La disciplina delle impugnazioni nel procedimento unitario
14 Marzo 2024
Introduzione Il procedimento unitario di accertamento giudiziale della crisi e dell’insolvenza, quale delineato nel nuovo Codice, è una sorta di contenitore processuale – così definito nella relazione illustrativa al CCII – di tutte le iniziative di carattere giudiziale inerenti la crisi o l’insolvenza, valevole per ogni categoria di debitore (persona fisica o giuridica, imprenditore esercente attività commerciale, agricola o artigianale, consumatore, professionista) con la sola esclusione degli enti pubblici. Tuttavia, il procedimento – lungi dall’essere effettivamente unitario – è caratterizzato, sia nel primo grado di giudizio sia in sede di impugnazione, da una serie di possibili variabili rappresentate dalle domande alternative e/o concorrenti le quali, pur incrociandosi, seguono percorsi procedimentali propri che diversificano il percorso processuale di ogni singola procedura pur nel rispetto dell’obiettivo di coordinamento. Principi generali di carattere processuale La struttura del procedimento unitario per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e alla liquidazione giudiziale, in primo grado si fonda su due pilastri:
L'art. 7, nel disciplinare la trattazione unitaria delle domande di accesso, prevede al comma 1, che “Le domande di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e alle procedure di insolvenza sono trattate in un unico procedimento e ogni domanda sopravvenuta è riunita a quella già pendente. Il procedimento si svolge nelle forme di cui agli articoli 40 e 41”, precisando, al comma 2, che “Nel caso di proposizione di più domande, il tribunale esamina in via prioritaria quella diretta a regolare la crisi o l'insolvenza con strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale o dalla liquidazione controllata, a condizione che: a) la domanda medesima non sia manifestamente inammissibile; b) il piano non sia manifestamente inadeguato a raggiungere gli obiettivi prefissati; c) nella proposta siano espressamente indicate la convenienza per i creditori o, in caso di concordato in continuità aziendale, le ragioni della assenza di pregiudizio per i creditori”. Con una simile previsione il legislatore ha voluto ricondurre ad unicum procedimentale la fase di accesso, non solo nel caso di tutte quelle domande il cui fine è quello di regolare, in una prospettiva di prevenzione, le varie forme di crisi e di insolvenza, ma anche nelle ipotesi in cui la crisi e/o l'insolvenza siano a tal punto effettivamente conclamate da non poter ravvisare alcuna convenienza alternativa rispetto all'extrema ratio della liquidazione. Il riferimento alla convenienza (art. 7, comma 2, lett. c, CCII) fa ritenere che la domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi o dell'insolvenza, in alternativa alla liquidazione, può essere esaminata e decisa favorevolmente solo se viene adeguatamente motivata, indicando che tale procedura è più conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria. Per questa ragione, ogni domanda sopravvenuta deve essere necessariamente riunita a quella già pendente, prevalendo sotto il profilo logico e processuale la trattazione dei procedimenti finalizzati alle soluzioni pattizie e, quindi, alternativi alla liquidazione, rispetto a quelli meramente liquidatori. Così, dopo l'intervento del decreto di attuazione della Direttiva Insolvency, l'unico procedimento di accesso ai percorsi di insolvenza o agli strumenti di regolazione della crisi, generato attraverso la riunione delle domande o attraverso il deposito della domanda concorrente nel primo procedimento, si svolge nelle forme di cui agli artt. 40 e 41 CCII. Nel procedimento unitario, in definitiva, devono confluire tutti i singoli procedimenti introdotti dalle domande e dalle istanze, anche contrapposte, di creditori, pubblico ministero, soggetti qualificati e debitore, in vista dell'adozione, da parte dell'organo giurisdizionale della soluzione più appropriata per la risoluzione delle situazioni di crisi. In tal senso, sono proprio le disposizioni di cui agli artt. 7 e 40 che chiariscono entro quali termini possono essere proposte le eventuali domande