Tutela antidiscriminatoria del caregiver familiare e del lavoratore disabile assente per malattia: le questioni rimesse alla Corte di Giustizia UE

Massima  

Massima 1.

La tutela del caregiver familiare sul luogo di lavoro copre anche i casi di discriminazione indiretta con connesso obbligo in capo al datore di adottare “accomodamenti ragionevoli” – questioni rimesse alla Corte di Giustizia dell'U.E.

Massima 2. 

Rinvio ex art. 267 TFUE del Tribunale di Ravenna: la previsione di un termine lungo di comporto (180 giorni all'anno) è di per sé idonea a tutelare la posizione del disabile, escludendo la natura discriminatoria del licenziamento in caso di superamento del limite massimo di assenze?

Il caso

Configurabilità di una discriminazione a svantaggio del caregiver familiare e del lavoratore disabile  

Nel primo caso oggetto di trattazione, la lavoratrice, in qualità di caregiver del figlio minore invalido al 100%, chiedeva l'accertamento del carattere discriminatorio del comportamento tenuto nei suoi confronti dalla società datrice di lavoro. Nello specifico, veniva dedotta la mancata flessibilità degli orari di lavoro, non avendo la parte datoriale accolto le sue istanze, avanzate in quanto caregiver familiare,  di assegnazione a un turno fisso di mattina o a mansioni inferiori, in modo da poter assistere il figlio nelle ore pomeridiane senza rinunciare allo svolgimento dell'attività lavorativa.

La ricorrente lamentava di aver ricevuto un trattamento deteriore rispetto a quello di altri colleghi ritenuti non idonei per motivi sanitari a rendere con le modalità ordinarie la prestazione lavorativa; infatti, mentre detti colleghi erano stati destinati provvisoriamente ad altri compiti in attesa di essere riqualificati in mansioni differenti, (con assegnazione ad un turno agevolato o c.d. di sussidio presso una sede di lavoro fissa), a lei non era stata concessa questa possibilità, non essendo alla stessa riferibile lo stato di disabilità. Il ricorso veniva rigettato per difetto di prova della natura discriminatoria della condotta datoriale. Innanzi alla Corte di cassazione la lavoratrice ha asserito la sussistenza dei requisiti di legge per la tutela del suo diritto alla non discriminazione per ragioni di disabilità nei luoghi di lavoro, negando che il datore avesse posto in essere “ragionevoli accomodamenti”.

Nella seconda vicenda, trattata dal Tribunale di Ravenna,  la lavoratrice veniva licenziata per superamento del periodo di comporto. Durante le assenze era stata avanzata domanda di riconoscimento di invalidità da parte della stessa lavoratrice, la quale veniva dichiarata tale al 35% ma dopo che il licenziamento era stato comunicato. Di tale iter amministrativo il datore non era a conoscenza. La lavoratrice procedeva all'impugnazione del licenziamento, eccependone la natura discriminatoria, atteso che alla stessa era stato applicato il termine massimo di conservazione del posto di lavoro senza tenere conto della sua disabilità.

La questione 

Applicazione della Direttiva 78/2000/CE al caregiver familiare e natura discriminatoria della disciplina nazionale in materia di licenziamento per superamento del periodo di comporto 

La direttiva 78/2000/CE trova applicazione anche per le ipotesi di discriminazione del caregiver familiare, con conseguente obbligo in capo al datore di adottare “ragionevoli accomodamenti”?

La disciplina nazionale in materia di licenziamento per superamento del periodo di comporto viola il diritto europeo e, segnatamente, la direttiva 2000/78/CE?

La soluzione giuridica 

Questioni interpretative rimesse alla Corte di giustizia dell'U.E. ai sensi dell' art. 267 TFUE 

Nella prima delle due cause la Corte di Cassazione ha esaminato due questioni, anche alla luce dell'entrata in vigore della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità:

1) la possibilità di configurare in capo al datore l'obbligo di adottare soluzioni ragionevoli per garantire in favore del caregiver familiare il rispetto del principio di parità di trattamento sul modello previsto per i lavoratori disabili dall'art. 5 della direttiva 2000/78/CE;

2) la definizione di caregiver rilevante per l'applicazione della direttiva prefata.

