ADR obbligatorie e patrocinio a spese dello Stato: i residui profili di incostituzionalità

Le ragioni dell'intervento normativo e il suo ridotto ambito di applicazione in contrasto con la legge delega

E' noto che è all'esame delle competenti commissioni parlamentari la bozza di decreto legislativo di modifica del d.lgs. n. 149/2022 che però non si occupa di una parte rilevante della riforma Cartabia, quella che ha introdotto rilevanti modifiche alla disciplina della mediazione e della negoziazione assistita obbligatorie, sebbene anch'essa necessiterebbe di più di un intervento correttivo, anche nella parte in cui ha esteso la possibilità di beneficiare del patrocinio a spese dello Stato anche alle predette tipologie di ADR che sfocino in una conciliazione.

Con un simile intervento è stata colmata, almeno in parte, una grave lacuna dell'ordinamento, che era stata evidenziata dai più attenti commentatori fin dall'introduzione di tali ADR nel nostro ordinamento.

L'impulso determinante a questa parte della riforma è stato dato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 10/2022, che ha dichiarato fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 74, comma 2, e 75, comma 1, del d.P.R. n. 115/2002, nella parte in cui non prevedevano che il patrocinio a spese dello Stato fosse applicabile anche all'attività difensiva svolta nell'ambito dei procedimenti di mediazione di cui all'art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010, quando nel corso degli stessi sia stato raggiunto un accordo, nonché dell'art. 83, comma 2, del medesimo d.P.R. n. 115/2002, nella parte in cui non prevede che, in tali fattispecie, alla liquidazione in favore del difensore provveda l'autorità giudiziaria che sarebbe stata competente a decidere la controversia.

E' indubbio peraltro che tali conclusioni potessero riguardare anche l'originaria previsione dell'art. 3, comma 6, del d.l. n. 132/2014, secondo la quale: «quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda all'avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni…» (la norma prosegue definendo le modalità con cui far constare la condizione di non abbiente).

Con questa norma era stato di fatto reintrodotto, limitatamente alla procedura di negoziazione assistita, l'istituto del gratuito patrocinio una volta disciplinato, in via generale, dal r.d. 30 dicembre 1923, n. 3282, abrogato dall'art. 23 della legge 30 luglio 1990, n. 217, con una soluzione che risulta ancor più iniqua per la sua estensione perché escludeva il diritto al compenso del difensore anche qualora le parti, all'esito dei quella procedura, raggiugessero un accordo conciliativo.

Sulla spinta della succitata pronuncia la legge delega (l. n. 206/2021) aveva quindi previsto all'art. 1, comma 4, della, «l'estensione del patrocinio a spese dello Stato alle procedure di mediazione e di negoziazione assistita» e quindi a tutte le ipotesi di mediazione e di negoziazione assistita, non solo a quelle obbligatorie.

Il legislatore delegato per contro ha, innanzitutto, limitato l'intervento a quest'ultima tipologia di ADR, avendo interpretato in senso restrittivo l'indicazione della legge delega, «conformemente alle previsioni di spesa e di copertura finanziaria» della medesima (così la relazione ministeriale al d.lgs. n. 149/2022, a pag. 127). 

Ha quindi proceduto ad inserire due distinti gruppi di norme nel corpo dei testi normativi disciplinanti la negoziazione assistita e la mediazione, costituiti rispettivamente dagli artt. da 11-bis a 11-undecies del d.l. n. 132/2014 e dagli artt. da 15-bis a 15-undecies del d.lgs. n. 28/2010.

Le ipotesi di negoziazione assistita obbligatoria escluse dall'intervento

Il primo comma dell'art. 11-bis del d.l. n. 132/2014 definisce l'ambito di applicazione della nuova disciplina che, stando al tenore letterale della norma, dovrebbe venire in rilievo solo rispetto alle controversie soggette a negoziazione assistita obbligatoria, ai sensi dell'art. 3, comma 1, del d.l. n. 132/2014, che si concludano con un accordo di conciliazione.

A ben vedere però, la formulazione della norma, che ricalca sul punto il decisum della sentenza della Corte Costituzionale n.10/2022, risulta fuorviante poiché anche l'attività di assistenza difensiva svolta nella negoziazione assistita obbligatoria ante causam, che non abbia avuto un esito conciliativo e che quindi sia seguita dal giudizio, può beneficiare del patrocinio erariale sulla base della disciplina del TUSG.

