Ammissibile il sequestro preventivo nei confronti di una supersocietà di fatto, finalizzata alla commissione di illeciti associativi tributari

Ciro Santoriello
22 Febbraio 2024

La Cassazione Penale afferma la sussistenza di fatti di bancarotta anche in relazione alla gestione della cosiddetta super società di fatto e si pronuncia sulla possibilità di procedere a un sequestro preventivo.

Massima

In tema di reati di bancarotta, non osta al riconoscimento in sede penale di una super società di fatto la circostanza che le condotte delittuose tenute nella gestione delle diverse società facenti parte della super società di fatto siano assunte (non nell'interesse di quest'ultima, bensì) per soddisfare gli interessi dei singoli soci delle singole società, quando si accerti la finalizzazione dell'azione collettiva delle società e delle relative amministrazioni ad un obiettivo comune, di evidente vantaggio anche per i soci, dimostrandosi così l'esistenza di una condivisione dei metodi e dei fini, leciti ed illeciti.

Il caso

In sede di merito, nell'ambito di un procedimento per associazione a delinquere finalizzata alla commissione di reati tributari e fallimentari era emesso un decreto di sequestro preventivo nei confronti di una pluralità di società che erano ritenute componenti di una c.d. super società di fatto. Secondo la tesi accusatoria gli indagati attraverso una sistematica rete di operazioni contabili e finanziarie, circolari e fittizie, tra varie società, e l'interposizione nelle cariche sociali dei medesimi soggetti, riuscivano a preservare il patrimonio della super-società di fatto, determinando invece la decozione delle altre imprese che venivano dichiarate fallite in ragione dei debiti maturati per le singole società a seguito delle condotte di frode tributaria.

In sede di ricorso per cassazione, le difese lamentavano la circostanza che i giudici di merito non avessero considerato la ricorrenza, nel caso di specie, dei cd. vantaggi compensativi, nel senso che le diverse operazioni negoziali e scelte gestionali qualificate come illecite dal tribunale erano in realtà assunte in ragione e nell'ottica dell'esistenza di un gruppo di imprese fra loro collegate.

In secondo luogo, si contestava la sussistenza dei presupposti fattuali per ritenere la sussistenza della società di fatto come destinataria dell'ingiusto profitto. Dopo aver evidenziato che la società di fatto non costituisce una forma illecita di attività collettiva, risultando riconosciuta dallo stesso ordinamento in sede civile, come anche dalla legge fallimentare, dalla natura lecita consegue l'esclusione dell'assimilabilità della stessa alla associazione per delinquere, in quanto i soci della prima, lecita, ne perseguono gli interessi anche con condotte distrattive infragruppo, che però sarebbero scriminate dai vantaggi compensativi.

Infine, si sosteneva che al difetto della sussistenza degli elementi indiziari comprovanti il super­ gruppo, farebbe comunque in via subordinata da contraltare la circostanza che, vertendosi in tema di società in nome collettivo irregolare, ne deriva la responsabilità illimitata dei soci e, quindi, delle società che compongono quella superiore. Tale dato escluderebbe l'ingiusto profitto per le condotte distrattive infragruppo, come contestate nell'imputazione, con sussistenza dei vantaggi compensativi in quanto il profitto ritenuto ingiusto non riguardava mai beneficiari esterni al super-gruppo, ma restava sempre condiviso all'interno dello stesso.

Le questioni giuridiche

La decisione in commento esamina due profili, uno attinente alla ricorrenza della fattispecie di bancarotta nell'ambito dei gruppi d'impresa alla luce del disposto della previsione di cui al comma 3 dell'art. 2634 cod. civ. (che prevede il reato di infedeltà patrimoniale, su cui Consulich, Art. 2634, in Commentario Scialoja – Branca. Legge fallimentare, a cura di Perini, Bologna – Roma 2019, 472; Mezzetti, Reati societari, in Ambrosetti – Mezzetti – Ronco, Diritto penale dell'impresa, Bologna, 2008, 210; Militello, L'infedeltà patrimoniale, in I nuovi reati societari: diritto e processo, a cura di Giarda – Seminara, 3^ ed., Padova 2002, 483; Foffani, Art. 2634, in Commentario breve alle leggi penali, 2^ ed., Padova 2007, 975) e l'altro attinente alla possibilità di riconoscere la sussistenza di fatti di bancarotta anche in relazione alla gestione della cosiddetta super società di fatto.