I giudici di legittimità hanno richiamato la sentenza  della Grande Sezione della CGUE del 17 luglio 2008, causa C-303/06 (Coleman), con la quale è stato chiarito che la direttiva 2000/78/CE deve essere interpretata nel senso che i divieti di discriminazione non sono limitati alle sole persone che siano esse stesse disabili, sicché viola il divieto di discriminazione diretta il trattamento meno favorevole riservato dal datore ad un lavoratore  che non sia esso stesso disabile e sia provato che tale trattamento è stato determinato dalla disabilità del figlio al quale presta assistenza. L'estensione afferisce espressamente ai soli casi di discriminazione diretta e, quindi, ad avviso della Corte di cassazione, non sarebbe possibile un'automatica applicazione della direttiva prefata al caregiver di un disabile che lamenti una discriminazione indiretta sul luogo di lavoro.

Una volta richiamato anche il quadro normativo nazionale rilevante in materia e applicabile alla fattispecie ratione temporis, ossia gli artt. 2 e 3, comma 3-bis, d.lgs. n. 216/2003, è stato osservato che il caregiver familiare non gode, in quanto tale, nell'ordinamento italiano, di unta tutela generale contro le discriminazioni e le molestie subite sul posto di lavoro in ragione dei compiti di cura su di lui gravanti, beneficiando solo di specifici istituti riconosciuti da norme di legge (i.e. benefici fiscali e previdenziali; risorse di fondi ad hoc; alcuni diritti garantiti dalla l. n. 104/1992). All'epoca dei fatti di causa non era prevista una tutela per l'ipotesi di c.d. discriminazione per associazione.

Anche nel giudizio innanzi al Tribunale di Ravenna sono state richiamate le disposizioni normative europee e nazionali in materia di discriminazione e disabilità, nonché alcune sentenze della CGUE (11 aprile 2013, cause riunite c-335/2011 e C-337/2011, HK Danmark ; 18 gennaio 2018, Ruizi Conejero in C-270/2016; 1 dicembre  2016, Daouidi, in C-395/2015). Dopo aver affranto anche il tema relativo al comporto e alla conservazione del posto di lavoro garantita in applicazione dell'art. 2110 c.c., il Tribunale ha osservato che nessun contratto collettivo in Italia contiene previsioni particolari per i lavoratori qualificabili come disabili ai sensi del diritto dell'UE.

È stato osservato che molti contratti collettivi prevedono regole di maggior favore in relazione a determinate patologie implicanti disabilità. Nel caso di specie, il contratto collettivo applicato conteneva disposizioni specifiche per le malattie oncologiche, prevedendo anche un'ulteriore sospensione - non retribuita - del rapporto, a richiesta del lavoratore. Pertanto, salva la facoltà del dipendente di richiedere un'ulteriore sospensione senza retribuzione, il datore avrebbe potuto procedere al licenziamento per il solo fatto del superamento del periodo di comporto. È stato evidenziato, altresì, che la normativa italiana pone un limite temporale al diritto del lavoratore assente per malattia alla conservazione del posto di lavoro, tenendo conto anche degli interessi contrapposti del datore relativamente alla propria organizzazione e alla necessità di porre fine ad un rapporto che non può più avere una profittevole esecuzione.

In entrambi i processi gli organi giurisdizionali hanno optato per il rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 TFUE.

Tenuto conto del dato testuale della direttiva 78/2000/CE e del contenuto della sentenza Coleman precitata, la Corte di Cassazione ha ritenuto che un'interpretazione formale della normativa rilevante sarebbe suffragata dalla lettera dei relativi testi e dalla considerazione che il Legislatore europeo potrebbe avere voluto, per ragioni di bilanciamento dei vari interessi coinvolti, individuare un elenco preciso e ristretto di beneficiari della tutela antidiscriminatoria sul luogo di lavoro, il che porterebbe al risultato che la ricorrente non avrebbe alcuna protezione contro le dedotte condotte discriminatorie.

