Strumenti di regolazione della crisi e nuova finanza: le ragioni di un rapporto problematico

Introduzione

Il Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza, che recepisce la Direttiva Insolvency (direttiva UE 1023/2019), entrato in vigore il 15 luglio 2022, si pone come obiettivo quello di individuare strumenti idonei all'emersione tempestiva dello stato di crisi dell'impresa e alla risoluzione concordata della stessa, nel contempo incentivando (attraverso, tra l'altro, l'attribuzione del super senior claim) la concessione di nuova finanza da parte del sistema bancario, al fine di sostenere l'imprenditore virtuoso e meritevole nel difficile percorso di superamento della crisi.

Tale obiettivo non si è però, sino ad oggi, realizzato ed anzi, con l'introduzione all'art. 16, comma 5, ultimo periodo, CCII – che consente alle banche e agli intermediari finanziari, nell'ambito del procedimento di composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa, di sospendere o revocare gli affidamenti se ciò è “richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale” – si è dato esplicito riconoscimento normativo al permanere della valutazione “discrezionale” della banca in ordine al mantenimento delle linee di credito, comportante la erogazione di nuova finanza, alla impresa che denuncia lo stato di squilibrio economico finanziario e/o di crisi e/o insolvenza.

Proprio tale ultimo comma mette in evidenza la disarmonia tra la normativa incentivante del Codice della Crisi e le disposizioni della normativa di vigilanza europea e italiana, che impongono agli istituti di credito la classificazione a “deteriorato” delle linee di finanziamento concesse all'impresa in crisi, sia per la parte utilizzata che per quella eventualmente ancora astrattamente utilizzabile, anche nell'ambito del procedimento di risoluzione della crisi, con conseguenti gravosi costi in termini di accantonamenti a conto economico e assorbimenti patrimoniali a carico delle banche da appostare nei propri bilanci.

Solamente tenendo in debita considerazione le norme imposte dalla vigilanza prudenziale, si possono comprendere appieno le ragioni per cui le banche sono attualmente poco propense ad erogare e stentano ad aderire alla richiesta di nuova finanza all'impresa dopo l'accesso alla composizione negoziata, ovvero dopo il deposito della domanda ex artt. 40-44 CCII (procedimento unitario per l'accesso agli strumenti di regolamentazione della crisi e dell'insolvenza).

La normativa di vigilanza prudenziale

La vigilanza prudenziale (“prudential supervision”) è un complesso di regole e metodologie finanziarie volto a garantire la stabilità, l'efficienza e la competitività delle banche e del sistema finanziario e, così, a tutelare il risparmio di famiglie e imprese (la c.d. “raccolta”). Esso è stato introdotto a partire dalla fine degli anni Ottanta dal Comitato di Basilea e nel tempo si è arricchito di norme sempre più dettagliate e stringenti a tutela della sana e prudente gestione dell'attività bancaria.

Tali principi trovano, peraltro, concreta espressione nell'art. 47 della nostra Costituzione, che al comma 1 stabilisce: “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito”. Il legislatore costituzionale, memore della crisi del sistema monetario che aveva colpito il nostro Paese, ha voluto valorizzare il risparmio non inquadrandolo come un interesse di natura privatistica, ma nella sua connotazione sociale, che si esplica nel contribuire al sostegno delle attività produttive del Paese per la sua crescita e sviluppo, con uno sguardo lungimirante verso il futuro.

Le autorità di vigilanza, prima la Banca d'Italia ed oggi anche la BCE, danno effettiva attuazione a tale principio, vigilando sugli operatori del mercato affinché agiscano sempre in ossequio ai canoni di sana e prudente gestione (art. 5 TUB), garantendo, così, l'interesse pubblico e la tutela dei cittadini.

Per quanto qui di interesse, nell'ambito della vigilanza prudenziale si inseriscono i principi contabili sulla gestione degli accantonamenti, il Calendar Provisioning e le aspettative di copertura delle Non Performing Exposures (NPE).