alternative, privilegiando una trattazione necessariamente congiunta o comunque coordinata così da poter individuare quale domanda, nel rispetto di certe condizioni, debba essere esaminata in via prioritaria e, in presenza dei necessari presupposti, accolta. Il patrocinio legale Il richiamo operato dall'art. 9, comma 2, CCII all'obbligatorietà del patrocinio legale (“salvi i casi in cui non sia previsto altrimenti”) unitamente alla previsione di sottoscrizione del ricorso “dal difensore munito di procura” di cui all'art. 40, comma 2, CCII dimostrano l'importanza rivestita da una difesa qualificata, sebbene sia contemplata la possibilità per il debitore di “stare in giudizio personalmente” (art. 40, comma 5, CCII). La sottoscrizione del ricorso da parte di un difensore munito di procura è un onere che vale in generale per tutte le domande di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e alla liquidazione giudiziale come anche le opposizioni proposte da parti diverse dal debitore (e dal P.M.), posto che l'art. 125 c.p.c. si deve coordinare con la regola, altrettanto generale, ma più specifica in questa materia, per cui “nel procedimento di liquidazione giudiziale il debitore può stare in giudizio personalmente”, disposizione questa che, stante le somiglianze con la procedura di liquidazione controllata, appare applicabile anche a quest'ultima; del resto, l'art. 269 CCII afferma espressamente al comma 1 che “il ricorso può essere presentato personalmente dal debitore, con l'assistenza dell'OCC”, mentre nel caso della ristrutturazione dei debiti del consumatore l'art. 68 CCII prevede, invece, che “la domanda deve essere presentata al giudice tramite un OCC.”. Anche quest'ultima affermazione merita, tuttavia, una breve precisazione. La disposizione introduce una facoltà di favore per il debitore, che – in considerazione della particolarità del procedimento e del ruolo che in esso svolge l'OCC oltre che per esigenze di economicità – può difendersi senza necessariamente farsi carico di una difesa tecnica, ma non esprime, al contrario, un divieto di fare ricorso a quest'ultima. Appare logico supporre, quindi, una diversa chiave di lettura, nel senso che le modalità di accesso, anche nel caso delle c.d. procedure minori, andrebbero in realtà valutate nell'ambito di una interpretazione sistematica dell'intero CCII. A tal fine va considerato che il nuovo Codice prevede un procedimento unitario (art. 40 CCII) che trova applicazione per ogni procedura concorsuale, incluse quelle da sovraindebitamento (basti pensare al diverso numero di ruolo attribuito alla procedura al momento dell'iscrizione a ruolo del ricorso introduttivo, che segue il rito del procedimento unitario, rispetto a quello assegnato una volta dichiarata con sentenza l'apertura della procedura, come ad es. nel caso della liquidazione controllata, e alla eventuale necessità di apertura di più liquidazioni rispetto ad un unico ricorso promosso dai membri dello stesso nucleo familiare; come anche il caso in cui vengano presentati ricorsi alternativi e concorrenti (ad esempio da parte di taluni creditori rispetto a quello introdotto dal debitore). Tale precisazione è doverosa nell'ottica di dipanare i dubbi scaturiti dalla diversa disciplina relativa al soggetto legittimato alla presentazione del ricorso, in particolare nelle c.d. procedure minori. Ed infatti nel procedimento unitario l'iniziativa per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza prevede che la domanda di accesso sia proposta con ricorso del debitore (art. 37, comma 1, CCII), ricorso che deve essere sottoscritto dal difensore munito di procura (art. 40, comma 2, CCII), mentre nel procedimento di liquidazione giudiziale, così come in quello di liquidazione controllata (art. 269, comma 1, CCII), il debitore può stare in giudizio personalmente (art. 40, comma 5, CCII). Quindi, sebbene il legislatore abbia concesso al debitore la facoltà di non avvalersi di difesa tecnica non solo nella liquidazione giudiziale promossa su ricorso del medesimo, ma anche nelle procedure da sovraindebitamento, ciò non equivale a vietare al debitore di depositare il ricorso con il patrocinio di un difensore. Considerato che l'ultimo periodo