La Corte ha, però, esposto anche le ragioni a sostegno di un'interpretazione estensiva della direttiva. Nello specifico, è stato osservato che quest'ultima mira, per ciò che concerne l'occupazione le condizioni di lavoro, a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate su uno dei motivi indicati all'art. 1 della direttiva stessa, tra i quali figura la disabilità, al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento. L'effetto utile che la tutela dovrebbe garantire sarebbe, però, compromesso se un lavoratore nella situazione della ricorrente potesse beneficiare solo di una protezione contro le discriminazioni lavorative dirette e non contro quelle indirette. In secondo luogo, la protezione contro la discriminazione diretta e quella contro l'indiretta sarebbero strettamente connesse, non potendovi essere una vera tutela antidiscriminatoria sul luogo di lavoro che non le contrasti sempre entrambe. Infine, secondo quanto ritenuto dalla Corte di cassazione, dovrebbe tenersi conto dell'evoluzione normativa, economico e sociale degli ultimi anni e, in particolare, dell'adozione, successivamente alla sentenza Coleman del 17 luglio 2008, della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata anche dall'Unione europea.

Le disposizioni della citata Convenzione vengono invocate come parametro interpretativo della direttiva 2000/78/CE; infatti, dal momento che suddetta Convenzione non sembra attribuire rilievo alla distinzione fra discriminazione diretta ed indiretta quanto alla tutela della disabilità, ad avviso dei giudici di legittimità le due forme di discriminazione sarebbero strettamente connesse e non potrebbe esservi una vera tutela antidiscriminatoria sul luogo di lavoro che non le contrasti sempre entrambe. A sostegno di tale tesi è richiamata anche la pronuncia del 3 ottobre 2022 del Comitato delle Nazioni Unite per i diritti delle persone con disabilità, con la quale è stato affermato che il riconoscimento e la tutela del caregiver familiare nella legislazione nazionale è precondizione essenziale alla realizzazione dei diritti della persona con disabilità, riscontrando una violazione da parte dell'Italia degli obblighi previsti dalla Convenzione.

Tenuto conto di quanto sopra, la Corte di cassazione ha sottoposto le seguenti questioni ai giudici di Lussemburgo:

a) se l'interpretazione del diritto dell'UE consente di ritenere legittimato il caregiver familiare di minore gravemente disabile, il quale deduca di avere patito una discriminazione indiretta in ambito lavorativo come conseguenza dell'attività di assistenza da lui prestata, ad azionare la tutela antidiscriminatoria che sarebbe riconosciuta al medesimo disabile, ove quest'ultimo fosse il lavoratore, dalla direttiva 2000/78/CE;

b) se, nell'ipotesi di risposta affermativa alla questione a), il diritto dell'UE vada interpretato nel senso che gravi sul datore di lavoro del caregiver familiare l'obbligo di adottare soluzioni ragionevoli sul modello di quanto previsto per i disabili dall'art. 5 della direttiva 2000/78/CE;

c) se, nell'ipotesi di risposta affermativa alla questione a) e/o alla questione b),il diritto dell'UE vada interpretato nel senso che per “caregiver” ai fini dell'applicazione della direttiva 2000/78/CE si debba intendere qualunque soggetto, appartenente alla cerchia familiare o convivente di fatto, che si prenda cura in un ambito domestico, pure informalmente, in via gratuita, quantitativamente significativa, esclusiva, continuativa e di lunga durata di una persona che, in ragione della propria grave disabilità, non sia assolutamente autosufficiente nello svolgimento degli atti quotidiani della vita, ovvero se il diritto dell'Unione europea vada interpretato nel senso che la definizione di caregiver in questione sia più ampia ovvero più ristretta di quella sopra riportata.

Anche il Tribunale di Ravenna ha ritenuto necessario procedere ad un rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 TFUE. Nella fattispecie trattata la questione principale ruotava intorno alla possibilità di ravvisare una discriminazione indiretta in relazione ad un tempo di conservazione del rapporto di lavoro in caso di malattia unico per tutti i lavoratori, non prevedendo la normativa italiana, né la contrattazione collettiva, un trattamento espressamente diverso per il disabile. Nel caso di specie, la ricorrente poteva assentarsi, nell'arco di ciascun anno, per 180 giorni, anche non continuativi, retribuiti.