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Principio contabile IFRS9 e il nuovo concetto di default

Gli Intermediari finanziari sono tenuti all'applicazione del principio contabile internazionale di rendicontazione finanziaria IFRS 9 (International Financial Reporting Standard), che ha sostituito il precedente IAS 39, e pertanto ad effettuare accantonamenti sia per i crediti già deteriorati, ma anche per quelli in bonis che potrebbero deteriorarsi in futuro, mediante la classificazione in tre stage, cui corrispondono distinte metodologie di calcolo sulla previsione delle perdite attese (expected loss) invece che sulle perdite subite (occurred loss), ed in particolare:

1. lo stage 1 (crediti in bonis) dove la perdita attesa è misurata entro l'orizzonte di un anno;
2. lo stage 2 in cui rientrano le attività finanziarie che hanno subito un indicativo aumento della rischiosità creditizia rispetto alla rilevazione iniziale e, per tali attività, la perdita attesa sarà misurata su un orizzonte temporale che copre l'intera durata dell'affidamento sino a scadenza;
3. lo stage 3 dove rientrano le attività finanziarie deteriorate (a default) e la perdita attesa va valutata per l'intera durata dell'impiego. All'interno di tale categoria, gli indici di copertura sono via via crescenti a seconda delle differenti tipologie di classificazione:
   1. Past Due/scaduti o sconfinanti da più di 90 giorni;
   2. UTP (Unlikely to Pay);
   3. Sofferenze.

Si precisa però che tale ultima suddivisione, in ambito di stage 3, è prevista solamente in Italia (si veda a tal proposito la circolare di Banca d'Italia n. 272/2008).

A decorrere dal primo gennaio 2021, a seguito dell'emanazione del regolamento delegato UE e di specifiche linee guida da parte dell'EBA in applicazione dell'art. 178 del CRR (Capital Requirements Regulation, regolamento UE 575/2013), è stata introdotta una nuova definizione di default .

L'intento del legislatore europeo, nell'ambito del meccanismo di vigilanza unico, è quello di armonizzare i criteri per identificare le esposizioni deteriorate (past due, UTP, sofferenze) oltre che il processo di ritorno in bonis dei clienti già classificati a deteriorato e rafforzare, così, la comparabilità e l'armonizzazione delle metriche di rischio tra le diverse istituzioni nazionali.

La definizione di default riguarda, pertanto, il modo con cui le banche e gli intermediari finanziari devono classificare i clienti a fini prudenziali e ciò deve avvenire al ricorrere di almeno una delle seguenti condizioni:

1. la banca giudica improbabile che, senza il ricorso ad azioni quale l'escussione delle garanzie, il debitore adempia integralmente alle sue obbligazioni creditizie verso l'ente stesso (art. 178, comma 1, lett. a);
2. il debitore risulti in arretrato da oltre 90 giorni su un'obbligazione rilevante verso la banca (art. 178, comma 1, lett. a).

Il regolamento delegato UE n. 171/2018 ha, poi, fornito agli intermediari finanziari i parametri per determinare l'obbligazione rilevante, individuando due distinte componenti: una in termini assoluti, ovvero un importo scaduto superiore ad € 100,00 per le esposizioni retail e ad € 500,00 per le altre esposizioni, e una componente in termini relativi che è stata fissata nella misura dell'1% dell'importo complessivo di tutte le esposizioni del debitore nei confronti dell'ente creditizio.

Quando le singole soglie (assoluta e relativa) siano state entrambe superate da un debitore per un periodo di tempo continuativo di oltre 90 giorni, la sua complessiva esposizione deve essere considerata in default, con conseguente allocazione, giusta normativa IFRS 9 sopra richiamata, in stage 3 e applicazione di accantonamenti crescenti a conto economico (fino al 10% del Gross Book Value se past due, del 35/40% del GBV se UTP e del 50/60% del GBV se sofferenza).