del 1° comma dell'art. 60 prevede espressamente che non è necessaria l'assistenza del difensore, mentre gli artt. 76 e 269 nulla dicono, pare ragionevole ritenere – come confermato dalle linee guida pubblicate da alcuni tribunali – che tale omissione sia frutto di una “svista” del legislatore, poiché non vi sono ragioni che possano giustificare un diverso regime, comunque già vigente ante-riforma. E non potrebbe essere altrimenti, considerato che il tema della difesa tecnica si ripropone nei medesimi termini nel caso in cui si debbano promuovere eventuali impugnazioni, tanto più che la valutazione circa l'opportunità di promuovere reclamo alla corte d'appello non può essere rimessa sic et simpliciter ad un soggetto privo di adeguata conoscenza della procedura applicabile, quale è il debitore, motivo per cui nel proporre il reclamo è previsto che il ricorso, tra gli altri, deve contenere anche “le generalità dell'impugnante e del suo procuratore” (art. 51, comma 2, lett. b, CCII). Le impugnazioni Sebbene il legislatore abbia ipotizzato un regime di impugnazione unitario, i possibili percorsi in sede di impugnativa sono due:
Nel primo caso, ai sensi dell'art. 50 CCII, il tribunale, se respinge la domanda di apertura della liquidazione giudiziale, provvede con decreto motivato e reclamabile, nel termine di 30 giorni dalla comunicazione, sia dal ricorrente sia dal Pubblico Ministero davanti alla Corte d'appello. Il giudizio davanti alla Corte di appello si svolge nelle forme del rito camerale (artt. 737 e 738 c.p.c.) e, “sentite le parti”, si procede con decreto motivato. In caso di rigetto del reclamo, il decreto non è ricorribile per cassazione (art. 50, comma 4, CCII), mentre, nell'ipotesi di accoglimento (art. 50, comma 5, CCII), la corte dichiara aperta la liquidazione giudiziale con sentenza – avverso la quale può essere proposto ricorso per cassazione – e rimette gli atti al tribunale, che dovrà adottare con decreto i provvedimenti di cui all'art. 49, comma 3, CCII. Ciò vuol dire che il percorso cognitivo svolto dal giudice dell'impugnazione – quale che ne sia l'esito (rigetto con decreto o accoglimento con sentenza) – esige necessariamente un riesame del provvedimento impugnato. La dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale ad opera della Corte di appello costituisce una novità assoluta del nuovo Codice, in quanto la Corte non solo è chiamata a decidere sulla legittimità del decreto di rigetto del tribunale relativo alla domanda di apertura della liquidazione giudiziale, ma acquisisce anche il potere di accertare i presupposti per la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale. In pratica, mentre la decisione della Corte di appello assume carattere definitivo per la sua attitudine a costituire cosa giudicata, il tribunale, investito dopo la sentenza di appello, è chiamato esclusivamente a prendere atto della sentenza, pronunciando un decreto dal carattere meramente regolatorio, tanto più che potrà essere assunto anche senza la necessaria convocazione del debitore. Il procedimento di reclamo ex art. 50 è richiamato in altre norme del CCII, per l'impugnazione di provvedimenti vari, resi anche nel sovraindebitamento:
Rispetto al reclamo disciplinato dall'art. 51, nel procedimento ex art. 50 non risulta prescritto il contenuto minimo del ricorso, non sono previsti termini per le notifiche, che sono a carico del ricorrente, e non sono previsti termini per la costituzione in giudizio. Nel secondo caso, il reclamo disciplinato dall'art. 51 CCII si configura come un procedimento di cognizione piena, con disciplina parzialmente diversa rispetto a quella dettata dall'art. 50: invero, recuperando lo schema procedimentale approntato dall'art. 18 l. fall., l'art. 51 ne ha riprodotto pressoché integralmente le fattezze, con varianti di dettaglio ricollegabili ad esigenze di adeguamento della disciplina previgente al mutato quadro sistematico delineato dal nuovo Codice. A tal fine l'art. 51 prevede, infatti, che: “Contro la sentenza del tribunale che pronuncia sull'omologazione del concordato preventivo, del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione o degli accordi di ristrutturazione oppure dispone