Il cram down fiscale negli accordi di ristrutturazione dei debiti ed il “conteggio” del voto dell’Amministrazione

Massime

“Il deposito della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione del debito con transazione non approvata dai creditori istituzionali (nella specie, l'A.d.E.) prima che sia scaduto il termine di cui all'art. 182-bis, comma 4, ultima parte, l. fall. non costituisce violazione di legge. Infatti, il termine previsto nella norma richiamata non è delineato come termine dilatorio per la presentazione della domanda, quanto piuttosto per l'adozione del provvedimento giudiziale conclusivo del procedimento di ristrutturazione del debito, sicché la norma va ritenuta pienamente rispettata laddove il Tribunale fissi l'udienza di omologazione successivamente alla maturazione del termine di 90 giorni dal deposito della proposta, non potendo legittimamente pronunciarsi prima che lo stesso sia interamente decorso.”

“Il requisito del voto positivo espresso dai creditori per il raggiungimento della percentuale del 75% ex art. 182-septies l. fall. non richiede la previa adesione formale dei creditori rappresentanti il 75% del valore dei crediti della categoria svantaggiata, in tale percentuale potendo essere computato anche il voto (dell'A.d.E.) riqualificato come positivo per effetto del cram down”.

“La disposizione di cui all'art. 182-bis, comma 8, l. fall., in materia di modifica sostanziale del piano prima dell'omologazione, è da riferirsi al solo caso in cui, per effetto di tale modifica, possa in qualsiasi modo essere pregiudicata la posizione dei creditori.”

Il caso

In data 12 luglio 2022 la società oggetto della vicenda depositava presso il Tribunale di Vicenza ricorso prenotativo ex art. 161, comma 6, l. fall. per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo.

Nelle more del termine di 120 giorni, assegnato dal Tribunale per il deposito della proposta di concordato, la società inviava a tutti i creditori, tra i quali l'Agenzia delle Entrate, comunicazione interlocutoria di avvio delle trattative exartt. 182-bis e 182-septies l. fall.

A fronte di esplicita richiesta della società, il Tribunale concedeva una proroga di 60 gg. del termine per il deposito della domanda di concordato.

Nelle more, in data 23 dicembre 2023, la società inviava ai creditori una bozza di accordo di ristrutturazione dei debiti, e specificamente ai creditori erariali la proposta di transazione ex art. 182-ter l. fall.

In particolare, si ipotizzava che il risanamento della società sarebbe stato raggiunto attraverso la continuità indiretta dell'attività di impresa in favore di un terzo investitore, il quale aveva avanzato in data 22 dicembre 2022 offerta irrevocabile per l'acquisto dell'azienda e dell'immobile di proprietà della società.

Con tale piano di risanamento, la società avrebbe garantito il pagamento dell'unico creditore ipotecario e dei creditori chirografari in conformità agli accordi da essi sottoscritti, nonché il pagamento dei crediti erariali e previdenziali per il 25% del totale. Tale ultimo pagamento aveva come presupposto l'adesione da parte dell'amministrazione alla transazione proposta ex art. 182-ter l. fall., ovvero l'omologazione forzosa.

In data 9 gennaio 2023 la società presentava ricorso per l'omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti conclusi ex art. 182-bis e 182-septies l. fall.

Successivamente, notificava il ricorso ai creditori non aderenti appartenenti alla categoria dei creditori pubblici.

In data 30 gennaio 2023 l'Agenzia delle Entrate proponeva opposizione all'omologazione dell'accordo, motivandola sotto diversi punti: l'illegittimità della richiesta di applicazione dell'art. 182-bis, comma 4, l. fall. per insussistenza del presupposto della mancata adesione dell'amministrazione; l'impossibilità temporale di poter avviare trattative; l'illegittimità della richiesta di estensione degli effetti ai creditori non aderenti.

A fronte di tale opposizione anche il Commissario Giudiziale esprimeva nel proprio parere alcune perplessità in merito alla fattibilità del piano. Di conseguenza, il terzo investitore, su sollecitazione della società, incrementava l'apporto di liquidità, in modo da aumentare il grado di soddisfacimento dei creditori; in particolare, tale apporto garantiva che il debito nei confronti dei creditori erariali venisse pagato nella misura del 33%.

