Clausola di Russian roulette statutaria e sequestro giudiziario delle quote

Massima

La causa concreta della clausola di Russian roulette consiste nella risoluzione di una situazione di stallo, eliminando la situazione di parità nella società che impedisce di superare il disaccordo tra i soci.

Quando uno dei soci abbia all'orizzonte la prospettiva di dover trasferire la propria quota, in virtù dell'attivazione di una clausola di Russian roulette, il suo interesse non è più omogeneo a quello della società, ed è dunque opportuno che i diritti amministrativi inerenti la partecipazione sociale di cui è titolare siano gestiti da un soggetto terzo che possa con equilibrio esercitare poteri di controllo sulla gestione ed esprimere il voto in assemblea, evitando il protrarsi della situazione di stallo che ha condotto all'attivazione della clausola.

Il caso

La vicenda, oggetto di pronuncia in sede cautelare del Tribunale di Milano, riguarda due s.r.l. socie paritetiche di una terza società a responsabilità limitata (di seguito, rispettivamente, LS, ZDF e la Società). Nello specifico, la Società era stata costituita a gennaio 2023, con uno statuto nel quale si prevedeva che l'amministrazione competesse a due amministratori, nominati l'uno da LS e l'altro da ZDF. Pur essendo riconosciuto ai due amministratori il potere di assumere disgiuntamente alcune decisioni, tale potere era soggetto a un limite di valore per operazione esiguo, pari a Euro 5.000 (art. 14 dello statuto), il che valeva a disegnare in maniera piuttosto ampia il perimetro delle decisioni da assumere collegialmente.

Per evitare di addivenire a una situazione di stallo irreversibile, ben possibile a causa della composizione dell'organo amministrativo (riflesso della composizione dell'assemblea), anche in considerazione del non elevato limite di valore appena citato, in statuto era stata inserita sin dal principio una tipica clausola di Russian roulette.

Quasi immediatamente, dissidi tra LS e ZDF (rectius: tra i due soci di riferimento di queste ultime) hanno impedito all'organo amministrativo della Società di assumere decisioni collegiali; ed è tale situazione di dead-lock (la cui sussistenza è pacifica tra le parti) che ha indotto ZDF ad attivare la clausola di Russian roulette, offrendo Euro 250.000 per l'acquisto della quota di LS. Quest'ultima ha rifiutato la proposta, al contempo obbligandosi all'acquisto per il medesimo prezzo e invitando ZDF a comparire dinanzi a notaio la settimana successiva per formalizzare la cessione e ricevere il corrispettivo.

ZDF ha, però, ritenuto di non essere obbligata a cedere la propria quota, asserendo che il rifiuto della sua offerta implicasse per LS solo l'obbligazione, non un diritto, all'acquisto; e rilanciando, il giorno successivo, con un'ulteriore offerta al prezzo di Euro 350.000.

LS, dopo essersi invano presentata dinanzi al notaio con assegno bancario circolare del valore di Euro 250.000, ha presentato ricorso al Tribunale di Milano in sede cautelare per ottenere da quest'ultimo il sequestro giudiziario ex art. 670, n. 1, c.p.c.; ritenendo, in particolare, che dal rifiuto dell'offerta presentata da ZDF fossero scaturiti effetti traslativi – o, quantomeno, un'obbligazione al trasferimento –, e prospettando dunque un giudizio di merito teso ad accertare il diritto di proprietà sulla quota – o, in subordine, a trasferire la quota con una sentenza ex art. 2932 c.c.

Il Tribunale di Milano ha presupposto la validità della clausola di Russian roulette in questione, riconoscendo – allo stato, solo ai fini dell'analisi del fumus boni iuris – nel rifiuto di LS un atto sufficiente a produrre effetti traslativi e rigettando dunque l'interpretazione di ZDF; autorizzando, in particolare, LS a procedere a sequestro giudiziario della quota di ZDF.

La questione

La decisione in commento è indubbiamente degna di nota, collocandosi nel e concorrendo a meglio definire il solco tracciato dalla giurisprudenza sul tema della validità della clausola di russian roulette, da ultimo con la sentenza della Sez. I della Corte di Cassazione del 25 luglio 2023, n. 22375.

Osservazioni

Prima di svolgere alcune (brevi) osservazioni occorre, però, una premessa: il Tribunale di Milano si è pronunciato in sede cautelare, con ordinanza, e dunque il procedimento di merito non ha ancora trovato definizione. D'altra parte, l'analisi svolta in punto di verifica della sussistenza del fumus boni iuris, cui si è già accennato, lascia (più che) intravedere quale sia l'esito più probabile.