Quanto al primo aspetto, il tema si riconnette alla clausola dei cd. “interessi compensativi” posto che il citato 3^ comma dell'art. 2634 prevede che “non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall'appartenenza al gruppo”. Con questa previsione il legislatore, aderendo ad alcune proposte avanzate dalla dottrina civilistica (Abriani, Gruppi di società e criterio dei vantaggi compensativi nella riforma del diritto societario, in Giur. Comm., 2002, I, 618; Montalenti, Conflitto di interessi nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Persona giuridica, gruppi di società, corporate governance, Padova 1999, anche in Giur. Comm., 1995, l, 243; Sacchi, Sulla responsabilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali, in Giur. Comm., 2003, I, 672), ha inteso riconoscere come pienamente legittime le ordinarie modalità di funzionamento e condotta dei gruppi di società, subordinando l'operatività della risposta penale in tali ambiti imprenditoriali ad una previa verifica circa il grado di effettiva compatibilità fra l'interesse della società e l'interesse del gruppo unitariamente considerato: le volte in cui tali interessi non siano in rapporto di elusione, anche alla luce dei vantaggi che la società cui l'operazione inerisce riceve conseguentemente al soddisfacimento di interessi facenti capo al gruppo o a società collegate, deve ritenersi insussistente l'ipotesi delittuosa in esame.

Sulla nozione di gruppo di imprese, Cass. Pen., sez. V, 6 marzo 2018, n. 31997, che ritiene configurabile un "gruppo di imprese" - rilevante ai fini della ipotizzabilità di eventuali "vantaggi compensativi" - anche tra enti che abbiano differente natura giuridica (società ed associazioni senza fini di lucro ovvero, come nel caso deciso dalla presente decisione, da una persona fisica), purché tra loro si instauri un rapporto di direzione nonché di coordinamento e controllo delle rispettive attività facente capo al soggetto giuridico controllante.

La giurisprudenza dubita che la previsione di cui all'art. 2634, comma 3, c.c. possa operare anche in relazione al delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale (e non solo in relazione alla fattispecie d'infedeltà patrimoniale). A fronte di una posizione assolutamente favorevole della dottrina (Amati, Infedeltà patrimoniale, in Rossi (a cura di), Reati societari, Torino 2005, 425; Benussi, Infedeltà patrimoniale e gruppi di società, Milano 2009, 176; Id., La Cassazione ad una svolta: la clausola dei vantaggi compensativi è esportabile nella bancarotta per distrazione, Riv. It. Dir. Pen. Proc., 2007, 424), la giurisprudenza per lungo tempo si è opposta a tale conclusione sostenendo che “il vantaggio compensativo non può andare oltre la sfera dell'"infedeltà patrimoniale" per la quale è previsto e non è, dunque, applicabile all'ipotesi di bancarotta fraudolenta impropria riguardante una società collegata od appartenente al gruppo, in quanto il fenomeno del collegamento societario non vulnera il principio dell'autonomia soggettiva delle società interessate ed il fallimento di una di esse prescinde dalla considerazione degli interessi del gruppo societario” (Cass. Pen., sez. V, 8 novembre 2007, n. 7326; Cass., sez. V, 4 dicembre 2007, n. 4410). Solo di recente la Cassazione ha modificato il proprio atteggiamento sostenendo che anche in un giudizio inteso a verificare la sussistenza di reati fallimentari la condotta degli organi apicali di una società, ricompresa all'interno di un gruppo di imprese, può essere valutata alla luce della cd. teoria dei vantaggi compensativi, per cui in alcune decisioni si è affermato, ad esempio, che non integra una distrazione patrimoniale la scelta dell'amministratore di una società successivamente fallita di intervenire ad ausilio di un'altra società cui la prima aveva prestato una fideiussione, posto che la dichiarazione di fallimento della persona giuridica a favore della quale la fideiussione era stata prestata si sarebbe poi inevitabilmente riverberata a svantaggio della società datrice di garanzia (Cass., sez. V, 18 ottobre 2016, n. 44103).