Tenuto conto dell'entità di tale termine, ad avviso del giudice ravvenate esso dovrebbe intendersi come diretto a tutelare specialmente le assenze riconducibili a disabilità e non a semplice malattia "comune" (intendendo con tale aggettivo quella non riconducibile a disabilità), dal momento che difficilmente un lavoratore "non disabile" potrebbe avvicinarsi a tali termini, rimanendo tale possibilità limitata a casi di scuola. Ulteriore conferma è individuata nella circostanza che tale trattamento è assicurato non già una sola volta nella vita lavorativa del soggetto, ma in uguale misura in ogni anno lavorativo. La normativa italiana sulla malattia tutelerebbe, pertanto, soprattutto il disabile. Il CCNL applicato, inoltre, prevedeva la possibilità - a domanda del lavoratore - di ottenere (una sola volta) un ulteriore periodo di stabilità del rapporto, di altri 120 giorni, non retribuiti, con conseguenti dubbi sulla possibilità di riscontrare un'ipotesi di discriminazione indiretta, considerate anche le conseguenze che ne deriverebbero (i.e. tutta la contrattazione collettiva italiana sarebbe discriminatoria; i licenziamenti sarebbero tutti nulli, con gravissime conseguenze patrimoniali, anche per le piccole imprese).

Ad avviso del Tribunale, nel caso in cui si ritenesse sussistente un'astratta discriminazione indiretta, dovrebbe verificarsi essenzialmente se le ragioni del disabile fossero comunque già sufficientemente tutelate dalla normativa in questione, in rapporto agli altri interessi rilevanti nella fattispecie. Su tale ultimo punto è stato evidenziato che la disciplina in materia di comporto ha una finalità compromissoria, tutelando il lavoratore dal rischio di malattia, con conservazione del posto di lavoro per un lungo periodo, ma concedendo al datore di porre fine liberamente (superato tale limite) ad un rapporto che non consente una proficua esecuzione.

È stato osservato, inoltre, che in base alla normativa italiana il datore non conosce il motivo dell'assenza del lavoratore, sicché ignora se l'assenza per malattia è determinata dalla disabilità.

Il Tribunale ha esaminato anche il problema degli accomodamenti ragionevoli astrattamente adottabili dal datore. Uno di essi è stato individuato nell'aspettativa non retribuita prevista dal CCNL applicabile al caso di specie. Il giudice ravvenate ha ritenuto connotati da maggiore complessità applicativa altri strumenti: lo scomputo dei periodi riferiti ad assenze determinate da disabilità si scontrerebbe con il 17° considerando della direttiva; la previsione di un più lungo periodo retribuito di conservazione del posto di lavoro per il disabile soggiacerebbe alle incertezze, gravanti sul datore, di determinare un termine "alla cieca", senza conoscere la documentazione sanitaria del lavoratore, e con onere economico a carico del datore stesso, dal momento che l'Istituto di previdenza sociale nazionale non parteciperebbe alla spesa.

Infine, il giudice ravvenate ha sollevato dubbi circa la possibilità o meno di verificare se l'eventuale concessione al disabile di un ulteriore periodo di sospensione del rapporto ne consentirebbe, nel singolo caso, il ritorno al lavoro, evitando il licenziamento (c.d. "prova di resistenza"). La ricorrente, infatti, si trovava in condizioni di salute tali da impedirne la ripresa del lavoro anche successivamente al licenziamento.

Il Tribunale ha, dunque, sottoposto alla Corte di giustizia dell'Unione europea le seguenti questioni:

a) se la direttiva 2000/78/CE sia di ostacolo a una normativa nazionale che, prevedendo il diritto alla conservazione del posto di lavoro in caso di malattia per 180 giorni retribuiti ogni anno, oltre ad ulteriori 120 giorni di aspettativa non retribuita (fruibili questi una sola volta) su richiesta del lavoratore, non preveda una disciplina differente tra lavoratori qualificabili come disabili e lavoratori che non lo sono;

b) laddove la normativa nazionale dovesse essere considerata astrattamente integrante una discriminazione indiretta, se la normativa stessa sia comunque oggettivamente giustificata da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari;

