Recupero dei crediti cartolarizzati: brevi note su servicer e sub-servicer

La cartolarizzazione dei crediti: aspetti essenziali

Le operazioni di “cartolarizzazione” dei crediti realizzate ai sensi della legge n. 130/1999 (Disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti) e dell'art. 58 TUB (Cessione di rapporti giuridici) prevedono la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari, sia esistenti sia futuri, individuabili in blocco se si tratta di una pluralità . La cartolarizzazione dei crediti è il principale strumento con il quale le banche cedono i propri crediti deteriorati (Non Performing Loans, c.d. NPL), in ragione dei maggiori vincoli di bilancio, di redditività e di capitale cui sono assoggettati gli enti creditizi che detengono elevati stock di NPL (mancati guadagni ed accantonamenti coattivi).

Le cartolarizzazioni sono operazioni finanziarie complesse, caratterizzate dalla presenza di più negozi giuridici tra loro collegati, mediante i quali portafogli di crediti (derivanti, ad esempio, da mutui o altre forme di impiego) vengono selezionati e aggregati per costituire un supporto finanziario a garanzia di titoli obbligazionari che poi vengono collocati nel mercato dei capitali.

In estrema sintesi, un soggetto (c.d. originator ), di regola una banca o un intermediario finanziario, cede, a titolo oneroso, uno o più crediti pecuniari – esistenti ovvero futuri – a una società a tale scopo costituita ( special purpose vehicle , c.d. SPV ). Quest'ultimo soggetto, che deve essere iscritto all'Elenco delle società veicolo previsto da Banca d'Italia, al fine di rinvenire la provvista necessaria all'acquisto dei crediti, emette titoli (c.d. securities ) – qualificati dalla legge come strumenti finanziari (cfr. art. 2, comma 1, L. n. 130/1999) – da collocarsi presso investitori, il cui soddisfacimento viene assicurato, in via esclusiva, dai flussi di cassa prodotti dalle stesse attività oggetto di cessione ( la cessionaria dei crediti può anche fare ricorso, per l'acquisto dei crediti ceduti, a un finanziamento presso intermediari autorizzati, v. art. 1, comma 214, L. n. 178/2020) . La società veicolo (SPV) diventa dunque cessionaria dei crediti ed emette, a fronte di essi, titoli negoziabili.

Un aspetto caratterizzante le operazioni di cartolarizzazione è che le somme versate dai debitori ceduti sono destinate, in via esclusiva, ai portatori dei titoli, emessi per finanziare l'acquisto dei relativi crediti. Per garantire quest'ultimo obiettivo, l'art. 3, comma 2, L. n. 130/1999 prevede infatti che i crediti oggetto di cessione, pur divenendo formalmente di proprietà della società veicolo, non entrino a far parte del patrimonio di quest'ultima, ma di un patrimonio separato, aggredibile solo dai portatori dei titoli derivanti dal processo di cartolarizzazione (in arg. Cass. n. 10885/2015).

In definitiva, il flusso di liquidità che l'incasso dei crediti cartolarizzati è in grado di generare è funzionale, in via esclusiva, al rimborso dei titoli emessi, alla corresponsione degli interessi pattuiti ed al pagamento dei costi dell'operazione: sul patrimonio alimentato dai flussi di cassa, generati dalla riscossione dei crediti cartolarizzati, possono soddisfarsi esclusivamente i possessori dei titoli emessi dalla SPV ma non anche altri creditori.

Il ruolo del servicer

Le operazioni di cartolarizzazione prevedono altresì l'individuazione di un soggetto (c.d. servicer ) preposto, da un lato, alla gestione dei crediti sottostanti ai titoli emessi dalla società veicolo e alla verifica del corretto svolgimento dell'intera operazione (c.d. attività di servicing ), dall'altro lato, alla esecuzione dei servizi di cassa e di pagamento in favore dei prenditori dei titoli (c.d. servizio di cash management ).