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Il Calendar Provisioning

Vanno inoltre sottolineati, a corollario di quanto sopra precisato, gli obblighi imposti dal Calendar Provisioning, nato dall'esigenza della BCE di migliorare la qualità degli attivi degli istituti di credito europei riducendo le esposizioni non performing in modo sostenibile, attraverso un piano graduale di accantonamenti prudenziali.

A tal proposito, le linee guida BCE del marzo 2017 e il successivo Addendum sui crediti deteriorati del 2018, hanno previsto che le esposizioni a deteriorato siano soggette a requisiti minimi di copertura a conto economico (minimum loss coverage, MLC) mediante opportune rettifiche di valore, che variano in funzione del periodo di permanenza a deteriorato, della presenza o meno di garanzie (c.d. crediti secured o unsecured) e della tipologia di garanzie che assistono il credito.

Con il regolamento (UE) 630/2019, che ha parzialmente modificato il regolamento (UE) 575/2013, è stata prevista una normativa vincolante per tutte le banche dell'Unione Europea

(incluse quelle meno significative) per un'adeguata copertura degli NPE sorti da crediti erogati dopo il 26 aprile 2019, che prevede, a integrazione del principio contabile IFRS 9, una scansione temporale massima entro cui gli istituti di credito devono procedere alla svalutazione integrale delle esposizioni deteriorate, differente rispetto a quella prevista dalle linee guida BCE, ed in particolare:

1. per le esposizioni chirografarie, la copertura integrale deve avvenire entro tre anni dalla classificazione a NPE;
2. per i crediti ipotecari, entro nove anni dalla classificazione a NPE;
3. per i crediti assistiti da altre forme di garanzia, entro il termine di sette anni dalla classificazione a NPE.

Ciò comporta l'effettuazione dei relativi accantonamenti a conto economico, che oltre ad incidere nello stato patrimoniale come fondi a riserva, vanno a ridurre l'utile di esercizio ed incidono sul patrimonio netto utilizzabile per gli impieghi.

Tale disciplina, che impone accantonamenti con tempistiche predeterminate e non direttamente collegati alle effettive previsioni di recupero, contribuisce ad appesantire ulteriormente il bilancio delle banche in conseguenza della classificazione a deteriorato delle linee di credito concesse.

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Il rapporto tra i crediti deteriorati e i crediti erogati (NPE ratio)

La solidità dei singoli istituti di credito viene valutata da parte delle Autorità di Vigilanza, tra l'altro, in base ad indicatori tra cui l'NPE ratio, che esprime in termini percentuali il rapporto tra crediti deteriorati (past due, UTP e sofferenze) e il complessivo ammontare dei crediti erogati dalla banca (impieghi).

Un valore di NPE ratio basso è espressione di un bilancio solido. Viceversa, un valore alto è rappresentativo di una banca con alto tasso di credito deteriorato, cui consegue un rilevante impegno ad effettuare accantonamenti a conto economico oppure a procedere a ingenti cessioni dei crediti. Al fine di valutare le modalità di gestione degli NPE da parte della banca, il rapporto tra deteriorato e impieghi, oltre che in termini assoluti, viene analizzato anche nella sua evoluzione nel tempo. Un istituto con un NPE ratio elevato è chiamato a definire strategie appositamente finalizzate alla sua riduzione entro precisate tempistiche. È pertanto evidente che la banca è tenuta ad osservare condotte finalizzate a contenere il più possibile l'aumento degli NPE. L'aggravarsi del rapporto tra deteriorato e impieghi comporta, pertanto, un pregiudizio in termini di danno all'immagine per l'istituto di credito coinvolto, che apparirà, agli occhi delle Istituzioni (Banca d'Italia e BCE), meno solido, pregiudicando potenzialmente il rating attribuito alla banca che dovrà sostenere costi necessariamente più gravosi per gli eventuali approvvigionamenti.