Tuttavia, ammessa l'operatività della clausola in questione anche per i reati fallimentari, se ne è fortemente ridotta la possibilità di applicazione. Infatti, posto che l'esistenza di un gruppo societario non elide la distinzione giuridica e patrimoniale tra le diverse società che ne fanno parte, sicché, il trasferimento di risorse da una società all'altra del gruppo o verso la holding persona fisica, senza una causale idonea a giustificarlo, viola l'integrità del patrimonio di garanzia di quella depauperata, integrando la fattispecie del delitto predetto (Cass., sez. V, 21 aprile 2022, n. 15638), si afferma anche che - come si legge nella presente decisione – gli imputati devono provare che gli ipotizzati benefici indiretti della società danneggiata risultino non solo effettivamente connessi ad un vantaggio complessivo del gruppo, ma altresì idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi conseguenti all'operazione compiuta, non potendo tali benefici individuarsi nel solo fatto della partecipazione al gruppo, né consistere nel vantaggio della società controllante: alla luce della perdurante autonomia soggettiva delle singole società pur se a vario titolo collegate fra loro, la comune appartenenza a un gruppo imprenditoriale unitario è solo la premessa dalla quale muovere per individuare uno specifico e concreto vantaggio per la società che compie l'atto di disposizione del proprio patrimonio e che, in prima battuta, pare pregiudicata dallo stesso (Cass., sez. V, 16 giugno 2019, n. 47216; Cass., sez. II, 30 ottobre 2018, n. 55412; Cass., sez. V, 2 novembre 2017, n. 50080; Cass., sez. V, 8 novembre 2016, n. 46689. In dottrina in questo senso Codazzi, Vantaggi compensativi ed infedeltà patrimoniali (dalla compensazione ‘virtuale' alla compensazione ‘reale'): alcune riflessioni alla luce della riforma del diritto societario, in Giur. Comm., 2004, 599). Si ricorda che invece secondo la dottrina i vantaggi che devono compensare il danno possono anche avere natura non patrimoniale, purché però funzionali ad utilità economicamente valutabili per la società, ma anche che ai fini della sussistenza dell'ipotesi di penale irrilevanza della condotta il danno subito dalla società possa essere compensato dalla presenza di vantaggi connessi alla sua appartenenza al gruppo: si sostiene così che laddove il beneficio che la società danneggiata ha ricevuto sia comunque particolarmente significativo, sia pur inferiore al danno subito, sarà difficilmente contestabile l'ipotesi delittuosa, potendo il soggetto agente addurre la mancata intenzione di danneggiare l'ente collettivo da lui gestito (MASUCCI, Vantaggi del gruppo e dell'impresa collegata nel governo penale degli abusi di gestione, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec., 2004, 885; Mucciarelli, Il ruolo dei vantaggi compensativi nell'economia del delitto di infedeltà patrimoniale, in Giur. Comm., 2002, I, 631).

       In secondo luogo, a fronte di un'impostazione dottrinale secondo cui non occorre che i vantaggi di cui fa menzione la disposizione in discorso siano il frutto di una specifica operazione economica o negoziale collegata a quella da cui è derivato il danno in capo alla società svantaggiata, potendo riferirsi l'espressione “vantaggi fondatamente prevedibili” a valutazioni prospettiche, purché ragionevoli e quand'anche le stesse poi non abbiano trovato conferma nell'effettivo prosieguo dell'attività imprenditoriale (Aldrovandi, Art. 2634, cit., 201; Codazzi, Vantaggi compensativi ed infedeltà patrimoniali, cit., 599; Napoleoni, Geometrie parallele e bagliori corruschi del diritto penale dei gruppi (bancarotta infragruppo, infedeltà patrimoniale e “vantaggi compensativi, in Cass. Pen., 2005, 3787. Nel senso che per formulare il giudizio circa la fondatezza delle conclusioni assunti dagli amministratori societari circa l'ottenimento di futuri benefici si possa far ricorso agli indici desumibili dai principi economici – finanziari e statistici, agli standard di ragionevolezza ed avvedutezza imprenditoriale, Amati, Infedeltà patrimoniale, cit., 425; Mezzetti, L'infedeltà patrimoniale nella nuova dimensione del diritto penale societario, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2004, 23), la Cassazione afferma che il comma 3 dell'art. 2634 c.c. va applicato al solo caso della ricorrenza di “concreti vantaggi compensativi dell'appropriazione e del conseguente danno provocato alle singole società, non essendo sufficiente la mera speranza, ma che i vantaggi corrispondenti, compensativi della ricchezza perduta, siano "conseguiti" o "prevedibili" fondatamente e, cioè, basati su elementi sicuri, pressoché certi e non meramente aleatori o costituenti una semplice aspettativa; deve trattarsi, quindi, di una previsione di sostanziale certezza”, per cui viene “escluso che la previsione dell'art. 2634 comma 3 c.c. po[ssa] venire in rilievo in rapporto ai pagamenti di debiti di una società effettuati con beni di altra società, poi fallita, appartenente al medesimo soggetto, essendosi invece in tal caso in presenza di una fattispecie integrativa del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale” (Cass., sez. V, 23 giugno 2003, n. 38110; Cass., sez. V, 18 novembre 2004, n. 10688).

