Vigilanza dei sindaci e obbligo di comunicazione alla Consob delle irregolarità: il difficile equilibrio tra discrezionalità, corretta amministrazione e adeguata informazione

Massima

La comunicazione del collegio sindacale – da indirizzare, senza indugio, alla Consob - ai sensi e per gli effetti del disposto di cui all'art. 149, comma 3, T.U.F., riguarda, indistintamente, tutte le irregolarità che tale collegio riscontri nell'esercizio della sua attività di vigilanza, poiché la legge non demanda ai sindaci alcuna funzione di filtro preventivo sulla rilevanza delle irregolarità da loro riscontrate, al fine di selezionare quali debbano essere comunicate alla Consob e quali non debbano formare oggetto di tale comunicazione.

L'assolutezza del comando normativo emerge, oltre che dalla lettera dell'art. 149, comma 3, T.U.F. - in cui il sostantivo “irregolarità” non è accompagnato da alcun aggettivo qualificativo - anche dall'evidente ratio legis di evitare che i collegi sindacali debbano misurarsi con parametri di rilevanza/gravità delle irregolarità da segnalare alla Consob la cui concreta applicazione dipenderebbe da valutazioni inevitabilmente opinabili, così da risultare foriera di gravi incertezze operative e, in ultima analisi, da rischiare di pregiudicare proprio lo scopo della disposizione in esame, evidentemente, volta a garantire alla Consob una completa e tempestiva informazione sull'andamento delle società sottoposte alla sua vigilanza

Il caso

La fattispecie sottoposta all'attenzione della Suprema Corte ha riguardato il Collegio sindacale di una S.p.A. soggetta alla vigilanza della Consob.

In particolare, l'amministratore delegato della Spa aveva sottoscritto, in nome e per conto della società, delle obbligazioni con altra società.

L'amministratore, in violazione del disposto di cui all'art. 150 del D. Lgs. n. 58/1998, nella relazione trimestrale, aveva informato il collegio sindacale della sottoscrizione delle obbligazioni; tuttavia - in base alla lettera di cui all'art. 149, comma 3, T.U.F - il medesimo aveva omesso di segnalare tempestivamente alla Consob, quale possibile conflitto di interesse, che un componente del Consiglio di amministrazione era amministratore senza poteri della emittente.

Le questioni

è presente, in dottrina e in giurisprudenza, una accesa querelle sul perimetro dell'eventuale discrezionalità da attribuire al collegio sindacale nel determinare le irregolarità da segnalare alla medesima Autorità indipendente.

Secondo un primo indirizzo ermeneutico, al quale aderisce in toto la Corte Suprema, la norma di cui all'art. 149 del d.lgs. n. 58/1998 non demanda ai sindaci alcuna funzione di “filtro preventivo” sulla rilevanza delle irregolarità da loro riscontrate, al fine di selezionare quali debbano essere comunicate alla CONSOB e quali non debbano formare oggetto di tale specifica comunicazione (sul punto, vedasi M. Irrera, Amministratori. Adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile, in Trattato delle società, diretto da Donativi, tomo II, Vicenza, 2022, 1549 ss.).

Si precisa come l'assolutezza del comando normativo e dell'attività imperativa e vincolata del Collegio sindacale emerga, secondo tale tesi, da un lato, dalla lettera della disposizione medesima del T.U.F. – in cui il sostantivo “irregolarità” non è accompagnato da alcun aggettivo qualificativo; dall'altro lato, secondo l'arresto in commento, la restrizione del potere di selezione delle medesime irregolarità da parte del collegio si evince sulla base di una interpretazione teleologica della disposizione.