c) se un accomodamento ragionevole idoneo e sufficiente ad evitare la discriminazione possa essere rappresentato dalla previsione di un'aspettativa non retribuita, a richiesta del lavoratore, e idonea a impedire il licenziamento sino alla sua scadenza;

d) se possa ritenersi ragionevole un accomodamento consistente nel dovere del datore di lavoro di concedere - alla scadenza del periodo di 180 giorni di malattia retribuita - un ulteriore periodo retribuito integralmente a suo carico, senza ottenere una controprestazione lavorativa;

e) se, al fine di valutare il comportamento discriminatorio del datore, possa valutarsi la circostanza che anche un eventuale ulteriore periodo di stabilità del rapporto non avrebbe consentito il rientro al lavoro del disabile, permanendo il suo stato di malattia.

Osservazioni 

La tutela del caregiver familiare e del lavoratore disabile nel bilanciamento dei contrapposti interessi 

Le due sentenze in commento consentono alcune brevi osservazioni sulla tematica che appare comune ad entrambe, ossia il bilanciamento tra gli interessi del lavoratore, caregiver o disabile, e del datore di lavoro.

La prima definizione normativa di caregiver familiare in Italia è stata introdotta dall'art. 1, comma 255, l. n. 205/2017, secondo cui è tale la persona che assiste e si prende cura del coniuge, dell'altra parte dell'unione civile, del convivente di fatto ai sensi della L. n. 76/2016, di un familiare o di un affine entro il secondo grado, ovvero, nei soli casi indicati dall'articolo 33, comma 3, l. n. 104/1992, di un familiare entro il terzo grado che, a causa di malattia, infermità o disabilità, anche croniche o degenerative, non sia autosufficiente e in grado di prendersi cura di sé, sia riconosciuto invalido in quanto bisognoso di assistenza globale e continua di lunga durata (art. 3, comma 3, l. n. 104/1992, o sia titolare di indennità di accompagnamento (L. n. 18/1980).

A livello sovranazionale, la direttiva UE 2019/1158, all'art. 3, definisce “prestatore di assistenza” quel lavoratore che fornisce assistenza o sostegno personali a un familiare, ovvero a una persona che vive nel suo stesso nucleo familiare, e necessita di notevole assistenza o sostegno a causa di condizioni di salute gravi. In attuazione di tale direttiva è stato adottato il d.lgs. n. 105/2022. 

Ai fini che qui interessano è opportuno porre in evidenza che l'intervento a favore della posizione del caregiver in ambito lavorativo è stato focalizzato sulla previsione di specifici congedi e permessi, nonché nel riconoscimento di un diritto a richiedere forme flessibili di lavoro (art. 9 direttiva (UE) 2019/1158; art. 33, comma 6-bis, l.  n. 104/1992). Inoltre, in base all'art. 25, comma 2-bis, d.lgs. n. 198/2006, costituisce discriminazione ogni trattamento o modifica dell'organizzazione delle condizioni e dei tempi di lavoro che, in ragione delle esigenze di cura personale o familiare, pone o può porre il lavoratore in una posizione di svantaggio rispetto alla generalità degli altri lavoratori.

Nel caso esaminato dalla Corte di cassazione, la ricorrente caregiver lamentava di non aver potuto godere di formule flessibili di lavoro (i.e. turnazione fissa) diversamente da altri colleghi. Tuttavia, i provvedimenti datoriali “più favorevoli” avevano avuto come destinatari i soli dipendenti affetti da particolari stati patologici e solo rispetto a questi ultimi sarebbe stata possibile una comparazione al fine di accertare la violazione del principio di parità di trattamento, sul presupposto che gli effetti negativi delle scelte datoriali sulla posizione del lavoratore che presta assistenza a un familiare disabile ha un'incidenza mediata anche sulla effettiva tutela del disabile stesso (si veda il caso Guberina c. Croazia del 22 marzo 2016, in occasione del quale la Corte di Strasburgo ha riscontrato una violazione dell'articolo 14 CEDU, ritenendo che il trattamento discriminatorio lamentato dal ricorrente sulla base della condizione di suo figlio con disabilità equivalesse a una forma di discriminazione fondata sulla stessa disabilità).