Quanto alla cd. super società di fatto, si tratta di una costruzione giuridica che si deve soprattutto alla elaborazione giurisprudenziale (Cass. civ., Sez. 1, 15 febbraio 2023, n. 4784; Cass. Civ., 28 ottobre 2022, n. n. 31999; Cass. civ., Sez. 1, 15 febbraio 2023, n. 4784; Cass. Civ., 28 ottobre 2022, n. n. 31999), mentre la dottrina manifesta qualche perplessità (Rondinone, Tecniche di coinvolgimento di domini e holders nel fallimento delle imprese eterodirette e "superamento" della spendita del nome, in Riv. Soc., 2015, 1045; Fauceglia, Supersocietà di fatto e comune intento dei soci: dalla magia delle parole alla necessaria dimostrazione di un'unica attività d'impresa, in Soc., 2020, 935).

       La giurisprudenza civile si è soffermata lungamente sulle circostanze in presenza delle quali è possibile riconoscere una supersocietà di fatto, affermando che per provare la sussistenza di tale figura occorre «la rigorosa dimostrazione del comune intento sociale perseguito, che deve essere conforme, e non contrario, all'interesse dei soci, dovendosi ritenere che la circostanza che le singole società perseguano, invece, l'interesse delle persone fisiche che ne hanno il controllo, anche solo di fatto, costituisca, piuttosto, una prova contraria all'esistenza della super-società di fatto» (Cass. civ., Sez. 1, 15 febbraio 2023, n. 4784; Cass. Civ., 28 ottobre 2022, n. n. 31999).

In ogni caso, la rilevanza della super società di fatto emerge essenzialmente in sede fallimentare (Hamel, Il fallimento di società di fatto tra società di capitali, in Soc., 2013, 392; Fichera, Sulla sorte della società di fatto nel fallimento, ivi, 2022, 795; Id., La liquidazione giudiziale della "supersocietà di fatto" e della società di capitali ad essa partecipante. Una lettura critica, ivi, 2021, 1333; Fimmanò, Il fallimento della super-società di fatto, in Il Fall., 2009, 89; Palmieri, Partecipazione di società di capitali in società di persone e "supersocietà di fatto" nel diritto societario della crisi, in Banca, Borsa, Tit. cred., 2023, I, 335; Vanetti, Concordato di gruppo e supersocietà di fatto (alla luce del Codice della crisi), Ilcaso.it, 14 dicembre 2022) ed in questo senso si orienta anche la giurisprudenza penale che fa riferimento a tale figura, ad esempio, per affermare la responsabilità per bancarotta documentale, fraudolenta o semplice, di un soci di una società di fatto che omettano di provvedere alla corretta tenuta della contabilità (Cass. Pen., sez. V, 12 aprile 2000, n. 5615).

Osservazioni

Il profilo di censura attiene alla omessa motivazione in ordine ai profili civilistici di sussistenza della super-società di fatto è stato ritenuto infondato. Secondo la Cassazione, infatti, in sede di merito si era dato conto dell'esistenza della società di fatto sovraordinata, con unico centro di interessi, richiamando gli indici sintomatici ripresi dalle relazioni del curatore nonché dalle sentenze di fallimento come ad esempio l'identità dell'oggetto sociale di tutte le società che hanno operato nella filiera produttiva previa istaurazione di rapporti infragruppo di fornitura e di credito/debito, l'identità della sede di diverse società, la sovrapponibilità delle compagini sociali riferibili alle sei società, accertato a mezzo dell'esame delle visure camerali, che vedevano il circolare avvicendarsi nelle cariche sociali delle singole società delle medesime persone fisiche, l'analisi delle scritture contabili che rappresentavano i flussi di cassa fra le sei società, le operazioni auto-pregiudizievoli poste in essere senza alcuna giustificazione economica, se non quella di avvantaggiare alcune altre società e portare al dissesto le altre, così da rendere quest'ultime una «scatola vuota» insuscettibile di garantire il debito tributario, l'esteriorizzazione nei rapporti esterni e, nella percezione collettiva, di una unica realtà societaria, onnicomprensiva.