La classificazione dei crediti dopo l'accesso alla composizione negoziata

A mente della normativa richiamata e degli obblighi imposti al sistema bancario, non possono che sollevarsi dubbi in merito all'interpretazione delle disposizioni del CCII e agli effetti impeditivi/impositivi apparentemente previsti anche per gli intermediari finanziari, in relazione alla richiesta di mantenere le linee di credito in essere, erogando così nuova finanza, all'impresa che accede agli strumenti di risoluzione della crisi.

Invero, ad avviso di chi scrive, il deposito della domanda di nomina dell'esperto e dell'avvio del percorso di composizione negoziata impedisce alla banca di mantenere una classificazione in bonis dell'impresa e delle

sue esposizioni, sia nella rara ipotesi in cui i finanziamenti all'impresa siano in gestione regolare, sia nell'ipotesi, molto più frequente, in cui l'impresa, pur non ancora in default, abbia esposizioni scadute e sconfinate da meno di 90 giorni (che implica una classificazione almeno in stage 2), sia infine nell'ipotesi in cui l'impresa versi in stato di default e quindi sia classificata a stage 3.

Seppur la composizione negoziata non si configuri quale procedura concorsuale, stante il suo presupposto dato dalla sussistenza di uno squilibrio patrimoniale o economico finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza, appare ragionevole dover ritenere applicabili, in via analogica, le disposizioni di vigilanza ed in particolare quanto previsto nella circolare n. 272 del 2008 e successivi aggiornamenti di Banca d'Italia, in merito all'automatica classificazione delle esposizioni ad inadempienza probabile a seguito del deposito da parte dell'impresa della domanda di concordato preventivo c.d. “in bianco”.

Con l'accesso alla composizione negoziata della crisi , ovvero con il deposito della domanda ex art. 40 - 44 CCII, l'impresa e le sue esposizioni saranno classificate, nella maggior parte dei casi sino ad oggi verificatisi, come UTP (unlikely to pay) e quindi a default, almeno fino a quando non siano noti i contenuti di un piano di risanamento ragionevolmente coerente e attuabile e salvo non sussistano ulteriori elementi per una classificazione peggiorativa, ovvero a sofferenza, con l'obbligo per la banca di operare i necessari accantonamenti a conto economico secondo i richiamati principi dell'IFRS 9 e del Calendar Provisioning e ciò indipendentemente dalle guarentigie costituite dalla prededuzione e dalle garanzie acquisibili a seguito delle eventuali autorizzazioni del Tribunale a contrarre nuova finanza.

Infatti, la classificazione a stage 3 si ritiene debba essere applicata non solamente alle esposizioni già esistenti ma anche, non essendoci oggi espresse deroghe, alle nuove erogazioni eventualmente concesse all'impresa in crisi, seppur autorizzate dal Tribunale, anche ai fini del riconoscimento della prededuzione. Tale principio dovrà, altresì, essere applicato anche dall'intermediario finanziario non precedentemente coinvolto e che non intratteneva alcun rapporto con l'impresa che ha richiesto la composizione negoziata.

Dubbi interpretativi circa la possibilità di imporre al sistema bancario l'erogazione di nuova finanza all'impresa che accede alla composizione negoziata della crisi  o agli strumenti di regolazione della crisi

Va preliminarmente posto in rilievo come la concessione di nuovi affidamenti (finanziamenti) equivalga a tutti gli effetti al “mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti”: invero, per l'intermediario finanziario/banca tanto la concessione di un nuovo affidamento quanto il nuovo utilizzo a valere sulle linee già deliberate, significa consentire all'impresa di utilizzare la raccolta (costituita dai depositi dei risparmiatori) generando per l'effetto nuovi impieghi assoggettati pertanto alla medesima classificazione e valutazione, in termini di rischio di inadempimento da parte dell'impresa medesima.

A riprova di quanto appena precisato, si richiama la sentenza della Suprema Corte n. 18610/2021 resa in tema di concessione abusiva del credito, nonché quanto successivamente stabilito dallo stesso legislatore agli artt. 61, comma 4, e 62, comma 3, CCII, laddove si conferma l'equivalenza delle suddette definizioni.

