 28/2010 e nei D.M. nn. 180/2011 e 145/2011, Torino, 2011, 294 ss.; Valenza, Le conseguenze della mancata partecipazione, in Diritto della mediazione civile e commerciale, Marinaro (a cura di), Milano, 2023, 69 ss. |