In particolare, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa che evidenziava il mancato passaggio in giudicato della sentenza di fallimento e quindi la sua non utilizzabilità in sede penale ai sensi dell'art. 238 bis c.p.p., la Cassazione da un lato esclude di poter sindacare la sussistenza o meno della cd. super-società di fatto, posto che il giudice penale investito del giudizio relativo a reati di bancarotta non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento, quanto al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza dell'impresa e ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilità dell'imprenditore (Cass. Pen., sez. un., 28 febbraio 2008, n. 19601; Cass. Pen., sez. V, 19 gennaio 2017, n. 10033) e dall'altro evidenzia come l'azione penale per i reati di bancarotta può essere legittimamente esercitata dopo la comunicazione della sentenza di fallimento, senza dover attendere la definitività della stessa (Cass. Pen., sez. V, 16 settembre 2008, n. 41255, che ribadito che lo status di fallito, effetto diretto della sentenza dichiarativa di fallimento, che è insindacabile dal giudice penale e ha esecutività in via provvisoria ai sensi dell'art. 16, comma 2, legge fall., non è suscettibile di sospensione, per cui gli effetti della sentenza di fallimento sono rimossi soltanto dal passaggio in giudicato della sentenza che, accogliendo l'opposizione, revoca il fallimento). Viene dunque affermato che in tema di reati di bancarotta, poiché l'azione penale per i detti reati, come previsto – oggi – dall'art. 346 d.lgs. n. 14 del 2019 va esercitata indipendentemente dal passaggio in giudicato e, in taluni casi, anche dalla esistenza della pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento, deve ritenersi che sia anche possibile, nelle stesse condizioni, l'applicazione di misure cautelari reali, i cui presupposti andranno verificati secondo gli ordinari canoni normativi, tenendosi anche conto delle eventuali impugnazioni della sentenza dichiarativa di fallimento e della sentenza di revoca del fallimento non definitiva, senza che la sola esistenza delle stesse possa essere di per sé considerata come incompatibile con la presenza dei presupposti del sequestro preventivo.

Quanto al valore probatorio della sentenza di fallimento con riferimento alla sussistenza della super­ società, si evidenzia come nel caso in esame non trova applicazione l'art. 238-bis c.p.p., in quanto la norma processuale non riguarda le sentenze civili (Cass., sez. V, 17 giugno 2016, n. 41796), essendo la sentenza di fallimento insindacabile da parte del giudice penale.

Parimenti infondato è ritenuto anche l'argomento della liceità della società di fatto posto che è ben possibile che la struttura associativa delinquenziale coincida con quella della società commerciale: difatti, in tema di associazione per delinquere, devono considerarsi integrati i requisiti della stabilità del vincolo associativo e della organizzazione di mezzi nel caso in cui gli associati, per realizzare il programma criminoso del sodalizio, abbiano utilizzato una società commerciale tra loro costituita imponendole un modulo operativo illecito (Cass., sez. VI, 25 novembre 2010, n. 43656). Rispetto a questa conclusione viene ritenuta irrilevante la circostanza, sottolineata invece dalla difesa, della presunta diversità dell'oggetto sociale delle diverse società; infatti, considerato che le società esercitavano nei fatti una medesima attività in forma congiunta con un comune interesse produttivo diveniva irrilevante quale fosse nello specifico l'oggetto sociale delle singole società, in quanto tutte certamente e funzionalmente impiegate nella medesima filiera, fra loro coordinate in questa azione produttiva.

In proposito, si sottolinea come, nel caso di specie, se è vero che le condotte delittuose tenute nella gestione delle diverse società facenti parte della super società di fatto erano state assunte (non nell'interesse di quest'ultima, bensì) per soddisfare gli interessi dei singoli soci delle singole società, i giudici di merito avevano comunque dimostrato la finalizzazione dell'azione collettiva delle società e delle relative amministrazioni ad un obiettivo comune, di evidente vantaggio anche per i soci, dimostrandosi così l'esistenza di una condivisione dei metodi e dei fini, quelli leciti, strettamente produttivi in ragione del coordinamento delle attività aziendali, e quelli illeciti, attestati dal turbinìo delle cariche sociali redistribuite periodicamente, dall'obiettivo di maturare il credito di imposta e di ridurre i redditi imponibili per le società che si volevano conservare, dall'esistenza di cointeressenze e dalla finalità di liberarsi delle società decotte, che venivano utilizzate per accumulare il debito di imposta e, quindi, venivano condotte al fallimento in danno dei creditori delle medesime società, in particolare in danno di quello erariale.