Nonostante il nuovo apporto fornito dal terzo investitore, in data 22 marzo 2023 l'Agenzia delle Entrate comunicava alla società il proprio dissenso.

In data 8 giugno 2023 il Tribunale di Vicenza omologava l'accordo di ristrutturazione dei debiti, disattendendo le doglianze del creditore erariale.

L'Agenzia delle Entrate proponeva reclamo avverso l'omologa dell'accordo disposta dal Tribunale.

La questione

L'Agenzia, con il primo motivo, riproponeva la tesi dell'illegittimità della richiesta di applicazione dell'art. 182-bis, comma 4, l. fall. per insussistenza del presupposto della mancata adesione, motivando in particolare che il termine di 90 giorni entro cui l'Amministrazione avrebbe potuto aderire al progetto non era ancora decorso nel momento in cui il ricorso per l'omologazione era stato depositato; col secondo motivo, eccepiva la non estendibilità degli effetti ai creditori non aderenti della categoria dei creditori pubblici in quanto non constavano creditori aderenti di tale categoria al momento del deposito del ricorso, oltre che per l'impossibilità di avviare le trattative dovuta alla predetta riduzione dei tempi; col terzo motivo, si doleva che la società avesse apportato una modifica al piano e alla proposta di accordo, senza che fosse stato rinnovato il consenso dei creditori aderenti.

Osservazioni

Sul raccordo fra il deposito della domanda di concordato e il termine stabilito per l'adesione dell'Amministrazione alla proposta di transazione fiscale

Con la pronuncia in commento, la Corte di appello di Venezia ha fornito un'importante interpretazione dell'art. 182-bis, comma 4, l. fall.

In particolare, l'ultimo periodo prevede che, “Ai fini di cui al periodo che precede, l'eventuale adesione deve intervenire entro novanta giorni dal deposito della proposta di soddisfacimento.”.

Il giudice del reclamo ha in specie stabilito che il termine previsto dall'art. 182-bis, comma 4, ultimo periodo, l. fall., non ha carattere dilatorio della presentazione della domanda; infatti, al fine del rispetto della norma, è sufficiente che il Tribunale fissi l'udienza di omologazione successivamente alla maturazione del termine di 90 giorni dal deposito della proposta.

La Corte ha altresì confortato la propria presa di posizione, sottolineando che, nel caso in esame, l'A.d.E. aveva mostrato di non avere ricevuto pregiudizio dalla restrizione temporale, in quanto con l'opposizione alla proposta non solo aveva eccepito il motivo formale del mancato rispetto dei 90 giorni, ma anche evidenziato i motivi sostanziali per i quali non aderiva alla proposta, andando così, di fatto, a pronunciarsi sul merito della proposta di accordo.

Occorre precisare che la pronuncia in oggetto è stata formulata con riferimento a una fattispecie regolata dalla vecchia legge fallimentare.

I principi di cui al pregresso art. 182-bis sono stati peraltro recepiti dagli artt. 57 ss. del Codice della crisi. In particolare, l'art. 57 CCII prevede che il debitore può depositare presso il Tribunale competente gli accordi per la ristrutturazione dei debiti, stipulati con creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti, con domanda di accesso al giudizio di omologazione da sottoporre all'autorità giudiziaria; mentre l'art. 63 CCII  stabilisce che nell'ambito delle trattative che precedono la stipulazione degli accordi di ristrutturazione di cui agli artt. 57, 60 e 61, il debitore può proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi.

Specificamente il disposto dell'art. 182-bis, comma 4, l. fall., relativo al cram down, è stato trasferito nei commi 2 e 2-bis dell'art. 63 CCII; specularmente, il termine previsto all'ultimo periodo del comma 4 dell'art. 182-bis l. fall. è stato riportato nell'ultimo periodo del comma 2 dell'art. 63 CCII.