La nuova norma risulta però, al contempo, insoddisfacente e comunque incompleta poiché, in virtù dell'espresso richiamo, in essa contenuto, alle sole ipotesi di negoziazione assistita previste dall'art. 3, comma 1, del d.l. n. 132/2014, non risulta applicabile alla negoziazione assistita costituente condizione di procedibilità delle controversie in materia di contratto di trasporto o di sub-trasporto di cose, qualunque sia il suo esito.

Al legislatore delegato è infatti sfuggito che l'art. 1, comma 249, della legge di stabilità 2015, ha introdotto una nuova ipotesi di negoziazione assistita obbligatoria, avendo stabilito che: «Costituisce condizione dell'esercizio in giudizio di un'azione relativa a una controversia in materia di contratto di trasporto o di sub-trasporto l'esperimento del procedimento di negoziazione assistita da uno o più avvocati di cui al capo II del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, cui si rinvia per la disciplina del procedimento stesso. Se le parti, con accordo o nel contratto, prevedono la mediazione presso le associazioni di categoria a cui aderiscono le imprese, la negoziazione assistita esperita si considera comunque valida. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano per l'attivazione dell'azione diretta di cui all'articolo 7-ter del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286».

Come è stato notato (Vaccari, in Giordano-Vaccari-Masoni, Arbitrato deflattivo, negoziazione assistita e mediazione, Milano, 2016, 127-128) la norma succitata, che apparentemente sembrerebbe riferirsi a tutte le controversie relative al contratto di autotrasporto, a prescindere dall'oggetto di esso, in realtà va limitata all'autotrasporto di cose, se si considera che, nell'ultimo periodo, richiama il decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286  (“Disposizioni per il riassetto normativo in materia di liberalizzazione regolata dell'esercizio dell'attività di autotrasportatore”) e segue altra disposizione (il comma 247) che chiaramente richiama il contratto di autotrasporto di cose. Deve quindi ritenersi che essa si applichi solo a questo tipo contrattuale.

Con riguardo a tale ipotesi, quindi, la nuova disciplina continua a presentare i profili di incostituzionalità già vagliati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 10/2022.

Vi sono però altre due ipotesi di negoziazione assistita che, anche dopo l'intervento della Consulta, continuano a rimanere estranee all'ambito di applicazione della disciplina in tema di patrocinio a spese dello Stato: quella della negoziazione assistita obbligatoria ex art. 3, comma 1, d. l. 132/2014, che non sfoci né in una conciliazione né in un giudizio, e quella della negoziazione assistita volontaria.

Per quanto attiene alla prima è ragionevole che ne sia esclusa atteso che solo il raggiungimento di una conciliazione costituisce la riprova dell'effettiva esistenza di una controversia tra le parti.

Quanto alla negoziazione assistita volontaria, che può riguardare sia le controversie di consumo, che sono espressamente escluse dall'ambito di applicazione della negoziazione assistita obbligatoria dall'art. 3, comma 7, d. l. n. 132/2014, che ora quelle di lavoro, ai sensi dell'art. 2-ter, non può considerarsi una fase necessaria del processo, perché è scelta liberamente dalla parte, cosicché non può beneficiare del patrocinio erariale nemmeno quando ad essa segua il giudizio.

Appare invece dubbio se sia soggetta alla disciplina in esame la negoziazione assistita obbligatoria in corso di causa che abbia esito conciliativo.

All'interrogativo ha risposto affermativamente, con riguardo alla analoga ipotesi di mediazione obbligatoria, un precedente di merito che, sulla base di tale presupposto, ha rigettato l'istanza di liquidazione del compenso presentata dal difensore della parte non abbiente ritenendo che dovesse essere presentata al Ministero della Giustizia ai sensi del d.m. 1° agosto 2023 (Trib. Roma 6 novembre 2023).

Ora, se depone a favore di tale soluzione il dato letterale della norma in commento, che, come si è detto, individua come presupposto per l'applicazione della sezione II il raggiungimento dell'accordo di conciliazione, occorre anche considerare che tale circostanza è solo eventuale e futura cosicchè è difficile, se non impossibile, fondare su di essa un differente regime normativo.

A ben vedere però nella relazione ministeriale al d.lgs. n. 149/2022 è presente un passaggio che indica una soluzione della questione opposta alla predetta.

Vi si legge infatti (pag. 139) che: «La disciplina speciale adottata in attuazione della delega è destinata…ad essere applicata nei casi nei quali la procedura di negoziazione non ha comportato, durante il suo intero svolgimento, di svolgere una parte della lite in sede giurisdizionale».

Secondo la relazione, quindi, la negoziazione assistita che si svolga in corso di causa senza esito conciliativo è soggetta alla disciplina generale.

A questo punto è opportuno, per maggiore chiarezza, riepilogare nel riquadro sottostante quale sia la disciplina in tema di patrocinio a spese dello Stato applicabile alle diverse ipotesi di negoziazione assistita.