Altre riflessioni sono dedicate dalla sentenza in commento alla considerazione che, una volta riconosciuta la sussistenza della super-società, ne deriverebbe l'esposizione dei soci della stessa, ovvero le singole società, alla responsabilità patrimoniale illimitata; di conseguenza, nel caso di specie non sussisterebbe alcun danno per i creditori delle singole società, posto che, dopo il fallimento della super società di fatto dei suoi debiti risponderebbero comunque le altre società che ne fanno parte, a prescindere dai rapporti commerciali intercorsi fra questi soggetti. In proposito, la Cassazione replica evidenziando come la funzionalizzazione della super società di fatto a finalità anche delittuose, tese al profitto illecito a mezzo delle frodi tributarie e delle conseguenti bancarotte fraudolente, rende del tutto irrilevante l'argomento relativo al regime della responsabilità patrimoniale in sede civile a fronte del rischio, accettato, di incorrere in responsabilità penale.

Infine, in tema di vantaggi compensativi, va ricordato che per escludere la natura distrattiva di un'operazione di trasferimento di somme da una società ad un'altra non è sufficiente allegare la partecipazione della società depauperata e di quella beneficiaria ad un medesimo "gruppo", dovendo, invece, l'interessato dimostrare, in maniera specifica, il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell'interesse di un gruppo ovvero la concreta e fondata prevedibilità di vantaggi compensativi, ex art. 2634 c.c., per la società apparentemente danneggiata (Cass., sez. V, 10 giugno 2019, n. 47216). Tale dimostrazione non sarebbe stata offerta dal ricorrente, né era dimostrato che con valutazione ex ante, i benefici indiretti per la società fallita erano da ritenersi idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi e tali da rendere il fatto incapace di incidere sulle ragioni dei creditori della società (Cass., sez. V, 12 gennaio 2016, n. 30333).

Conclusioni

Come accennato in precedenza, quella in commento non è la prima decisione della Cassazione che riconosce la sussistenza della cd. super società di fatto. Tuttavia, la stessa decisione pare porsi in contrasto con quanto asserito dalla giurisprudenza civile che afferma che “affinché possa ritenersi costituita di fatto (o mediante un accordo occulto) tra una società, anche di capitali, già dichiarata fallita ed altri soggetti una cd. supersocietà cui il fallimento della prima possa essere esteso … necessario che sia data la rigorosa dimostrazione che la prima e almeno uno di coloro che si ipotizza siano suoi soci (in senso orizzontale) nella supersocietà siano animati dall'intento di esercitare in comune l'impresa apparentemente riferibile solo al primo o alla prima, con lo scopo di dividerne gli utili”, con la conseguenza che “la sussistenza di una siffatta supersocietà deve essere, almeno presuntiva­mente, esclusa tutte le volte in cui la prima, in esecuzione delle direttive di colui o di coloro che, di diritto o di fatto, la controllano, tenga condotte volte a favorire a suo discapito - e dunque anche a discapito dei suoi creditori - gli interessi di coloro che si ipotizza siano suoi soci (in senso orizzontale), mancando in tal caso della società quell'essenziale elemento che si suol sinteticamente definire affectio societatis” (Cass. Civ., 20 maggio 2016, n. 10507 – a commento Jorio, Società di capitali socia di fatto e insolvenza, in Riv. Soc., 2017, 645; Stoppa, Supersocietà di fatto: estensibilità del fallimento ai soci illimitatamente responsabili, in Ilsocietario.it - e Cass. Civ., 21 gennaio 2016, n. 1095 – a commento Angioni, Consulta e S.C. a confronto su partecipazione societaria di fatto e fallimento, in Fall., 2016, 524; Fimmanò, L'estensione "inversa" del fallimento dalla supersocietà di fatto controllata ai soci-s.r.l. controllanti o "subornati", in Soc., 2016, 453).

Alla luce di queste conclusioni, considerato che secondo quanto si legge nella decisione, si è assistito allo "svuotamento" di una pluralità società ed a discapito delle stesse, sembra difficile riconoscere la sussistenza di una super società di fatto mancando il perseguimento di un "comune progetto imprenditoriale" incarnante i crismi dell'art. 2247 c.c. e dovendosi piuttosto riscontrare uso strumentale tipico del fenomeno di eterodirezione abusiva sanzionata dall'art. 2497 c.c..