Sempre in via di premessa, è utile riportare la clausola da cui è scaturita la controversia: “Nel solo caso in cui si verifichi una situazione di perdurante stallo e/o incapacità dell'organo amministrativo di assumere decisioni in relazione all'operato della società e dunque del conseguimento del suo oggetto sociale per dissidio insanabile tra i soci e/o gli amministratori nominati da questi ultimi, si applicano le disposizioni che seguono. i. Si precisa che per perdurante stallo (“trigger event”) si intende la incapacità di adottare alcuna delibera del consiglio di amministrazione, ove composto da un numero pari di componenti che non consenta di esprimere una maggioranza valida ai sensi di statuto, per un periodo di tempo pari o superiore ad almeno 6 (sei) mesi, non dipendente da motivazioni oggettive (es. malattia), bensì da un dissidio insanabile tra soci o amministratori. Non rientra in tale ipotesi la inattività di comune accordo del Consiglio medesimo. […] ii. Al verificarsi del trigger event, ciascuno dei soci (“parte proponente”) ha il diritto di proporre all'altro socio (“parte ricevente”) l'acquisto della quota di quest'ultimo ad un prezzo determinato, da versarsi in denaro, mediante invio di una comunicazione a mezzo raccomandata a/r o posta elettronica certificata. iii. La parte ricevente ha trenta giorni di tempo dalla ricezione della proposta per dichiarare […] se, alternativamente, intende: 1) accettare la suddetta proposta o 2) proporre un prezzo superiore per l'acquisto della partecipazione alla parte proponente […] o 3) rifiutare la proposta, con connesso obbligo automatico, da parte della parte ricevente, di acquistare la partecipazione della parte proponente al prezzo determinato da quest'ultima per la proposta testé rifiutata. iv. In caso la proposta sia accettata o rifiutata (ipotesi enumerate [ai] num. 1 e 3 al precedente comma) il corrispettivo dovrà essere versato in denaro entro i termini tassativamente indicati nella proposta che avrà così valore di obbligazione cogente. v. In caso sia proposto un prezzo superiore (ipotesi enumerata [al] num. 2) il meccanismo di cui sopra sarà così ripetuto, al suddetto prezzo, sino a quando una delle due parti avrà prodotto gli effetti traslativi mediante accettazione o rifiuto. vi. La mancata risposta entro il termine di trenta giorni dalla ricezione della proposta si intende quale rifiuto alla stessa. vii. I soci hanno facoltà con decisione unanime di ritenere superata la fase di stallo e dunque non più operante il meccanismo di cui al presente articolo, quantunque principiato.”.

Prendendo a riferimento le categorie elaborate dalla dottrina nello studio delle clausole di Russian roulette, possiamo identificare nella clausola in questione le seguenti caratteristiche salienti: (i) il trigger event è costituito da uno stallo dell'organo amministrativo, non dell'assemblea; (ii) la clausola è simmetrica, non distinguendosi in alcun modo la posizione dei due soci; (iii) la clausola è inserita in statuto, e non lasciata all'efficacia diversa e meno duratura di un patto parasociale; (iv) ciononostante non è presente alcun riferimento a c.d. floor o meccanismi di calcolo del prezzo, né più in generale al principio di equa valorizzazione, nel solco dell'interpretazione già avallata dal Consiglio Notarile fiorentino.

Nella vicenda in esame, né la validità della clausola né la sussistenza di uno stallo hanno costituito oggetto di analisi da parte del Tribunale, e tali elementi non sono controversi. Il punto è importante: sino ad oggi le (rare) decisioni giurisprudenziali avevano avuto ad oggetto esclusivamente clausole di Russian roulette parasociali, mai statutarie. Recentemente, in un obiter dictum, la Corte d'Appello di Roma aveva suggerito la legittimità di una soluzione del genere; ma si trattava, appunto, di un obiter dictum, mentre qui la validità della concreta collocazione statutaria è presupposta e non contestata.

Tornando al caso in esame, l'unico punto controverso tra le parti era costituito, a livello interpretativo, dagli effetti giuridici da riconoscere al rifiuto di LS di cedere la propria quota al prezzo proposto da ZDF.

Da un lato, LS ha sin dal principio interpretato la clausola nel senso di collegare al proprio rifiuto un diritto di acquisto della quota di ZDF, invitando immediatamente quest'ultimo a comparire dinanzi al notaio per formalizzare la cessione. Dall'altro, ZDF ha sostenuto che il rifiuto di LS valesse esclusivamente a obbligare quest'ultimo ad acquistare la quota, senza, però, creare un correlato diritto all'acquisto. Per comprendere le differenze strutturali tra le due interpretazioni proposte, può essere utile scomporre la clausola in più opzioni, come sovente accade in dottrina.