E ciò rileva, in modo indiscutibile, a parere di chi scrive, ai fini della corretta interpretazione della norma di cui all'art. 18, comma 5, CCII in tema di contratti pendenti, allorquando vengano richieste e confermate le misure protettive nei confronti del creditore bancario.

A fronte dei ricordati obblighi imposti dalla normativa di vigilanza prudenziale, innanzi ad una confessata situazione di crisi/insolvenza dell'impresa, si ritiene non possa essere imposto al sistema bancario di mantenere la regolare esecuzione dei contratti in essere (cioè ad erogare nuova finanza), come può, ad avviso di chi scrive, dedursi anche da una attenta ed approfondita analisi delle disposizioni dello stesso Codice della Crisi.

In particolare, dubbi sorgono in ordine all'interpretazione (rectius alla applicabilità al ceto bancario) del quinto comma dell'art. 18 CCII, che sembrerebbe imporre (indistintamente) ai creditori nei cui confronti operano le misure protettive di non poter rifiutare, unilateralmente, l'adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione né tanto meno anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell'imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori rispetto alla pubblicazione dell'istanza di accesso della composizione negoziata (e così, allo stesso modo, per le disposizioni di cui all'art. 94-bis, commi 1 e 2, CCII in ordine ai contratti pendenti nel concordato in continuità aziendale e al pressoché omologo art. 64, comma 4, CCII in ambito di accordi di ristrutturazione).

In altre parole, va posto in rilievo come la ratio della disciplina di cui all'art. 18 comma 5 debba essere necessariamente interpretata alla luce della disposizione di cui al precedente art. 16, comma 5, ultimo periodo, CCII che espressamente consente, specificatamente al solo creditore bancario, di sospendere/revocare gli affidamenti – in ogni caso – se ciò sia richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale: non vi è che non veda, pertanto, come il legislatore abbia inteso prevedere, con la norma speciale di cui all'art. 16, comma 5, la perimetrazione della successiva disciplina di cui all'art. 18, comma 5, disponendo che dall'effetto impositivo ivi previsto siano esclusi i creditori bancari.

Del resto, diversamente opinando, e cioè ricomprendendo tra i creditori indicati dalla normativa dell'art. 18, comma 5 , anche quelli bancari, si determinerebbe la disapplicazione dell'art. 16, comma 5, ultimo periodo, in tutte le ipotesi in cui le misure protettive previste dall'art. 18 vengano richieste contestualmente alla domanda di nomina dell'esperto da parte dell'impresa in crisi.

Ed ancora, giova sottolineare che la puntuale disciplina resa agli artt. 61, comma 4, CCII e omologo art. 62, comma 3, CCII, in tema di cram down dei creditori bancari non aderenti all'accordo di ristrutturazione o alla convenzione di moratoria, espressamente prevede che agli intermediari finanziari non possano essere imposte: l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare i finanziamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti.

Il legislatore ha, invero, voluto riconoscere agli istituti di credito dissenzienti, pur nell'ambito di applicazione di uno strumento potente come il cram down previsto per gli accordi ad efficacia estesa per la convenzione di moratoria (che costituisce una deroga ai principi di efficacia dei contratti nei confronti di terzi, nell'evidente intento di agevolare il buon esito delle trattative e di evitare comportamenti ostruzionistici da parte di creditori riottosi), una limitazione dei suoi effetti coercitivi circoscrivendoli ai soli crediti bancari sorti anteriormente all'accesso allo strumento di regolazione o alla conclusione della convenzione di moratoria, escludendo, pertanto, l'applicabilità della stessa a eventuali crediti futuri.

Viene, pertanto, escluso l'obbligo per l'istituto di credito di dover mantenere le linee esistenti o di concedere nuova finanza all'impresa in crisi: e ciò in coerenza con quanto disposto all'art. 16, comma 5, CCII, che consente alla banca in ogni caso di sospendere/revocare gli affidamenti “se richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale”.