Le ipotesi di mediazione obbligatoria escluse dall'intervento

Anche l'intervento correttivo in tema di patrocinio a spese dello Stato nella mediazione risulta insoddisfacente e comunque incompleto poiché, in virtù dell'espresso richiamo, contenuto nell'art. 15-bis, alle sole ipotesi di mediazione previste dall'art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28/2010, non risulta applicabile alla mediazione demandata dalla Corte di appello, sebbene, anch'essa costituisca, ai sensi dell'art. 5-quater, comma 2, condizione di procedibilità della domanda (rectius dell'appello).

A conferma di tale conclusione va evidenziato che le norme che disciplinano i rimedi avverso le decisioni del COA (artt. 15-sexies e 15-novies, penultimo comma) individuano nel presidente del tribunale del luogo in cui ha sede il consiglio dell'ordine l'autorità giudiziaria da adire, da ciò potendosi desumere che il legislatore delegato non ha contemplato la possibilità di un ricorso avverso la decisione del COA riferita ad un giudizio davanti alla Corte di appello.

Con riguardo a tale specifica ipotesi di mediazione, quindi, la nuova disciplina continua a presentare i profili di incostituzionalità già vagliati dalla Corte Costituzionale con la sentenza 10/2022.

Vi sono però altre tre ipotesi di mediazione che, anche dopo l'intervento della Consulta, continuano a rimanere estranee all'ambito di applicazione della disciplina in tema di patrocinio a spese dello Stato: quella della mediazione su clausola contrattuale, quella della mediazione obbligatoria, che non sfoci né in una conciliazione né in un giudizio, e quella della mediazione volontaria.

Orbene, la prima fattispecie solo ora è espressamente qualificata come condizione di procedibilità della domanda giudiziale dall'art. 5-sexies, norma che ha sostituito il previgente comma 5 dell'art. 5, e che riveste indubbiamente carattere di novità proprio per aver qualificato in tali termini la mediazione ex contractu.

Prima dell'intervento in esame, infatti, secondo l'opinione prevalente in dottrina, il mancato esperimento della mediazione prevista contrattualmente, in difetto di una espressa previsione delle conseguenze di tale eventualità, non influiva sulla procedibilità della azione giudiziale ma era solamente fonte di responsabilità contrattuale.

Alla luce della scelta compiuta dal legislatore delegato deve però ritenersi che anche tale ipotesi di mediazione richieda ora l'assistenza difensiva, con la conseguenza che anche per essa dovrebbe essere contemplata la possibilità di avvalersi del patrocinio a spese dello Stato.

L'art. 15-bis risulta pertanto in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost. per non averla ricompresa tra le ipotesi di mediazione alle quali ha esteso il beneficio.

Per quanto attiene invece all'ipotesi della mediazione obbligatoria, che non sfoci né in una conciliazione né in un giudizio, è ragionevole che ne sia esclusa atteso che solo il raggiungimento di una conciliazione costituisce la riprova dell'effettiva esistenza di una controversia tra le parti.

Quanto alla mediazione volontaria , poi, essa non può considerarsi una fase necessaria del processo, perché è scelta liberamente dalla parte, cosicché non può beneficiare del patrocinio erariale nemmeno quando ad essa segua il giudizio.

Appare invece oltremodo dubbio se sia soggetta alla disciplina in esame la mediazione obbligatoria in corso di causa, anche demandata, che abbia esito conciliativo.

A ben vedere però nella relazione ministeriale al d. lgs. 149/2022 è presente un passaggio che indica una soluzione della questione opposta alla predetta.

Vi si legge infatti (pag. 128) che: «La disciplina speciale adottata in attuazione della delega è destinata, infine, ad essere applicata nei casi nei quali, a causa delle circostanze del caso concreto, la procedura di mediazione non ha comportato, durante il suo intero svolgimento, di svolgere una parte della lite in sede giurisdizionale».

A questo punto è opportuno, per maggiore chiarezza, riepilogare nel riquadro sottostante quale sia la disciplina in tema di patrocinio a spese dello Stato applicabile alle diverse ipotesi di mediazione.

Riferimenti

Vaccari, La prima, errata, applicazione della nuova disciplina in tema di gratuito patrocinio nella mediazione, in IUS Processo civile (ius.giuffrefl.it);

Vaccari, Il patrocinio a spese dello Stato nei processi civili, Milano, 2020,155;

Vaccari, in Giordano-Vaccari-Masoni, Arbitrato deflattivo, negoziazione assistita e mediazione, Milano, 2016.