L'attività di servicing nelle operazioni di cartolarizzazione è disciplinata dalla legge n. 130/1999, che riserva a banche e intermediari finanziari iscritti all'albo ex art. 106 TUB (Albo degli intermediari finanziari) la riscossione dei crediti ceduti e i servizi di cassa e pagamento (art. 2, comma 3, L. n. 130/1999), nonché le verifiche di conformità delle operazioni alla legge e ai prospetti informativi (art. 2, comma 6-bis, L. n. 130/1999).

Il ruolo del servicer è, quindi, di natura pubblicistica (controllo del corretto espletamento delle operazioni di cartolarizzazione nell'interesse dei portatori dei titoli e del mercato) e deve per tale motivo essere assunto da un soggetto iscritto all'albo previsto dal citato art. 106 TUB: il servicer è dunque sottoposto alla vigilanza di Banca d'Italia (rispetto dei canoni di sana e prudente gestione da parte degli intermediari ‘vigilati').

L a cartolarizzazione prevede, di regola, un contratto di cessione del credito concluso tra l'originator e lo special purpose vehicle (SPV) e un contratto di servicing, concluso tra quest'ultimo e il servicer (iscritto all'albo ex art. 106 TUB ). Quest'ultimo è un contratto di mandato con rappresentanza - dove lo SPV è mandante e il servicer è il mandatario - il cui oggetto è la gestione, amministrazione, incasso, riscossione e recupero dei crediti ceduti. Tale ultima attività è di frequente delegata a uno special servicer (o sub-servicer), munito della licenza prevista dall'art. 115 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773 (Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, c.d. TULPS): tale articolo stabilisce infatti che «le attività di recupero stragiudiziale dei crediti per conto di terzi sono soggette alla licenza del questore».

La prassi di mercato è ormai caratterizzata da un significativo dualismo tra i compiti svolti dal master servicer (vigilato da Bankitalia)e quelli assegnati allo special servicer, cui abitualmente sono delegate le attività di recupero dei crediti cartolarizzati (tralasciando in questa sede la questione dell'ambito solo «stragiudiziale » cui il predetto art. 115 TULPS circoscrive lo svolgimento delle attività di recupero).

Il quadro normativo di riferimento

Come detto, le operazioni di cartolarizzazione dei crediti sono realizzate attraverso la costituzione di società veicolo (special purpose vehicle). Tali società devono essere iscritte in un ‘Elenco delle Società Veicolo di cartolarizzazione' tenuto presso la Banca d'Italia per finalità statistiche, come dispone l'art. 4 del Provvedimento di Banca d'Italia del 12 dicembre 2023 sulle “Disposizioni in materia di obblighi informativi e statistici delle società veicolo coinvolte in operazioni di cartolarizzazione”.

Ai sensi dell'art. 2, comma 3, lett. c), L. n. 130/1999 la riscossione dei crediti di cui sono titolari le società veicolo deve essere affidata «ai soggetti incaricati della riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento» (c.d. servicer); il successivo comma 6 del medesimo art. 2 stabilisce che «i servizi indicati nel comma 3, lettera c), possono essere svolti da banche o da intermediari finanziari iscritti nell'albo previsto dall'art. 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993. n. 385. Gli altri soggetti che intendono prestare o servizi indicati nel comma 3, lettera c), chiedono l'iscrizione nell'albo previsto dall'art. 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993. n. 385, anche qualora non esercitino le attività elencate nel comma 1 del medesimo articolo purché possiedano i relativi requisiti».

Sul servicer grava altresì un obbligo di controllo che le operazioni siano conformi alla legge e al prospetto informativo (art. 2, comma 6 bis L. n. 130/1999).