l'apertura della liquidazione giudiziale le parti possono proporre reclamo”, precisando che la sentenza che dichiara l'apertura della liquidazione giudiziale può essere impugnata anche da qualunque interessato, indipendentemente dal fatto che abbia preso parte al giudizio di primo grado. Viene, quindi, ampliata la legittimazione ad esperire il reclamo non più al solo debitore sottoposto alla procedura, bensì alla generalità di coloro che abbiano rivestito la qualità di parte nel procedimento. Il termine è sempre di 30 giorni e si propone con ricorso. La decisione resa in sede di reclamo è a sua volta ricorribile in Cassazione, sempre nel termine di 30 giorni. L'unitarietà del procedimento in fase di impugnazione ha portato ad estendere il reclamo ex art. 18 l. fall. anche della sentenza di omologazione (e non) del concordato preventivo, sul presupposto della definitività/decisorietà dell'accertamento in questa contenuto: l'unica variante, rispetto al modello dell'art. 18 l. fall., è costituita dal rafforzamento, previsto dall'art. 51, comma 15, delle misure sanzionatorie applicabili alla parte soccombente in giudizio che abbia agito o resistito in mala fede o con colpa grave. Anche il procedimento di reclamo ex art. 51 è richiamato in altre norme del CCII, per l'impugnazione di provvedimenti vari, resi anche nel sovraindebitamento, ma non solo:
I requisiti del ricorso, diversamente da quanto si verifica ex art. 50, sono espressamente richiamati nell'art. 51, comma 2:
Il termine per proporre reclamo decorre, per le parti, dalla data della notificazione telematica del provvedimento a cura dell'ufficio e, per gli altri interessati, dalla data di iscrizione nel registro delle imprese. La presentazione del reclamo non sospende l'efficacia esecutiva della sentenza, salvo quanto previsto nell' art. 52 CCII ed è la cancelleria a dover provvedere alla notificazione in via telematica del reclamo e del decreto di fissazione d'udienza entro 10 giorni. Le parti resistenti dovranno costituirsi, a pena di decadenza, almeno 10 giorni prima dell'udienza, mediante il deposito di una memoria contenente l'esposizione delle difese in fatto e in diritto nonché l'indicazione dei mezzi di prova e dei documenti prodotti. In ogni caso, seppur sia previsto l'intervento di qualunque interessato, tale intervento non potrà avere luogo oltre il termine stabilito per la costituzione delle parti resistenti. I poteri del giudice del gravame Sul fronte dei poteri accordati al giudice del gravame, il nuovo Codice registra significative novità, in particolar modo con riguardo alla funzione inibitoria degli effetti del provvedimento impugnato e agli effetti dell'eventuale pronuncia di accoglimento dell'impugnazione. Tale intervento si pone in diretto raccordo con la legge delega n. 155/2017, e, più precisamente, con l'art. 2, comma 1, lett. d) che, nel demandare al legislatore delegato il compito di mettere a punto “un unico modello processuale per l'accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore”, richiedeva che tale operazione implicasse anche l'armonizzazione del regime delle impugnazioni “con particolare riguardo all'efficacia delle pronunce rese avverso i provvedimenti di apertura della procedura di liquidazione giudiziale ovvero di omologazione del concordato”. Se con l'art. 53 CCII si è sancita l'attribuzione, alla sentenza di revoca della liquidazione giudiziale, della capacità di produrre immediatamente una serie considerevole dei propri connaturati effetti, tuttavia è con l'art. 52 CCII che si registra una significativa implementazione dei poteri accordati al giudice del gravame, non solo nei termini della facoltà di decretare la sospensione non più soltanto della liquidazione dell'attivo, ma, altresì, della formazione del passivo e del compimento di altri atti di gestione. Coerentemente con lo spirito della riforma, l'art. 53 proclama, con riguardo alla revoca della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, la regola dell'anticipazione, rispetto al giudicato, degli effetti della pronuncia di accoglimento del reclamo “uniforme” ex art. 51, regola poi declinata, con riferimento all'ipotesi speculare di revoca dell'omologazione del concordato o