La responsabilità dell’hosting provider alla luce della giurisprudenza unionale

La prima sezione rileva, in particolare, che il quadro giurisprudenziale di diritto interno – non solo civilistico (da ultimo Cons. Stato, Sez. VI, 5/12/2023, n. 10510) – relativo alla figura dell'hosting provider e alle responsabilità che gli competono, segnatamente, ai fini della tutela del diritto d'autore, è venuto consolidandosi, di seguito delle sentenze di questa Corte n. 7708/2018 e 7709/2018, intorno alla distinzione tra hosting provider «passivo», che è figura di operatore sottratto alle responsabilità previste a carico dei prestatori di servizi della società dell'informazione dalla Dir 2000/31/CE in quanto la sua attività è di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, con la conseguenza che detti prestatori non conoscono né controllano le informazioni trasmesse o memorizzate dalle persone alle quali forniscono i loro servizi; e hosting provider «attivo», figura a cui non si riconosce viceversa il medesimo regime di favore in quanto l'attività da questo non si limita a compiti meramente tecnici, ma postula un ruolo attivo in modo da consentire agli utenti, attraverso la predisposizione di apposite utilità, una fruizione ottimale dei contenuti presenti sulla piattaforma. In particolare si è fatta strada la convinzione che ai fini di individuare la figura dell'hosting provider attivo occorra aver riguardo ad una serie di «indici di interferenza», che è compito del giudice di merito accertare in concreto considerando, senza pretesa di esaustività, le attività di filtro, selezione, indicizzazione, organizzazione, catalogazione, aggregazione, valutazione, uso, modifica, estrazione o promozione dei contenuti, operate mediante una gestione imprenditoriale del servizio, come pure l'adozione di una tecnica di valutazione comportamentale degli utenti per aumentarne la fidelizzazione; condotte queste, si è detto, «che abbiano, in sostanza, l'effetto di completare ed arricchire in modo non passivo la fruizione dei contenuti da parte di utenti indeterminati».

Sviluppi più recenti maturati in seno alla giurisprudenza unionale per effetto, in particolare, della sentenza n. 682/2021 hanno fatto emergere l'opinione che la responsabilità dell'hosting provider per la pubblicazione sulla propria piattaforma di contenuti acquisiti illecitamente si rende configurabile quando egli sia concretamente al corrente della messa a disposizione illecita di un contenuto protetto sulla sua piattaforma e si astenga dal rimuoverlo o dal bloccarne immediatamente l'accesso e, più in generale, quando si astenga dal mettere in atto le opportune misure tecniche che ci si può attendere da un operatore normalmente diligente nella sua situazione per contrastare le violazioni del diritto d'autore su tale piattaforma. In ragione di ciò si è perciò ritenuto di dover affermare che «la circostanza che il gestore di una piattaforma di condivisione di contenuti online proceda ad un'indicizzazione automatizzata dei contenuti caricati su tale piattaforma, che detta piattaforma contenga una funzione di ricerca e che essa consigli video in funzione del profilo o delle preferenze degli utenti non può essere sufficiente per considerare che detto gestore sia “concretamente” al corrente di attività illecite realizzate sulla medesima piattaforma o di informazioni illecite ivi memorizzate».

Alla luce di queste considerazioni, la Sezione Prima civile ha disposto la trattazione della causa in pubblica udienza, attesa la particolare rilevanza nomofilattica della questione se il quadro della giurisprudenza di legittimità, consolidatosi intorno alla distinzione tra hosting provider passivo, sottratto alle responsabilità previste dalla dir. 2000/31/CE, e hosting provider attivo, cui non si riconosce il medesimo regime di favore, non limitandosi a compiti meramente tecnici, ma procedendo alla indicizzazione, valutazione e promozione dei contenuti caricati, debba essere ripensato alla luce della giurisprudenza unionale, ed in particolare della sent. n. 682/2021, secondo cui tale figura è responsabile per la pubblicazione di contenuti illeciti solo quando sia concretamente al corrente della loro illiceità e si astenga dal rimuoverli o dal bloccarne immediatamente l’accesso.