Dunque, per espressa previsione normativa la riscossione dei crediti cartolarizzati deve essere affidata a un servicer iscritto all'albo degli intermediari finanziari di cui all'art. 106 TUB. La disposizione normativa in commento (art. 2, comma 6, L. n. 130/1999) è considerata norma imperativa posta a presidio dell'esigenza pubblicistica di tutela dei soggetti che hanno acquistato i titoli emessi dalla società veicolo, i quali hanno il diritto di veder effettuata l'attività di riscossione dei crediti - da cui dipende la remuneratività dell'investimento effettuati - da soggetti dotati di determinati requisiti di professionalità (così Trib. Monza 19.2.2024; conf. Trib. Catanzaro 14.2.2024: sulla imperatività della norma in discorso non possono esservi dubbi, attesi i rilevanti interessi di natura pubblicistica che sono sicuramente dietro la previsione, in relazione all'atteggiarsi delle operazioni di cessione dei crediti in blocco e, in particolare, di crediti classificati in sofferenza e, quindi, della stretta connessione tra operazioni di riscossione e possibilità di far fronte al debito derivante dalle obbligazioni emesse dalle società veicolo).

            Il predetto quadro normativo è ulteriormente chiarito dalla Circolare della Banca d'Italia n. 288 del 3 aprile 2015: «per lo svolgimento delle attività di riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e pagamento di cui all'art. 2, comma 3, lett. c) della legge n. 130/1999 e degli altri compiti affidati in base al contratto o al prospetto informativo, i servicer possono avvalersi di soggetti terzi nel rispetto della disciplina generale in materia di esternalizzazione di cui alla Sez. V. Non può essere delegato a terzi il controllo sul corretto espletamento delle operazioni di cui all'art. 2, comma 6 bis della legge n. 130/1999, mentre è consentita l'esternalizzazione di specifiche attività operative nell'ambito dei citati compiti di controllo, in particolare se finalizzata alla prevenzione di possibili conflitti d 'interesse. In caso di esternalizzazione di attività connesse con la riscossione dei crediti ceduti e con i servizi di cassa e pagamento, si richiama in particolare la necessità che il contratto di esternalizzazione preveda espressamente che il servicer sia abilitato ad effettuare periodiche verifiche sui soggetti incaricati volte a riscontrare l'accuratezza delle loro segnalazioni, a individuare eventuali carenze operative o frodi e ad accertare la qualità ed efficacia delle procedure di incasso. I risultati di tali verifiche sono documentati».

Il panorama normativo e regolamentare appare chiaro: il servicer, iscritto all'albo ex art. 106 TUB, può subdelegare la concreta attività di riscossione dei crediti a un c.d. subservicer (o special servicer), anche non iscritto al predetto albo, che deve però operare sotto il diretto controllo del servicer.

La Nota di chiarimenti (24 luglio 2023) della predetta Circolare n. 288 di Banca d'Italia ha precisato che «per espressa previsione normativa (art. 2, comma 6, legge 130/1999) il ruolo di servicer in operazioni di cartolarizzazione può essere assunto esclusivamente da banche o intermediari iscritti nell'albo ex art. 106 TUB. Non sarebbe pertanto in linea con il dettato normativo il conferimento da parte del SPV dell'incarico di servicer (tanto per i servizi di riscossione, quanto di verifica della conformità dell'operazione alla legge e al prospetto informativo) ad un soggetto diverso da quelli sopra richiamati».

Nella medesima Nota Bankitalia chiarisce altresì che: a) per quanto riguarda l'obbligo per le banche di avvalersi di soggetti vigilati per il recupero delle partite deteriorate, tale obbligo di ricorrere ad una banca o ad un intermediario finanziario previsto dalla legge n. 130/1999 opera limitatamene alle attività di riscossione dei crediti ceduti nell'ambito di un'operazione di cartolarizzazione; b) la Circolare 288 ammette la possibilità che i servicer affidino, mediante contratti di esternalizzazione, lo svolgimento di attività connesse con la riscossione dei crediti ceduti e con i servizi di cassa e pagamento a soggetti terzi, ma fermo restando il rispetto del (predetto) regime delle riserve di attività previsto dal nostro ordinamento e della disciplina di settore eventualmente rilevante.

