La decisione delle Sezioni Unite in tema di confisca allargata e proventi derivanti da evasione fiscale

Ciro Santoriello
15 Marzo 2024

Anche le modifiche normative in tema di onere probatorio possono essere soggette al divieto di retroattività.

Massima

Il divieto previsto dall'art. 240-bis c.p., introdotto dall'art. 31 legge 17 ottobre 2017, n. 161, di giustificare la legittima provenienza dei beni oggetto della confisca c.d. allargata o del sequestro ad essa finalizzato, sul presupposto che il denaro utilizzato per acquistarli sia provento o reimpiego dell'evasione fiscale, si applica anche ai beni acquistati prima della sua entrata in vigore ad eccezione di quelli acquisiti nel periodo tra il 29 maggio 2014, data della pronuncia delle Sezioni Unite n. 33451 del 2014 ed il 19 novembre 2017, data di entrata in vigore della legge n. 161 del 2017.

Il caso

In sede di merito era adottato un sequestro preventivo finalizzato alla confisca prevista dall'art. 240-bis c.p. per il delitto di concussione, ritenendo irrilevante la tesi difensiva secondo cui i beni ed i valori rinvenuti in capo al singolo era la risultante di un'evasione fiscale.

In sede di ricorso per cassazione, la difesa contestava la applicabilità al caso di specie del limite probatorio previsto dall'art. 240-bis, comma 1, c.p., introdotto dall'art. 31 della legge 17 ottobre 2017, n. 161, secondo cui il condannato non può giustificare la legittima provenienza dei beni sul presupposto che il denaro utilizzato per acquistarli sia provento o reimpiego dell'evasione fiscale. In particolare, nel ricorso per cassazione si contestava la correttezza della tesi della giurisprudenza di legittimità secondo cui il menzionato limite probatorio indicato doveva trovare applicazione anche in relazione ai beni acquisiti anteriormente alla sua entrata in vigore; secondo il ricorrente, invece, la confisca c.d. allargata avrebbe carattere punitivo - sanzionatorio, e, anche in considerazione dei criteri affermati dalla Corte europea dei diritti dell'Uomo, natura "penale" e, dunque, dovrebbe essere soggetta ai principi previsti dall'art. 7 CEDU e, in particolare, a quello di irretroattività della legge sopravvenuta sfavorevole.

La questione veniva rimessa alle sezioni unite della Cassazione per definire la seguenti questione: «se per il soggetto destinatario di un provvedimento di confisca c.d. allargata - o di sequestro finalizzato a tale tipo di confisca - il divieto previsto dall'art. 240-bis, primo comma, c.p., di giustificare la legittima provenienza dei beni, sul presupposto che il denaro utilizzato per acquistarli sia provento o reimpiego dell'evasione fiscale, valga anche per i cespiti acquistati prima del 19/11/2017, cioè del giorno di entrata in vigore di tale divieto».

La questione

La figura della c.d. “confisca allargata” o “in casi particolare” come recita la rubrica della disposizione di cui all'art. 240-bis c.p. era inizialmente prevista nell'art. 12-sexies d.l. n. 306 del 1992 e è stata introdotta nel codice penale nel 2018 con il d.lgs. n. 21. Presupposto per l'applicazione di tale misura è l'accertamento giudiziale della colpevolezza, cristallizzato in una sentenza di condanna o di applicazione della pena, per uno dei reati di particolare gravità ed allarme sociale (c.d. reati spia o matrice o sorgente) che, in quanto idonei ad essere realizzati in forma continuativa ed a procurare ricchezza illecita, sono ritenuti dal legislatore quali indicatori della provenienza illecita dei beni, sia pure non per diretta derivazione del reato (Squillaci, La confisca "allargata" quale fronte avanzato di neutralizzazione dell'allarme criminalità, in Dir. Pen. Proc., 2009, 1525; Scudiero, La confisca allargata. Caratteristiche e limiti di configurabilità, ivi, 2012, 1272). In particolare, si ritiene che la verifica circa la previa commissione di un illecito costituisca la base della presunzione - relativa con correlato onere di allegazione da parte del condannato di fatti e circostanze volti al superamento della stessa - in ordine alla commissione di un'ulteriore attività delittuosa da parte del condannato dalla quale siano derivati i beni di cui, anche per interposta persona. Ci si trova, dunque, innanzi ad una confisca giustificata dalla particolare gravità dei delitti spia ed in cui la diminuzione patrimoniale è caratterizzata da un forte affievolimento degli oneri probatori gravanti sull'accusa in quanto fondata, nella sostanza, su tre elementi: la qualità di condannato per determinati reati; la sproporzione del patrimonio di cui il condannato dispone, anche indirettamente, rispetto al suo reddito o alla sua attività economica; la presunzione che il patrimonio stesso derivi da altre attività criminose non accertate. In presenza di determinate condizioni, si presume, cioè, che il condannato abbia commesso non solo il delitto che ha dato luogo alla condanna, ma anche altri reati, non accertati giudizialmente, dai quali deriverebbero i beni di cui egli dispone (Cass. pen., sez. un., 19 gennaio 2003, n. 920).