Accogliendo l'interpretazione di LS il socio oblato sarebbe titolare di due opzioni, l'una put – sulla propria partecipazione e condizionata al trigger event e all'offerta del socio offerente – e l'altra call – sulla partecipazione dell'offerente e condizionata al trigger event, all'offerta e alla mancata accettazione di quest'ultima; il socio offerente sarebbe invece titolare di due opzioni, l'una put – sulla propria partecipazione e condizionata al trigger event, all'offerta e alla mancata accettazione di quest'ultima – e una call – sulla partecipazione dell'oblato e condizionata al trigger event, all'offerta e all'accettazione di quest'ultima.

Accogliendo l'interpretazione di ZDF, al contrario, la posizione del socio oblato sarebbe diversa poiché verrebbe meno la sua call, che consente di acquistare la partecipazione dell'offerente al prezzo fissato dall'offerente stesso; cosicché vi sarebbero soltanto un'opzione put, in capo al socio oblato, e la medesima coppia put-call in capo al socio offerente. Seguendo questa linea interpretativa il rifiuto dell'oblato non varrebbe a condizionare un'opzione call, appunto inesistente, ma meramente a costituire un'obbligazione dell'oblato all'acquisto della quota.

Ancora, cambiando prospettiva, le due interpretazioni possono essere lette utilizzando la categoria delle c.d. quote semiriscattande, cioè quote ordinarie suscettibili di divenire riscattande (oltre che riscattabili) in caso di attivazione della clausola. Da questo punto di vista, nell'interpretazione di LS le quote dell'offerente e dell'oblato sarebbero semiriscattande e potenzialmente riscattabili. Nell'interpretazione di ZDF, invece, l'iniziativa dell'offerente avrebbe sì l'effetto di rendere le proprie quote riscattande, evitando però al contempo la loro riscattabilità (non sorgendo in capo all'oblato alcun diritto di riscatto).

Quale che sia la ricostruzione più adeguata, comunque, il risultato nel caso di specie sembra dover essere il medesimo. Nonostante nella clausola al rifiuto si connetta in maniera esplicita esclusivamente un “obbligo automatico […] di acquistare la partecipazione”, è arduo affermare che il trasferimento delle quote dipenda in ultima istanza dalla volontà dell'offerente, anche in considerazione del comma V del medesimo articolo, che parla chiaramente di “[produzione di] effetti traslativi mediante accettazione o rifiuto”. Ciò sottacendo le conseguenze che avrebbe l'accoglimento di tale interpretazione sulla validità della clausola, considerata l'importanza che dottrina e giurisprudenza riconoscono alla necessità di un intrinseco equilibrio tra le parti; e sottacendo altresì che in tal caso non si tratterebbe davvero di “roulette russa”, dato che l'offerente potrebbe caricare il revolver e poi sottrarsi al proiettile. Senza, peraltro, risolvere la situazione di stallo, nel cui superamento risiede la causa concreta della clausola.

Il Tribunale ha recisamente negato tale seconda interpretazione, accogliendo la prima (“l'unica compatibile con la causa concreta della previsione”) e disponendo il sequestro giudiziario delle quote dell'offerente. Peraltro, l'ordinanza del Tribunale sembra suggerire che gli effetti traslativi si siano automaticamente prodotti con la dichiarazione di rifiuto di LS; in tale interpretazione, l'attivazione della clausola (insieme al successivo scambio di dichiarazioni tra le parti) potrebbe essere sufficiente a produrre effetti traslativi, aumentando le probabilità di risolvere rapidamente situazioni di stallo (pur rimanendo ferma la necessità di eseguire, a seconda del tipo societario, i necessari adempimenti formali). A tal proposito, la futura sentenza consentirà di comprendere quale sia effettivamente la tesi preferibile per il Tribunale.

Per quanto riguarda il periculum in mora, esso non è stato ravvisato nel rischio di alienazione a terzi della quota – considerate la presenza di clausole di intrasferibilità, prelazione e gradimento e l'evidente volontà di ZDF di rimanere socia –, ma nel rischio che la situazione di stallo già sussistente potesse mettere a rischio la prosecuzione dell'attività d'impresa, con conseguente pregiudizio per il valore delle rispettive partecipazioni. Inoltre, in un passaggio particolarmente interessante, il Tribunale ha notato che l'attivazione della clausola e il rifiuto di LS hanno mutato la posizione di ZDF, creando la prospettiva di un trasferimento della quota e dunque rendendo l'interesse di tale socio disomogeneo rispetto a quello della Società.

Conclusioni

Un'ultima osservazione. Sembra, a chi scrive, che nella vicenda possano ravvisarsi in concreto quegli argomenti che in astratto sono stati avanzati per negare la necessità di accompagnare alla clausola di Russian roulette meccanismi di equa valorizzazione; in particolare, appare ben esemplificato il rischio per il socio offerente di dover trasferire la propria partecipazione al prezzo da se stesso fissato.