Ricapitolando:

a) le società veicolo (SPV) devono essere iscritte all'elenco istituito dall'art. 4 del sopra citato Provvedimento della Banca d'Italia, ma per finalità meramente statistiche e non abilitative;

b) la riscossione dei crediti di cui sono titolari le società veicolo è affidata (rappresentanza sostanziale e processuale) a un servicer, che deve essere iscritto all'albo degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB al fine di essere abilitato allo svolgimento delle predette attività;

c) il servicer abilitato può a sua volta delegare la concreta attività di recupero dei crediti cartolarizzati a un c.d. subservicer (o special servicer), anche non iscritto all'albo ex art. 106 T.U.B., che opera però sotto la responsabilità e il controllo del servicer.

Il panorama giurisprudenziale

Alla luce del quadro normativo e regolamentare sopra delineato, lo ‘stato dell'arte' giurisprudenziale può essere riassunto nei seguenti termini.

L'atto con cui una società veicolo conferisce l'incarico per la riscossione dei crediti a una società (servicer) non iscritta nell'albo è nullo ai sensi dell'art. 1418, comma 1, c.c.; tale servicer risulta privo del potere di rappresentanza sostanziale della società di cartolarizzazione (SPV) e non può quindi recuperare i crediti in nome e per conto della società veicolo; tale difetto del potere di rappresentanza sostanziale produce risvolti sul potere di rappresentanza processuale, in ossequio al disposto di cui all'art. 77 c.p.c.; il difetto di rappresentanza processuale, concernendo un presupposto dell'azione, può essere rilevato anche d'ufficio dal giudice, il quale deve in tal caso assegnare, ai sensi dell'art. 182 c.p.c., un termine per la sanatoria (mediante conferimento della rappresentanza a soggetto iscritto all'albo degli intermediari finanziari) (Trib. Monza 19.2.2024; Trib. Catanzaro 14.2.2024: appare indubbio che se un servicer non sia iscritto all'elenco di cui all'art. 106 TUB vi sono riflessi sulla rappresentanza processuale; Trib. Avellino 28.2.2024).

Per il solo servicer (incaricato soprattutto dei servizi di cassa e pagamento: master servicer) è richiesta l'iscrizione all'albo ex art. 106 TUB, e non per lo special servicer, cui sono delegate (dal predetto servicer) le attività di recupero dei crediti cartolarizzati (Trib. Torino 6.3.2024; Trib. Nola 7.3.2024; Trib. Catanzaro 10.2.2024: eventuali riflessi sulla legittimazione processuale del sub-servicer potranno aversi solo nel caso in cui il master servicer non sia iscritto all'albo ex art. 106 TUB; Trib. Torino 10.1.2024: le sub deleghe allo special servicer non sono elusive dell'art. 2, comma 6, L. n. 130/1999, nella misura in cui il master servicer resta responsabile dell'attività di riscossione nel suo complesso, delegata solo nei suoi aspetti più pratici allo special servicer, su cui dovrà esercitare i compiti di controllo e vigilanza che gli sono propri, anche in quanto delegante; Trib. Bergamo 26.10.2023 n. 1616; Trib. Arezzo 24.1.2024; Trib. Perugia 26.10.2023 n. 1616; Trib. Messina 21.12.2023, n. 2478).

Problematica appare dunque la nomina dello special servicer (munito della sola licenza ex art. 115 TULPS) operata direttamente dallo SPV, poiché soggetto non vigilato. Su tale presupposto - illegittimità del mandato conferito dallo SPV allo special servicer non vigilato -, sono state bloccate le azioni esecutive (Trib. Civitavecchia 27.12.2023 n. 1516; Trib. Treviso 18.12.2023; Trib. Viterbo 27.5.2023; Trib. Termini Imerese 10.11.2023), spesso con la concessione dei predetti termini ex art. 182 c.p.c. Come già ricordato, i soggetti incaricati della riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento, nonché di verificare che le operazioni siano conformi alla legge ed al prospetto informativo, debbono essere banche o intermediari finanziari ex art. 106 TUB.