Da sempre, il profilo di maggiore criticità della materia è quello attinente alla definizione del contenuto e della portata dell'onere di allegazione da parte del soggetto colpito dal provvedimento ablatorio, il quale deve superare la presunzione della provenienza delittuosa dei beni di cui ha la disponibilità. Come è noto, tale compito è stato reso più complesso dalla previsione introdotta con l'art. 31 della legge n. 161 del 2017 giusta la quale il condannato per un reato-spia non può giustificare la legittima provenienza dei beni sul presupposto che il denaro utilizzato per acquistarli sia provento o reimpiego dell'evasione fiscale.

La questione esaminata dalla pronuncia delle Sezioni Unite attiene alla delimitazione temporale della menzionata previsione. A fronte di un orientamento secondo cui la norma in questione avrebbe natura processuale, perché introdurrebbe per il condannato un divieto probatorio destinato ad operare nel contesto della operazione di ricostruzione delle sue capacità economiche, per cui la disposizione non potrebbe trovare applicazione, anche nei procedimenti in corso, in relazione alle ricostruzioni patrimoniali relative ad anni anteriori a quello di sua introduzione. Quanti sostengono tale tesi richiamano una decisione delle Sezioni Unite che solo in relazione alla confisca di prevenzione ha escluso che la sproporzione tra i beni posseduti e le attività economiche del proposto possa essere giustificata adducendo proventi da evasione fiscale (Cass. pen., sez. un., 29 maggio 2014, n. 33451), per cui per la confisca allargata deve consentito giustificare la sproporzione di valori tra redditi e investimenti facendo riferimento ai redditi leciti non dichiarati al fisco fino all'entrata in vigore del primo comma dell'art. 240-bis c.p. (Cass. pen., sez. V, 4 ottobre 2021, n. 46782; Cass., sez. I, 3 giugno 2021, n. 37287).

Secondo un diverso orientamento, invece, il divieto probatorio in questione troverebbe invece applicazione anche con riguardo ai beni acquisiti prima dell'entrata in vigore della legge n. 161 del 2017, in ragione della natura di misura di sicurezza, ancorchè atipica, della confisca allargata e, di conseguenza, del combinato disposto degli artt. 199 e 200 c.p., richiamati, quanto alle misure di sicurezza patrimoniali, dall'art. 236, comma secondo, c.p. (Cass. pen., sez. II, 12 gennaio 2022, n. 6587; Cass. pen., sez. II, 18 aprile 2023, n. 22058; Cass. pen., sez. V, 13 gennaio 2022, n. 8217).

Sul tema in dottrina Scorcia, Il regime intertemporale della confisca (senza condanna) nella pronuncia delle Sezioni Unite, in Dir. Pen. Proc., 2023, 777; Finocchiaro, Sui limiti temporali della confisca "allargata": la parola alle Sezioni Unite, ivi, 2021, 225; Finocchiaro, Confisca allargata e ragionevolezza temporale nei delitti contro la pubblica amministrazione: note a margine di una pronuncia della Cassazione, in Sistemapenale.it; Id., Le Sezioni unite fissano il limite temporale della confisca "allargata": una decisione coerente...in un sistema incoerente, ivi; Gatto, Alle sezioni unite i "limiti temporali" della confisca "allargata" ex art. 240-bis c.p. disposta in fase esecutiva, ivi; Maugeri, Un ulteriore sforzo della Suprema Corte per promuovere uno statuto di garanzie nell'applicazione di forme di confisca allargata: art. 240-bis c.p., irretroattività e divieto di addurre l'evasione fiscale nell'accertamento della sproporzione, ivi; Bartoli, Ripensare le confische, in Leg. Pen. web, 2023.