Pare evidente la ratio legis: essa è, infatti, funzionale ad evitare che i collegi sindacali debbano misurarsi con parametri di rilevanza/gravità delle irregolarità da segnalare alla Consob la cui concreta applicazione dipenderebbe da valutazioni inevitabilmente discrezionali, opinabili e, talvolta, arbitrarie; una diversa ricostruzione, astrattamente, sarebbe fonte di gravi incertezze operative, pregiudicando, irrimediabilmente, proprio lo scopo ultimo della disposizione in esame, ossia garantire alla Consob una completa e tempestiva informazione sull'andamento delle società sottoposte alla sua vigilanza.» (Cass. civ., Sez. II, n. 3251 del 10 febbraio 2009; Cass. Civ., Sez. II, n. 12110 del 17 maggio 2018; In dottrina, M.Stella Richter jr, L'organizzazione della società per azioni tra principio di tipicità, autonomia statutaria e indicazioni delle autorità di vigilanza, in Aa.Vv., Regole del mercato e mercato delle regole. Il diritto societario e il ruolo del legislatore, a cura di G. Carcano, M. C. Mosca e M. Ventoruzzo, Milano, Giuffrè, 2016, 414).

Secondo una tesi minoritaria, il collegio sindacale sarebbe titolare di un potere discrezionale, volto a selezionare quali tipologie di condotte – in concreto- segnalare all'Autorità competente. Tale tesi non sembra condivisibile, in quanto disfunzionale rispetto alla ratio della norma che è quella di assicurare corretta e adeguata informazione del mercato. Tale ricostruzione si porrebbe in contrasto, peraltro, con la funzione di vigilanza della Consob; essa vedrebbe svuotato, irrimediabilmente, il perimetro dei propri poteri pubblicistici a tutela degli investitori, dei soci e degli operatori del mercato sottoposti al suo potere imperativo di vigilanza.  

Il provvedimento in commento risulta pienamente condivisibile, in quanto funzionale alla tutela degli interessi pubblicistici del mercato e corollario dell'attività imparziale di vigilanza della Consob. Essa, peraltro, è volta ad evitare l'insorgere di conflitti di interesse e di condotte opportunistiche. L'art. 149 del d.lgs. n. 58/1998, in particolare, impone al collegio la segnalazione di tutte le irregolarità senza alcuna valutazione da parte del Collegio sulla rilevanza delle stesse. La funzione eminente del collegio sindacale, in tale ottica, è vigilare sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, comunicando - senza indugio - alla CONSOB le irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza; l'inosservanza di questi doveri informativi è sanzionata dal comma 3 dell'art. 193 del medesimo Testo Unico.

La Corte di Cassazione con l'ordinanza in commento, ha sancito – sulla scorta di una interpretazione letterale della disposizione in analisi – che la comunicazione alla CONSOB riguarda tutte le irregolarità che tale collegio riscontri nell'esercizio della sua attività di vigilanza.

I giudici di legittimità hanno puntualizzato che “… L'art. 149 del d.lgs. n. 58 del 1998 prevede, per quel che qui rileva, che il Collegio sindacale vigili sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, comunicando senza indugio alla CONSOB le irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza; l'inosservanza di questi doveri informativi è sanzionata dal terzo comma dell'art. 193 dello stesso Testo unico ( Sul punto, cfr. P. Montalenti, Gli obblighi di vigilanza nel quadro dei principi generali sulla responsabilità degli amministratori di società per azioni, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, Torino, 2007, 2, 846 ss.; M. Stella Richter JR., La funzione di controllo del consiglio di amministrazione nelle società per azioni, in Riv. soc., 2012, 673 ss).

Si ritiene di aderire all'interpretazione, fornita dalla Suprema Corte, per cui l'art. 149 T.U.F. rappresenterebbe soltanto una species dei poteri e doveri di controllo di cui i sindaci sono investiti ex art. 2403, comma 1, c.c.; corollario di tale premessa è che – nell'esercizio e in adempimento degli obblighi di cui all'art. 2403-bis c.c. - essi possano, in qualsiasi momento, procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo; possono chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari; si prevede, altresì, che essi possano scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale.