Pertanto, nel caso esaminato dai giudici di legittimità la discriminazione c.d. per associazione risulta essersi manifesta non indirettamente, mediante l'applicazione di una norma, provvedimento o prassi “neutrale”, bensì direttamente in quanto il datore di lavoro aveva fondato la diversità delle proprie determinazioni organizzative sulla riconducibilità o meno dello stato di disabilità al lavoratore stesso, determinando un trattamento meno favorevole per la caregiver. La questione sottoposta alla Corte di Lussemburgo è stata, tuttavia, incentrata sull'ipotesi di discriminazione indiretta.

Con specifico riferimento agli interventi sulla propria organizzazione da parte del datore, sembra, invece, utile tenere presente quanto previsto dall'art. 9, § 2, direttiva (UE) 2019/1158: “I datori di lavoro prendono in considerazione le richieste di modalità di lavoro flessibili […] e vi rispondono entro un periodo di tempo ragionevole alla luce sia delle proprie esigenze sia di quelle del lavoratore. I datori di lavoro motivano l'eventuale rifiuto di una tale richiesta o l'eventuale richiesta di rinvio”. Dal dato testuale si deduce che anche per il caregiver il legislatore europeo non prevede un diritto assoluto all'accesso a forme flessibili di lavoro, dovendosi considerare le specifiche e concrete esigenze connesse all'organizzazione e all'attività produttiva del datore. Tuttavia, nella fattispecie in esame la flessibilità era stata riconosciuta solo ad alcuni dipendenti per le ragioni già indicate ma non anche alla ricorrente. Ci si deve domandare, allora, se le posizioni siano o meno comparabili e se possa configurarsi una condotta discriminatoria (vd: CGUE, Grande sez., 26 gennaio 2021, Szpital Kliniczny, C-16/19) e, in caso di esito affermativo, entro quali confini individuare i “ragionevoli accomodamenti” ai quali il datore è tenuto nei confronti del lavoratore caregiver.

Tralasciando le perplessità che potrebbero essere avanzate circa le ulteriori due questioni sottoposte dalla Corte di cassazione, in particolare alla luce dei c.d. criteri CILFIT, non sembra preteribile la valutazione, in stretta connessione con l'ipotesi di discriminazione indiretta, circa la sussistenza di finalità legittime nei termini indicati dalla direttiva 2000/78/CE. Tale valutazione costituisce anche il nucleo principale della decisione del Tribunale di Ravenna le cui considerazioni si presentano per diversi aspetti condivisibili.

Si rammenta che nella discriminazione indiretta non è discriminatorio il trattamento in sé ma l'effetto che esso produce, in quanto esso incide diversamente ed in senso pregiudizievole per il soggetto discriminato. Occorre dunque verificare non il trattamento ma l'effetto discriminatorio. La direttiva 2000/78/CE prevede un'eccezione di portata generale, ossia che la disposizione, l'atto o la prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari. In generale, nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'UE le finalità legittime nella materia del lavoro si riferiscono per lo più alla realizzazione di obiettivi di politica sociale e di mercato del lavoro. Nella sentenza Samira Achbita del 14 marzo 2017, tuttavia, la Corte ha riconosciuto rilevanza anche alla libertà dell'imprenditore, purché le scelte datoriali siano proporzionate rispetto all'importanza dell'obbiettivo e il sacrificio imposto non sia evitabile con altra misura e, dunque, si presenti come necessario. La verifica di tali aspetti, nel singolo caso, è rimessa dalla Corte di Lussemburgo al giudice nazionale.

Anche la disciplina del periodo di comporto si presta a tali valutazioni, tenuto conto, come evidenziato dal giudice ravennate, della sua finalità compromissoria, tutelando l'interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro per un lungo periodo, ma concedendo al datore di porre fine a un rapporto la cui utilità è venuta meno.