Le soluzioni giuridiche

Le Sezioni Unite, dopo una ricostruzione della confisca per sproporzione in termini generali – riguardata sia nell'ottica della misura di prevenzione che come confisca allargata -, affronta il tema richiamando un suo precedente (Cass. pen., sez. un., 29 maggio 2014, n. 33451) in cui venne per l'appunto esaminato, con riferimento alla confisca di prevenzione, il tema della possibilità per il soggetto che subisce il provvedimento di confisca o di sequestro di fare riferimento ai proventi non dichiarati al fisco. In quell'occasione, la Suprema Corte evidenziò come la confisca ex art. 12-sexies (“precursore” dell'attuale art. 240-bis c.p.) sia connotata da una diversa ratio legis e da presupposti in parte diversi rispetto alla quella di prevenzione posto che nella prima ipotesi la presunzione di illecita provenienza dei beni del condannato è ancorata letteralmente ed esplicitamente solo alla sproporzione rispetto all'attività economica svolta e all'assenza di giustificazione, e non anche, in alternativa, come invece previsto in tema di prevenzione, alla esistenza di indizi sufficienti della provenienza dei beni da qualsiasi attività illecita. Di conseguenza, si ritenne coerente con la delineata diversità strutturale la rilevanza per la sola confisca ex art. 12-sexies citato dei redditi, derivanti da attività lecita, sottratti al fisco perché comunque rientranti nella "propria attività economica", così come coerente venne qualificata, con riferimento alla diversa struttura normativa, la non applicabilità di tali conclusioni alla confisca di prevenzione, per la quale rileva - e dunque non è deducibile a discarico - anche il fatto che i beni siano «il frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego».

Il richiamo alla sentenza n. 33451 è essenziale per la Corte di cassazione, non solo in ragione delle argomentazioni ivi sviluppate, ma anche in quanto, alla luce del contenuto di tale decisione, a partire dal momento della sua pronuncia – ovvero il 29 maggio 2014 –, i soggetti interessati da provvedimenti ablatori adottati in esecuzione di una “confisca allargata” potevano ritenere di potere giustificare il possesso di beni e valori facendo riferimento alla loro derivazione da redditi di origine lecita non dichiarati al fisco. Detto altrimenti, se prima dell'adozione della sentenza n. 33451 poteva ritenersi incerta la possibilità di richiamare il fenomeno dell'evasione fiscale per evitare una confisca di beni di cui il titolare non sapesse dimostrare altrimenti (se non per l'appunto dichiarando non aver versato negli anni all'Erario quanto dovutogli), dopo la decisione del 2015 una tale possibilità doveva ritenersi ammessa, sulla scorta di quanto affermato dalle Sezioni Unite.

Solo dopo la riforma introdotta con la citata legge n. 151 del 2017 il menzionato assetto normativo, stabilizzato come detto dal 2014 con la sentenza delle Sezioni Unite, è stato superato con un aggravamento dell'onere di allegazione gravante su un soggetto interessato dall'applicazione di una confisca prevedendosi il divieto per il condannato per un “reato spia” di giustificare la legittima provenienza dei beni sul presupposto che il denaro utilizzato per acquistarli sia provento o reimpiego dell'evasione fiscale ovvero che  «l'obbligazione tributaria sia stata estinta mediante adempimento nelle forme di legge»). Tuttavia, questa modifica introdotta dal legislatore non può travolgere le conclusioni cui si era pervenuti a seguito della più volte citata decisione delle sezioni unite del 2014 e ciò in ragione del fatto che legittimamente i consociati potevano fare affidamento sulla ricostruzione della materia che autorevolmente operata dalle Sezioni Unite che avevano ricostruito il rapporto fra giustificazione della provenienza dei beni rientranti nel proprio patrimonio ed evasione fiscale nel modo che si è detto.

In questa parte della motivazione, la decisione in commento segna un deciso scarto rispetto alle riflessioni che sul tema della sfera di operatività temporale della previsione di cui al comma primo dell'art. 240-bis c.p. avevano operato i due orientamenti in contrasto e non a caso nella pronuncia in epigrafe si afferma espressamente che entrambe le tesi non sono condivisibili. Secondo le Sezioni Unite, infatti, non è corretto affermare l'incondizionata applicazione retroattiva del divieto probatorio sopravvenuto limitandosi a fare riferimento alle norme generali dettate in tema di misura di sicurezza, di cui agli artt. 200 - 236 c.p., posto che la norma sopravvenuta presenta una significativa incidenza sui diritti dell'individuo e quindi va verificato se i consociati potessero prevedere un tale sviluppo del quadro normativo prima che lo stesso fosse così modificato; al pari, la tesi che esclude la portata retroattiva della riforma elude completamente il tema del rispetto del principio tempus regit actum, alla luce del quale va invece disciplinato quanto si è verificato nel lasso di tempo precedente alla pronuncia n. 33451 del 2014 in cui la base legale della misura ablatoria non consentiva di attribuire rilievo, in termini di ragionevole certezza, alla possibilità di superare la presunzione di illecita accumulazione facendo riferimento ai redditi leciti non dichiarati al fisco.