Pertanto, alla luce di tale (quasi) pedissequa trasposizione, sembra di potersi sostenere che i principi assunti dalla Corte sono applicabili anche agli accordi di ristrutturazione dei debiti promossi sulla base dell'art. 63 CCII.

Con riguardo a tale ultima disposizione occorre precisare che, come noto, l'art. 1-bis d.l. n. 69/2023 ha sospeso l'applicazione delle disposizioni di cui all'ultimo periodo del comma 2 e di cui al comma 2-bis dell'art. 63 CCII, introducendo una disciplina transitoria dell'omologazione forzosa degli accordi di ristrutturazione in assenza di adesione da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie. Peraltro, anche tale disposizione al comma 5 prevede che “L'eventuale adesione di cui al comma 2 dell'articolo 63 del codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019 deve intervenire entro novanta giorni dal deposito della proposta di transazione.”. Pertanto, è possibile ritenere che il principio enunciato dalla Corte di appello di Venezia possa trovare applicazione anche con riferimento a questa disciplina transitoria.

È opportuno evidenziare che l'interpretazione della norma perorata dalla Corte di appello è stata preceduta, sia in giurisprudenza che in dottrina, da un ampio dibattito. Tale contrapposizione di orientamenti è riassumibile in due filoni: quello che propende per l'ammissibilità del deposito della domanda di omologazione qualora non siano ancora trascorsi i 90 giorni dalla notifica della proposta, e quello che propende per l'inammissibilità.

Sul punto è utile citare uno studio (S. Sanzo, D. Burroni, “Accordi di ristrutturazione a rischio di estinzione?”, in questo Portale,  16 giugno 2023 ), ove sono state sottoposte ad attenta disamina le due tesi contrapposte.

La tesi che ammette il deposito della domanda di omologazione senza attendere il decorso dei 90 giorni basa i suoi presupposti su un approccio pratico alla questione analogo a quello poi seguito dalla Corte d'appello di Venezia nella pronuncia qui in commento, concretantesi in un semplice accorgimento: “nei casi in cui il termine di novanta giorni non fosse ancora decorso al momento del deposito della domanda di omologa, il tribunale si limitava a riservare la richiesta di omologa in decisione (previa fissazione di udienza in presenza di opposizioni) a data successiva rispetto alla detta scadenza, di modo che in quella sede si potesse tenere conto, insieme a tutte le opposizioni, della eventuale adesione dell'Ente sopravvenuta in termini ovvero del silenzio (o addirittura diniego, Trib. Palermo, 16 settembre 2021), con conseguente necessità di espressione del giudizio di cram down (Trib. Milano, 22 luglio 2021)”.

La tesi contraria, che propende per l'inammissibilità della domanda, fonda le proprie ragioni sull'interpretazione letterale della norma, che vede l'incompatibilità tra i termini (da trenta a sessanta giorni non prorogabili) assegnabili a seguito di una domanda prenotativa in pendenza di domanda di liquidazione giudiziale e quelli (per legge più estesi) assegnati a Enti Fiscali e Previdenziali per riscontrare la proposta di transazione fiscale. Tale tesi è stata supportata sia in dottrina che in giurisprudenza (F. Lamanna, “Il possibile conflitto negli accordi di ristrutturazione tra termine concesso a seguito di domanda con riserva e termine per aderire alla proposta di transazione fiscale”, in  in questo Portale14 febbraio 2023; Trib. Catania, 19 gennaio 2023; Trib. Roma, 2 marzo 2023).

Sebbene il contrasto di orientamenti non possa dirsi risolto, a parere di chi scrive la tesi che propende per l'ammissibilità risulta allo stato preferibile, anche in quanto maggiormente rispondente alla ratio della modifica legislativa e del Codice della Crisi. Infatti, nella stessa Relazione illustrativa dell'articolo 48 CCII il legislatore ha esplicitato che la ratio della norma stessa deve  identificarsi nel “fine di superare ingiustificate resistenze alle soluzioni concordate, spesso registrate nella prassi”.