degli accordi di ristrutturazione. La Corte d'appello innanzi alla quale viene proposto reclamo avverso la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale (o altra procedura liquidatoria) si vede accordati poteri di inibitoria degli effetti della sentenza impugnata sensibilmente più estesi rispetto a quelli che erano riconosciuti dall'art. 19 l. fall. al giudice del reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento: se in quella sede i poteri di sospensiva del giudice erano circoscritti alla mera fase di liquidazione dell'attivo, oggetto di sospensiva, nel sistema scaturito dalla riforma possono essere anche la formazione del passivo e il compimento di quelli che l'art. 52 genericamente definisce come “altri atti di gestione”. Rispetto al reclamo di cui all'art. 19 l. fall., l'art. 52 prevede che la sospensione possa investire non solo la liquidazione dell'attivo, ma anche la formazione del passivo e il compimento degli altri atti di gestione. Il riferimento agli atti di gestione nasce dall'esigenza di tutelare situazioni che la sospensione della sola liquidazione dell'attivo non è in grado di tutelare, come ad esempio la necessità di preservare l'integrità dell'azienda, che può essere posta in pericolo dallo scioglimento di determinati contratti pendenti ecc. L'art. 52 del Codice prevede che le misure inibitorie siano concesse su richiesta di parte o del curatore, restando dunque esclusa la possibilità di una loro erogazione ex officio anche nel caso in cui non si tratti della tutela interinale di diritti soggettivi. Innovativa, rispetto alla disciplina del precedente art. 19 l. fall., si presenta la disposizione del comma 3 dell'art. 52 CCII, in virtù della quale l'istanza di sospensione si propone per il reclamante con il reclamo e per le altri parti con l'atto di costituzione in giudizio; il presidente, con decreto, ordina la comparizione delle parti dinanzi al collegio in camera di consiglio e dispone che copia del ricorso e del decreto siano notificate alle altre parti e al curatore o al commissario giudiziale, nonché al pubblico ministero. La unitarietà dell'impugnazione ha imposto una disciplina unitaria anche della sospensione della liquidazione o dell'esecuzione del piano. L'art. 51, comma 4, dispone che il reclamo non sospende l'efficacia della sentenza salvo quanto previsto dal successivo art. 52, il quale attribuisce alla Corte di appello, su istanza di parte, in presenza di gravi e fondati motivi, il potere di sospendere in tutto o in parte, o temporaneamente, la liquidazione dell'attivo, la formazione dello stato passivo e il compimento di altri atti di gestione. Allo stesso modo la Corte di appello può provvedere, in caso di reclamo avverso l'omologazione del concordato preventivo o del piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione o degli accordi di ristrutturazione dei debiti, ordinando l'inibitoria, in tutto o in parte, o temporanea, dell'attuazione del piano o dei pagamenti. La decisione sull'istanza di sospensione è assunta con decreto e, stante il carattere cautelare del provvedimento, sarà concessa previo esame del fumus bonis iuris e del periculum in mora. L'art. 52, comma 2, consente alla Corte di appello di sospendere l'efficacia provvisoria del concordato preventivo, ma in contemporanea le attribuisce il potere di disporre le opportune tutele per i creditori o la continuità aziendale. La disposizione è da intendere come una vera e propria “contro-cautela”, che il giudice può disporre anche d'ufficio. Quanto al contenuto specifico di tali misure, si può pensare ad esempio alla nomina di un custode al fine di tutelare i creditori, mentre difficilmente una misura compensativa a vantaggio dei creditori può ravvisarsi, per la continuità aziendale, nell'esercizio provvisorio dell'impresa. Nel caso di revoca della liquidazione giudiziale, è prevista l'immediata restituzione dell'amministrazione dei beni e dell'esercizio dell'impresa al debitore, sia pure sotto la vigilanza del curatore e salva la necessità di autorizzazione per gli atti di straordinaria amministrazione. Il debitore deve assolvere ad obblighi informativi periodici disposti dalla Corte d'appello, e, ove violati, il tribunale