Il Supremo consesso ha precisato, inoltre, che nel caso di specie non si controverte delle conseguenze del conflitto di interesse quale parte correlata del singolo amministratore, ma degli obblighi di comunicazione del Collegio sindacale alla CONSOB. Secondo l'art.  150 TUF, gli amministratori riferiscono tempestivamente, secondo le modalità stabilite dallo statuto e con periodicità almeno trimestrale, al collegio sindacale sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società o dalle società controllate; in particolare, riferiscono sulle operazioni nelle quali essi abbiano un interesse, per conto proprio o di terzi, o che siano influenzate dal soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento (P. Montalenti, sub art. 2381, in Il nuovo diritto societario, diretto da G. Cottino-G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Bologna, 2004, 683; Id., La società quotata, in Trattato Cottino, Padova, 2004, vol. IV, t. I, 239; C. Angelici, Diligentia quam in suis e business judgement rule, in Riv. dir. comm., 2006, I, 692-693).

Nella specie, dunque, la sottoscrizione del prestito obbligazionario era stata segnalata come rilevante dall'Amministratore delegato, ma l'informazione non era stata evidentemente accurata e completa; essa, in particolare, non aveva riferito alla Consob della sussistenza di un potenziale conflitto di interesse all'operazione di un componente del C.d.a. in quanto amministratore pure dell'emittente.

Il difetto di segnalazione del potenziale conflitto rappresentava una «irregolarità» dell'operazione, rilevante ex art. 150 T.U.F. e, perciò, da comunicare a CONSOB ex art. 149, comma 3, T.U.F. Conseguentemente, secondo la Corte Suprema, il disposto di cui all'art. 149 T.U.F. impone al collegio la segnalazione di tutte le irregolarità senza alcuna valutazione da parte del Collegio sulla rilevanza delle stesse.

Osservazioni

La sentenza de qua ha il pregio di determinare il perimetro operativo dell'art. 149, comma 1, T.U.F. Tale disposizione specifica il contenuto dell'obbligo di vigilanza dei sindaci di società quotate in base al quale questi ultimi devono garantire l'osservanza della legge e dell'atto costitutivo, il rispetto dei principi di corretta amministrazione, l'adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo contabile e l'affidabilità di quest'ultimo nel rappresentare correttamente i fatti di gestione, le modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento, cui la società, mediante informativa al pubblico, dichiara di attenersi. I doveri sopra indicati integrano quelli previsti dall'art. 19 del d.lgs. 39/2010 per il collegio sindacale nella sua veste di comitato per il controllo interno e la revisione contabile. In base al comma 3 del summenzionato art. 149 T.U.F., sui sindaci grava altresì un obbligo legale di denuncia alla Consob laddove riscontrino delle irregolarità nell'espletamento dell'attività di vigilanza a cui sono tenuti. Viene limitata la discrezionalità in capo al collegio sindacale di determinare ex ante quali irregolarità non comunicare, essendo rimessa la valutazione in analisi rimessa alla Consob medesima, a tutela del corretto funzionamento del mercato e al fine di evitare conflitti di interesse. 

Conclusioni

Pienamente condivisibile, dunque, sembra il principio affermato nella pronuncia qui commentata, a soluzione di un problema affrontato ex professo dalla giurisprudenza pratica e da quella di legittimità. La decisione pare essere, peraltro, allineata ai principi di adeguata e completa informazione a tutela del mercato.  Si è ribadito, infatti, l'obbligo per il collegio sindacale delle società quotate di comunicare alla Consob qualsiasi irregolarità riscontrata nel corso dell'attività di controllo, indipendentemente dal livello di gravità attribuita. Nella formazione del comma 3 dell'art. 149 T.U.F., la comunicazione da parte del collegio sindacale alla Vigilanza attiene, indistintamente, a tutte le irregolarità riscontrate, al fine di assicurare una corretta e completa informazione a tutela del mercato, nonché per evitare il sorgere di esternalità negative e di condotte opportunistiche, foriere di fenomeni di abuso del diritto. Non è rimessa ai sindaci, pertanto, alcuna valutazione ex ante in ordine alla rilevanza, in concreto, delle irregolarità riscontrate, funzionale ad una scrematura di quelle da comunicare o meno alla Consob.