Secondo la Cassazione, dunque, al divieto probatorio introdotto con la legge del 2017 si può in astratto riconoscere una portata retroattiva e ritenere che la stessa, essendo norma processuale non è soggetto dal divieto di retroattività che connata le disposizioni incriminatrici. Una tale conclusione, però, è preclusa dalla circostanza che sulla scorta delle più volte citata pronuncia della Cassazione n. 33451 del 2014 i consociati ragionevolmente e legittimamente potevano ritenere che un tale limite alle loro facoltà di allegazione rilevasse solo con riferimento alla confisca di prevenzione e non in relazione alla confisca allargata. Questo affidamento che i consociati avevano finito per porre sull'orientamento fatto proprio dal massimo consesso giurisprudenziale merita, secondo la Cassazione, piena tutela poiché «l'affidamento costituisce un valore essenziale della giurisdizione, destinato ad integrarsi con l'altro - di rango costituzionale - della "parità delle armi" e soddisfa l'esigenza di assicurare ai protagonisti del processo la certezza delle regole processuali e dei diritti eventualmente già maturati, senza il timore che tali diritti, pur non ancora esercitati, subiscano l'incidenza di mutamenti legislativi improvvisi».

Dunque, al fine di individuare la norma processuale penale applicabile tra quelle interessate da un fenomeno successorio ovvero l'ambito applicativo di una norma processuale penale sopravvenuta, l'operatività del principio tempus regit actum può essere mitigata in ragione della necessità di dare attuazione alle esigenze sottese ai plurimi principi di rilievo costituzionale ed, in particolare, alla tutela dell'affidamento dei consociati sull'assetto di una determinata base legale, stabilizzata dal diritto vivente, dovendosi evitare che, «attraverso l'introduzione di norme processuali incidenti in senso peggiorativo sull'accertamento della responsabilità in senso lato, si realizzino fenomeni di retroattività incontrollata e diminuzioni di garanzie per chi ha ragionevolmente confidato nell'assetto normativo precedente al novum processuale».

Questi principi, secondo le Sezioni Unite, valgono anche in relazione ad una fattispecie complessa come quella della confisca allargata, laddove la necessità di individuare un principio capace di contemperare il tempus regit actum con le esigenze sottese ai principi costituzionali di cui si è detto, discende dalla stessa struttura della fattispecie ablatoria, in cui la valutazione sulla illecita accumulazione in rem è sempre temporalmente di durata e può attenere ad un segmento temporale ampio. Limitatamente ai beni acquisiti nel periodo intercorrente tra il 29 maggio 2014 - data della sentenza delle Sezioni Unite "Repaci" - e il 19 novembre 2017 - data di entrata in vigore della legge n. 161 del 2017 - la posizione processuale del condannato era misurata su un assetto normativo consolidato in base al quale provare la legittima provenienza dei singoli beni facendo riferimento ai redditi leciti non dichiarati, non solo non era vietato ma era espressamente consentito da anni.

A diverse conclusioni deve invece pervenirsi non solo, chiaramente, rispetto ai beni acquistati dopo l'entrata in vigore del divieto probatorio, cioè dal 19 novembre 2017, ma anche per i beni acquistati prima della pronuncia della sentenza n. 33456, non essendo configurabile in relazione a quel periodo un affidamento da tutelare.

Osservazioni

La pronuncia in epigrafe trova un precedente nella decisione con cui le Sezioni Unite hanno definito il contrasto in ordine all'applicabilità dell'art. 573, comma 1-bis, c.p.p. a tutti i ricorsi pendenti al momento della sua entrata in vigore, in data 30 dicembre 2022, ovvero solo a quelli proposti nei confronti delle sentenze pronunciate successivamente a tale data. Nell'occasione le Sezioni Unite hanno fatto esplicito riferimento alla possibilità che limiti o mitigazioni rispetto alla operatività del principio del tempus regit actum possano derivare non solo dal principio di "ragionevolezza", ma anche dalla esigenza di tutela dell'"affidamento" che il singolo deve poter nutrire nella stabilità di un determinato assetto normativo e che può essere strettamente incidente sull'effettività del diritto di difesa (Cass. pen., sez. un., 25 maggio 2023, n. 38481).

In sostanza, secondo la Cassazione, il principio del tempus regit actum, che di regola governa il profilo della sfera di applicabilità della disciplina processuale, non opera o comunque va contemperato quando la modifica normativa concerne il regime probatorio dell'istituto, che viene regolamentato in senso peggiorativo per l'imputato. In questo caso, infatti, la norma, pur se di natura processuale, va comunque ad «incide[re] profondamente sul pregresso assetto normativo, mutandolo nella regolamentazione e nel rapporto tra diritto e processo».