Viene, così, calmierato il rischio a danno del ceto bancario limitandolo al solo credito pregresso, mentre per eventuali nuove erogazioni l'istituto mantiene la sua discrezionalità e responsabilità, valutando il merito di credito del cliente e l'opportunità di aderire ad una richiesta di nuova concessione, ovvero al mantenimento delle linee esistenti.

Quanto sopra, evidentemente, tiene conto del fatto che le disposizioni previste dal CCII, dirette ad imporre la regolare prosecuzione dell'esecuzione dei contratti in essere nonostante la confessata situazione di crisi e soprattutto nonostante l'eventuale inadempimento delle obbligazioni pregresse, non incidono in ugual modo sui vari creditori dell'impresa.

Per i creditori diversi dagli istituti bancari, infatti, la prosecuzione dell'esecuzione dei contratti pendenti, sul presupposto che la continuità aziendale sia sostenibile, non apporta – verosimilmente – alcun pregiudizio in termini di marginalità, che ne risulta anzi garantita, ad esempio, dalla previsione di cui all'art. 46, comma 3, CCII che attribuisce la prededucibilità ai crediti sorti post deposito della domanda ex art. 40 CCII, considerando che a tali creditori non è imposto l'obbligo di effettuare accantonamenti a conto economico per le nuove operazioni e che essi sono sempre in grado di attivare gli ordinari rimedi negoziali per interrompere il rapporto in caso di eventuale nuovo inadempimento. Ciò, al contrario, non può sostenersi per il ceto bancario, poiché, come si è visto, gli obblighi imposti dalla vigilanza prudenziale di effettuare accantonamenti a conto economico e assorbimenti a patrimonio per tutelare la solidità patrimoniale degli istituti di credito determinano un aggravamento in termini economici che impedisce alle banche di conseguire la prevista marginalità operativa, con conseguente erosione del patrimonio di vigilanza e impossibilità di aumentare i propri impieghi verso le società e/o le famiglie in bonis, oltre a minare la stabilità patrimoniale delle stesse e, quindi, dell'intero sistema finanziario.

Ed ancora, non da ultimo, va posto in rilievo come finanziare un'impresa che si trova in stato di squilibrio economico/finanziario o addirittura in conclamato stato di crisi/insolvenza determina, solo ed esclusivamente per gli istituti di credito, l'assunzione di un ulteriore grave rischio, ovvero quello di incorrere – laddove vi sia l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale – nella responsabilità per abusiva concessione del credito, proprio per aver finanziato un'impresa in palese stato di crisi.

La giurisprudenza di legittimità più recente considera, invero, “abusiva” l'erogazione di credito all'impresa “che si palesi in una situazione di difficoltà economico-finanziaria ed in mancanza di concrete prospettive di superamento della crisi”. Tale condotta integra per il soggetto finanziatore un illecito, per essere egli venuto meno ai suoi doveri primari di una prudente gestione, con obbligo per il medesimo di risarcire il danno per l'aggravamento del dissesto favorito proprio dalla prosecuzione dell'attività d'impresa (Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2021, n. 18610, Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2021, n. 24725).

Nel corpus normativo del CCII non si rinviene alcuna previsione che deroghi a tale principio, sicché deve ritenersi che l'istituto che, per qualsiasi ragione, eroghi nuova finanza (ovvero mantenga le linee in essere) ad una impresa che abbia avuto accesso alla composizione negoziata, situazione in cui tipicamente mancano ancora concrete prospettive di superamento della crisi e il rischio di un aggravamento del dissesto è tutt'altro che inverosimile, si trovi esattamente nella situazione sopra descritta ed incorra in tale illecito.