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Sulla computabilità del voto riqualificato col cram down ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta per l'estensione degli effetti degli accordi di ristrutturazione

Con riguardo al secondo motivo di reclamo, la Corte di appello di Venezia ha stabilito che il requisito richiesto dall'art. 182-septies, comma 2, lett. c), l. fall. deve essere apprezzato nei seguenti termini: il voto dell'Amministrazione viene preventivamente valutato sulla base del presupposto espresso dall'art. 182-bis, comma 4, l. fall., sempreché possa essere determinante ai fini del raggiungimento della quota generale del 60% dei crediti aderenti al piano; se il voto dissenziente dell'amministrazione viene trasformato dal tribunale in voto positivo tramite il meccanismo del cram down, tale voto positivo può essere computato ai fini del raggiungimento della quota specifica del 75% dei creditori della categoria omogenea identificata (nel caso in questione i creditori pubblici) al fine di estendere gli effetti degli accordi agli altri creditori appartenenti alla medesima categoria. 

La disciplina degli accordi ad efficacia estesa già prevista dall'art. 182-septies l. fall. è stata trasposta quasi pedissequamente nell'art. 61 CCII. Pertanto, anche in questo caso, è possibile ritenere che l'interpretazione formulata nella pronuncia in oggetto relativamente al raggiungimento della percentuale per l'approvazione degli accordi ad efficacia estesa, possa valere anche in sede di applicazione dell'art. 61 CCII.

Occorre tuttavia riportare che l'orientamento che si desume dalla pronuncia in oggetto è stato oggetto di numerose critiche da parte della dottrina con riguardo al nuovo regime. Sul punto si segnala particolarmente un contributo (F. Lamanna, “Il cram-down fiscale-contributivo e gli accordi di ristrutturazione “ad efficacia estesa”, in u questo Portale, 26 gennaio 2023), con il quale si è appunto approfondito il tema dell'applicabilità del cram down anche agli accordi ad efficacia estesa. In particolare, l'Autore si è espresso in senso contrario, adducendo che il Codice della crisi non disciplina espressamente, ed in modo inequivoco, tale fattispecie, e soprattutto che non pare casuale la differenza di formulazione del comma 2-bis dell'art. 63 CCII rispetto a quella del comma 1 del medesimo articolo.

In particolare, osserva l'Autore, “mentre il comma 1 richiama gli artt. 60 e 61, in tal modo estendendo la possibilità di transazione fiscale prevista per gli accordi “ordinari” di ristrutturazione anche agli accordi “agevolati” e agli accordi “ad efficacia estesa” (ciò che non era, ed ancora oggi non è previsto nell'art. 182-ter, comma 5, l.f., laddove vengono richiamati tout court solo gli accordi di ristrutturazione di cui all'art. 182-bis), il comma 2-bis, invece, che disciplina specificamente il cram-down, richiama solo gli artt. 57, comma 1 e 60, comma 1, relativi agli accordi di ristrutturazione “ordinari” e agli accordi “agevolati” e non anche l'art. 61 che disciplina gli accordi “ad efficacia estesa”, lasciando così dubitare che il cram-down possa riguardare anche questi ultimi.”

Avverso questa interpretazione altra corrente di pensiero sostiene, invece, che la mancata previsione dell'applicabilità del cram down fiscale anche agli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa sia solo una “dimenticanza del legislatore”.

A mio avviso, i rilievi critici (di F. Lamanna) sono fondati. Infatti, come dall'Autore sottolineato, l'interpretazione favorevole all'ammissibilità presterebbe il fianco all'applicazione di un “duplice effetto coattivo del debitore sui suoi creditori: l'effetto coattivo proprio degli accordi ad efficacia estesa e quello derivante dal cram-down.” A questa stregua, estremizzando, nei casi in cui l'Amministrazione, dissenziente, risultasse essere creditore per il 90% dell'intero debito, sarebbe possibile raggiungere ugualmente l'omologa del piano attraverso la duplice coercizione del cram down e dell'accordo ad efficacia estesa.