Secondo un orientamento giurisprudenziale, appare quanto meno dubbio che, in materia di recupero di crediti cartolarizzati, il debitore sia legittimato ad eccepire il vizio relativo alla legittimazione alla riscossione, poiché la normativa in questione (art. 2, comma 6 bis, L. n. 130/1999; art. 106 TUB), ed in particolare le prescrizioni relative ai requisiti che devono possedere le società che effettuano operazioni di cartolarizzazione, sono finalizzate alla protezione degli investitori, che acquistano i titoli obbligazionari emessi per effetto della cartolarizzazione (le somme incassate dai debitori ceduti vengono poi destinate, in via esclusiva, ai portatori dei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti ceduti), venendo quindi in rilievo profili di tutela del mercato finanziario rispetto ai quali il debitore è del tutto estraneo (Trib. Torino 10.1.2024; Trib. Nola 7.3.2024).

Si segnala una recentissima ordinanza della Cassazione del 18 marzo 2024 n. 7243 (su cui si veda anche: Riccio, La violazione delle norme imperative del TUB comporta nullità, in questo portale), destinata a incidere sul dibattito in corso, secondo cui «dall'omessa iscrizione nell'albo ex art. 106 TUB del soggetto concretamente incaricato della riscossione dei crediti non deriva alcuna invalidità, pur potendo tale mancanza assumere rilievo sul diverso piano del rapporto con l'autorità di vigilanza o per eventuali profili penalistici (titolo VIII, capo I, del TUB). In conclusione, con specifico riferimento all'eccezione qui avanzata, ai fini della validità del controricorso non rileva che la special servicer – rappresentante sostanziale di master servicer, a sua volta mandataria della società veicolo SPV, cessionaria di credito bancario – sia iscritta (oppure no) nell'albo degli intermediari finanziari».

In conclusione

La pratica della cartolarizzazione dei crediti rappresenta un importante strumento utilizzato dalle banche per cedere i propri crediti deteriorati (NPL), al fine di reagire ai vincoli di bilancio e di capitale imposti da tale tipologia di crediti. Tale processo prevede la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari a una società veicolo appositamente costituita (SPV), che emette titoli obbligazionari garantiti dai flussi di cassa generati dalla riscossione dei crediti ceduti.

Il quadro normativo in materia (L. n. 130/1999) è stato chiarito dalla Banca d'Italia attraverso circolari e note esplicative, che hanno definito i requisiti che devono possedere i servicer per operare nel contesto della cartolarizzazione dei crediti.

Il ruolo del servicer, incaricato della gestione e della riscossione dei crediti, è di fondamentale importanza e deve essere svolto da soggetti iscritti all'albo degli intermediari finanziari (art. 106 TUB). Il servicer (iscritto al predetto albo) può delegare le operazioni di recupero dei crediti cartolarizzati a special servicer non vigilati, ferma restando la necessità che il predetto servicer (che mantiene la gestione dei servizi di cassa e pagamento: master servicer) svolga una diligente azione di controllo e verifica dell'operato dei sub-servicer (come raccomandato da Banca d'Italia).

In definitiva, la previsione normativa (art. 2, commi 3, lett. c), 6 nonché 6-bis L. n. 130/1999) appare rispettata se ‘a monte' dell'attività di recupero dei crediti cartolarizzati vi è un servicer iscritto all'albo 106 TUB (e dunque vigilato da Bankitalia). Come riferito, la recente Cass. n. 7243/2024 ha stabilito che dalla omessa iscrizione all'albo ex art. 106 TUB del soggetto incaricato del recupero del credito cartolarizzato non deriva alcuna invalidità civile.