Infine, aspetto certamente da non sottovalutare, è l'incidenza che l'eventuale imposizione di nuove concessioni/utilizzi di finanza può determinare sul rating attribuito all'istituto di credito in conseguenza dell'aumento dell'NPE ratio, ovvero dell'aggravarsi del rapporto tra credito deteriorato e impieghi. Come chiarito nei precedenti paragrafi, imporre alla banca di finanziare e/o mantenere gli affidamenti concessi all'impresa che versa in stato di dichiarato dissesto determina – giusta vis attractiva conseguente alla classificazione a stage 3 del debitore che si estende anche alla nuova finanza erogata – un ovvio peggioramento del suddetto indicatore, con le conseguenze già menzionate (si sottolinea a tale proposito il considerando n. 3 della Direttiva, laddove prevede espressamente che “i quadri di ristrutturazione dovrebbero inoltre prevenire l'accumulo di crediti deteriorati”!).

Alla luce delle considerazioni che precedono, a parere di scrive, si ritiene non possa essere imposto alle banche di erogare nuova finanza e /o mantenere le linee in essere all'impresa che accede alla CNC o agli strumenti di risoluzione della crisi, proprio in ragione del fatto che non sono state previste dal legislatore adeguate garanzie per evitare che l'istituto di credito subisca un ingiustificato pregiudizio ovvero il rischio conseguente alla responsabilità per abusiva concessione di credito.

La stessa Direttiva Insolvency n. 1023/2019 all'art. 17 prevede che i nuovi finanziamenti (pertanto anche il mantenimento degli affidamenti esistenti) e i finanziamenti temporanei siano adeguatamente tutelati (comma 1) e che in tali ipotesi sia prevista le prededuzione (comma 4), sempre previo controllo giudiziario ex ante circa la sussistenza dei necessari presupposti, costituiti dalla funzionalità rispetto alla continuità aziendale e alla preservazione del valore dell'impresa (cfr. il considerando 68 della Direttiva).

Alla luce di quanto sopra precisato, il corretto percorso previsto dal nuovo Codice della Crisi finalizzato all'ottenimento della nuova finanza, necessaria per la risoluzione della crisi d'impresa, non può pertanto che prevedere nel procedimento di composizione negoziata della crisi il ricorso alla disciplina di cui all'art. 22, comma 1, lett. a), CCII (e parallelamente in seno alla disciplina di cui al concordato preventivo il ricorso alla disciplina di cui art. 99, comma 1) che consente al debitore di richiedere l'autorizzazione giudiziale a contrarre finanziamenti (ovvero a mantenere quelli già deliberati e non totalmente utilizzati) sul presupposto che gli stessi siano i) funzionali alla continuità aziendale e ii) finalizzati al miglior soddisfacimento del ceto creditorio.

Tali ultime previsioni confermano, come si è tentato di dimostrare, la coerente voluntas legis nel riconoscere la discrezionalità e, quindi, la libertà delle banche nel decidere come impiegare la propria raccolta, valutando obbligatoriamente e rigorosamente il merito di credito del cliente in ossequio ai canoni – non derogabili – di sana e prudente gestione.

Conclusioni: l'auspicata armonizzazione tra la disciplina di vigilanza prudenziale e la normativa del CCII (Direttiva Insolvency)

Come si ha avuto modo di approfondire nei precedenti paragrafi, a giudizio di chi scrive, nell'attuale quadro normativo il sistema non può “costringere” gli istituti di credito a sostenere l'imprenditore che spontaneamente dichiara il proprio stato di squilibrio economico finanziario e/o di crisi, o ancor peggio di insolvenza, e assumersi, così, i rischi e le gravose conseguenze che una siffatta operazione comporta, derogando, peraltro, ai principi di sana e prudente gestione. Ciò, evidentemente, comporta che assai difficilmente una banca accetti di sostenere con nuova finanza un piano di risanamento dopo l'apertura di una CNC o di una procedura concorsuale. E questo nonostante l'eventuale istanza del debitore finalizzata ad ottenere l'autorizzazione giudiziale prevista ex art. 22 o ex art. 99 CCII e la conseguente previsione della prededuzione.