Sul punto, non constano allo stato sentenze pronunciate con riferimento alle norme del Codice della crisi. Per l'importanza della questione, è auspicabile una presa di posizione da parte della Suprema Corte.

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Sulla eludibilità della rinnovazione dei consensi in caso di modifica puramente migliorativa del piano

L'ultimo motivo esaminato dalla Corte di appello di Venezia riguardava l'asserita violazione dell'art. 182-bis, comma 8, l. fall., secondo cui “Se prima dell'omologazione intervengono modifiche sostanziali del piano, è rinnovata l'attestazione di cui al primo comma e il debitore chiede il rinnovo delle manifestazioni di consenso ai creditori parti degli accordi. L'attestazione deve essere rinnovata anche in caso di modifiche sostanziali degli accordi. Qualora dopo l'omologazione si rendano necessarie modifiche sostanziali del piano, l'imprenditore vi apporta le modifiche idonee ad assicurare l'esecuzione degli accordi, richiedendo al professionista indicato all'articolo 67, terzo comma, lettera d) il rinnovo dell'attestazione. In tal caso, il piano modificato e l'attestazione sono pubblicati nel registro delle imprese e della pubblicazione è dato avviso ai creditori a mezzo di lettera raccomandata o posta elettronica certificata. Entro trenta giorni dalla ricezione dell'avviso è ammessa opposizione avanti al tribunale, nelle forme di cui al quarto comma.” Anche tale articolo è stato quasi pedissequamente trasposto nel Codice della crisi, all'art. 58 CCII.

In merito all'eccezione formulata dall'A.d.E., per cui la modifica del piano avrebbe postulato la rinnovazione dei consensi dei creditori aderenti, la Corte ha voluto dare un chiaro segnale nel senso di volere disattendere mere eccezioni “formali”, sul presupposto che il valore primario perseguito dal legislatore della riforma è quello di assicurare la conservazione e la continuità dell'impresa.

In particolare, i giudici di seconde cure hanno sostenuto che il disposto poc'anzi riprodotto è da riferirsi al solo caso in cui, per effetto di una modifica di carattere sostanziale del piano e della proposta, possa in qualsiasi modo essere pregiudicata la posizione dei creditori. In altri termini, l'obbligo di rinnovare i consensi dei creditori aderenti (e l'attestazione) opererebbe unicamente qualora la modifica del piano appaia peggiorare le condizioni dell'offerta o le tempistiche di pagamento, oppure renda più rischiose le modalità di esecuzione del piano. E, in effetti, nel caso de quo, la modifica del piano aveva fatto aumentare la percentuale di realizzo nei confronti del creditore pubblico dal 25% al 33%.

Anche in questo caso, la soluzione interpretativa può essere estesa alla disposizione come trasposta nell'art. 58 CCII; anche se dovrebbe essere ristretta a modifiche del piano incontrovertibilmente migliorative.

La sentenza in oggetto esprime in effetti un principio astrattamente corretto, ma suscettibile di ampia e controvertibile applicazione. In particolare, non è perfettamente chiaro quale sia il metro di giudizio con riguardo alla valutazione del “miglioramento del piano”.

Nel caso trattato appare evidente e incontestabile che il piano sia stato migliorato mediante l'apporto esterno: la modifica ha determinato solo ed esclusivamente un maggiore realizzo per i creditori, senza che potessero paventarsi pregiudizi sotto altri profili. Occorre tuttavia considerare anche casi più ambigui, in cui la modifica del piano porti, da un lato, un maggiore realizzo, ma, dall'altro, ad esempio, un prolungamento delle tempistiche di pagamento.

In definitiva, la tesi della Corte di appello di Venezia, sul punto priva di precedenti, pare in linea di massima condivisibile, anche al fine di evitare mere eccezioni formali come quelle sollevate nella vicenda de qua. Nondimeno, il giudice è tenuto ad analizzare caso per caso in che termini si sia determinato un miglioramento del piano, soppesando non solo il dato economico del maggiore realizzo, ma anche ogni altro aspetto che possa incidere negativamente sulla posizione dei creditori.