 L'argomento ha generato dei contrasti interpretativi: taluni sottolineano l'esigenza di preservare l'interesse del datore a garantirsi una prestazione lavorativa utile, senza doversi fare carico a tempo indefinito delle conseguenze derivanti dalle assenze del dipendente, anche ove queste siano riconducibili alla sua disabilità, sicché non esisterebbe un obbligo per il datore di espungere dal comporto le assenze collegate allo stato di disabilità del dipendente e che, comunque, se anche tale obbligo esistesse, il lavoratore avrebbe l'onere di comunicare quali assenze siano da non conteggiare, stante l'oggettiva impossibilità per il datore di controllare detto nesso causale. (C. App. Torino, 3 novembre 2021, n. 604; Cass., sez. lav., 5 maggio 2021, n. 11761);  secondo altri, invece, l'esclusione dal computo del periodo di comporto dei giorni di assenza per malattie connesse alla disabilità del lavoratore non configurerebbe un carico eccessivo per il datore che ha a disposizione tutta una serie di misure e sostegni per poterlo sopportare, tra cui quello di controllare, in modo costante, l'idoneità alla mansione del lavoratore disabile, secondo la procedura di cui all'art. 10 l. n. 68/1999 (C. App. Genova 21 luglio 2021, n. 211;  Trib. Verona, 21 marzo 2021; Trib. Milano, 28 ottobre 2016, n. 2875), sottolineando anche che occorre tenere distinta la conoscenza dei motivi delle singole assenze computate ai fini del comporto e la conoscenza del c.d. fattore di rischio, dato che al datore è nota la disabilità del dipendente, con conseguente natura discriminatoria dell'eventuale licenziamento per superamento del periodo di comporto (Trib. Rovereto, 30 novembre 2023, n. 44; Trib. Mantova, 22 settembre 2021, n. 126).

Il Tribunale di Ravenna segue il primo orientamento e sottopone alla Corte di Lussemburgo osservazioni meritevoli di considerazione, in particolare sotto il profilo delle conseguenze scaturenti dall'interpretazione opposta, determinante la natura discriminatoria della contrattazione collettiva e la nullità (automatica) del licenziamento per superamento del periodo di comporto del disabile, obliando la ratio alla base dell'istituto e il bilanciamento tra gli interessi operato dal legislatore nazionale e dalle parti sociali.  Proprio la previsione di un termine lungo di comporto costituirebbe, ad avviso del giudice ravvenate, un “accomodamento ragionevole”, idoneo a tutelare anche la posizione del dipendente disabile evitando un “onere sproporzionato” a carico del datore.

Infine, pur volendo estendere il più possibile la nozione di “accomodamento ragionevole”, rimane complesso immaginare come questa possa giungere a comprendere non un obbligo di adattamento dell'organizzazione e dell'attività aziendale, bensì un obbligo di non licenziare un lavoratore anche oltre a quanto previsto dalla legge e dalla contrattazione collettiva.  

Riferimenti bibliografici 

E. Dagnino, Sull'attuazione della Direttiva UE 2019/1158: il nodo del “lavoro flessibile”, in Lav. giur., 2023, n. 2, pp. 140 ss. 

O. Bonardi, Il diritto di assistere. L'implementazione nazionale delle previsioni a favore dei caregivers della direttiva 2019/1158 in materia di conciliazione, in Quaderni DLM, n. 14, febbraio 2023, pp.103 ss.

M. De Falco, Licenziamento per superamento del periodo di comporto e discriminazione indiretta del lavoratore disabile: un tema di giustizia sociale, in Bollettino ADAPT, 2023, n. 7.

F. Bordoni, Il periodo di comporto può essere discriminatorio. Tra discriminazione indiretta e accomodamenti ragionevoli: la Cassazione puntualizza, in Labor Lav. nel dir., 13 giugno 2023.

F. Avanzi, Il recesso per superamento del “comporto” alla prova del diritto antidiscriminatorio. La “crisi” dell'art. 2110 c.c. nell'ordinamento “multilivello”, Conversazioni sul lavoro dedicate a Giuseppe Pera dai suoi allievi, 10 giugno 2022.

M. Barbera - S. Borelli, Principio di eguaglianza e divieti di discriminazione, WP C.S.D.L.E. Massimo D'Antona, n. 451, 2022.

E. Tarquini, Oltre un intangibile confine: principio paritario, ragionevoli accomodamenti e organizzazione dell'impresa. Nota a Cass. 6497/2021, in Quest. giust., 24 maggio 2021.