Ed allora la decisione della banca di concedere nuova finanza all'impresa, previa positiva valutazione del piano di risanamento presentato, necessita di una armonizzazione, ormai non più procrastinabile, tra la normativa di vigilanza prudenziale (nazionale ed europea) e la normativa del CCII (ispirata alla Direttiva Insolvency), al fine di permettere al sistema bancario di intervenire frequentemente e costruttivamente, ma anche discrezionalmente, per garantire all'azienda il sostegno finanziario necessario alla continuità aziendale proficua senza, però, l'obbligo di copertura (impairment) a conto economico e a patrimonio della nuova erogazione, sino all'eventuale verificarsi di nuovi segnali di crisi, che rendano obbligatoria la classificazione anche di tale nuova finanza a deteriorato.

In questo senso, il legislatore nazionale dovrebbe procedere, in un'ottica di armonizzazione, all'introduzione nel Codice della Crisi di clausole idonee a consentire agli istituti di credito, in ipotesi di accesso alla composizione negoziata e vieppiù in ipotesi di adesione ad uno strumento di regolazione della crisi, allorquando sussista continuità aziendale proficua e autorizzazione giudiziale a contrarre finanziamenti (ad es. nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione, ecc.), di concedere affidamenti da classificarsi a stage 1 e non a stage 3 (come allo stato sarebbe obbligatorio, cfr. ultimo paragrafo del punto 3 del presente articolo) quindi di “non applicare i principi contabili europei e nazionali e le disposizioni di vigilanza prudenziale imposti per le concessioni di credito a rischio di inadempimento, sino al verificarsi di nuovi sintomi di deterioramento”.

Solo in tal modo il ceto bancario sarà incoraggiato, oltre che dalla previsione della prededuzione e dalle garanzie acquisibili con la necessaria autorizzazione giudiziale, a sostenere l'impresa nel non semplice percorso di superamento dalla crisi mediante l'erogazione di finanza che, non da ultimo, genererà i flussi necessari al soddisfacimento dei propri crediti pregressi, oltre che di quelli degli altri creditori.

Pertanto, per il creditore banca che sceglie discrezionalmente di concedere nuova finanza all'imprenditore (anche tramite il mantenimento delle linee già concesse), dandogli così fiducia, atteso il verificarsi di determinati presupposti, costituiti dalle autorizzazioni del tribunale e dalla valutazione positiva del piano di risanamento, l'intervento legislativo dovrebbe prevedere un'espressa deroga all'applicazione del principio contabile IFRS 9 e degli obblighi imposti dal Calendar Provisioning, al fine di evitare che la nuova concessione comporti automaticamente, per le ragioni analizzate, un grave danno in termini economici e patrimoniali.

Tale coordinamento consentirebbe di dare effettiva attuazione agli obiettivi prefissati dal Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza, che non si incentra più, come la precedente legge fallimentare del 1942, sull'eliminazione dal mercato dell'impresa decotta al fine di distribuirne le spoglie ai creditori, ma si pone in una prospettiva volta a “normalizzare” la situazione di difficoltà dell'impresa, considerandola fisiologica, consentendo l'emersione tempestiva della stessa e concedendo all'imprenditore la chance di risanare la sua attività lasciando al fallimento – ora liquidazione giudiziale – uno spazio meramente residuale. Ma tale chance, in assenza di un libero e responsabile sostegno da parte del sistema bancario, non potrà mai concretamente avverarsi.

Gli obblighi previsti per l'imprenditore di dotarsi di un adeguato assetto organizzativo, associati alla responsabilità degli organi di controllo societari in ordine allo stato di salute e le prospettive dell'impresa, vanno già in questa direzione; ma, per perseguire appieno le finalità della Direttiva Insolvency, è necessario agevolare il dialogo tra banca e impresa al fine di far maturare nell'imprenditore la consapevolezza che, laddove denunci immediatamente e con trasparenza la situazione di difficoltà e si attivi tempestivamente per risolverla, potrà trovare una positiva risposta da parte delle istituzioni, e, soprattutto, di un ceto bancario ben disposto nei suoi confronti e incentivato, laddove ne sussistano i presupposti, anche legislativi, a sostenerlo nel suo percorso di risanamento.