ha il potere di impedire al debitore di compiere gli atti di amministrazione, anche ordinari, fino al passaggio in giudicato della sentenza di revoca. Nell'ipotesi di revoca dell'omologazione del concordato o dell'accordo cui consegue l'apertura della liquidazione giudiziale, l'art. 53 ha previsto che il debitore possa chiedere al Tribunale (davanti al quale è incardinata la procedura liquidatoria), se ricorrono gravi e giustificati motivi, di sospendere i termini per la proposizione delle impugnazioni dello stato passivo e l'attività di liquidazione fino al momento in cui la sentenza, che pronuncia sulla revoca, non sia passata in giudicato (art. 53, commi 5 e 6). Le domande di apertura della liquidazione giudiziale, sulle quali la Corte d'Appello può pronunziarsi in seguito alla revoca dell'omologazione, sono solo quelle che già appartenevano al fascicolo di primo grado (in toto trasferitosi, per effetto dell'impugnazione ex art. 52 CCII, alla Corte d'appello), e che, ai sensi dell'art. 49, comma 2, erano state posposte dal tribunale alla definizione delle domande di soluzione concordata della crisi. Di particolare interesse sono, poi, le previsioni in materia di spese contenute nell'art. 51, comma 12: la norma prevede che, salvo quanto previsto nell'art. 96, con la sentenza che decide sull'impugnazione il giudice dichiara se la parte soccombente ha agito o resistito con mala fede o colpa grave e, in tale caso, revoca, con efficacia retroattiva, l'eventuale provvedimento di ammissione al gratuito patrocinio. Si tratta di una previsione che va a contemperare l'esercizio del diritto di difesa, da parte dei non abbienti, con quello di responsabilità della parte che agisce o resiste con mala fede o colpa grave. Altra previsione che va nel senso della responsabilizzazione in relazione a iniziative processuali temerarie riguarda l'ipotesi di società o enti: il giudice dichiara – d'ufficio e senza la necessità di un'iniziativa di parte – se sussiste malafede del legale rappresentante che ha conferito la procura e, in caso positivo, lo condanna in solido con la società o l'ente al pagamento delle spese dell'intero processo e al pagamento di una somma pari al doppio del contributo unificato. In conclusione Il procedimento unitario, se correttamente inteso, permette al giudice, tanto nel caso di riunione quanto nel caso di domande proposte nel medesimo giudizio, una visione d'insieme delle diverse istanze, e una trattazione comune nel rispetto dei principi del contraddittorio, qualunque sia la natura dei giudizi che vedono svilupparsi le distinte domande. L'art. 7, comma 2, CCII, trova la sua declinazione tanto in primo grado, negli artt. da 40 a 49, quanto nello svolgersi della vicenda processuale, e perciò nei gradi di impugnazione, sia nell'art. 51 che disciplina reclamo e ricorso per cassazione verso l'unica sentenza che conclude il procedimento, anche quando l'unitarietà sia frutto della riunione di ricorsi proposti separatamente, sia soprattutto negli artt. 52 e 53, scritti per bilanciare le esigenze di difesa del soccombente con le esigenze di tutela del vincitore, ma, al tempo stesso, per tener conto del fatto che la conservazione fino al passaggio in giudicato dell'efficacia provvisoria della pronuncia di primo grado che disponga l'omologazione o che apre la liquidazione giudiziale si scontra con l'ingiustizia del perdurare di una situazione di fatto difforme dal modo d'essere del rapporto sostanziale quale ritenuto dal provvedimento del grado successivo del giudizio. La ragion d'essere del procedimento unitario è quella di consentire la trattazione coordinata di domande alternative, in concorso tra loro, per la scelta della regolamentazione maggiormente idonea, tra quelle richieste, di una specifica situazione di crisi-insolvenza o sovraindebitamento. La definizione contestuale delle domande, con scioglimento, ove possibile, dell'alternativa tramite un solo provvedimento finale, e l'esclusione della possibilità di proposizione di domande alternative in via autonoma, al di fuori del procedimento pendente o comunque allo stesso non tempestivamente riunibili, consentono di rafforzarne l'unitarietà anche nelle fasi di impugnazione. |
