Composizione negoziata e procedure liquidatorie: sull’interpretazione dell’art. 25-quinquies c.c.i.i.

La decisione del tribunale di Roma

La decisione in commento si pone a valle di un giudizio introdotto nelle forme del reclamo cautelare, ex art. 669-terdecies c.p.c., avente ad oggetto il provvedimento di diniego dell'istanza promossa dalla società reclamante per la nomina dell'esperto ex art. 17 del codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza (d'ora in avanti, c.c.i.i.) e l'emissione delle misure di protezione di cui all'art. 18 c.c.i.i.

Alla base della decisione di rigetto è la ritenuta applicabilità del limite previsto dall'art. 25-quinquies c.c.i.i., essendo pendente, alla data di proposizione dell'istanza suddetta, un procedimento per l'apertura della liquidazione giudiziale ex art. 40 c.c.i.i.

La ricorrente proponeva, quindi, reclamo avverso al predetto provvedimento di diniego, lamentando la non corretta interpretazione dell'art. 25-quinquies.

Secondo la reclamante, infatti, tale disposizione avrebbe dovuto ritenersi applicabile soltanto nei casi in cui l'istanza ex art. 40 c.c.i.i. fosse stata avanzata da parte dell'imprenditore.

Il reclamo è stato rigettato perché infondato, con conseguente conferma del provvedimento oggetto del gravame, sul presupposto che l'art. 25-quinquies predetto, nel momento in cui prevede espressamente che l'istanza di cui all'art. 17 dello stesso codice non può essere presentata dall'imprenditore in pendenza del procedimento introdotto ai sensi dell'art. 40, opererebbe un “generico riferimento a tutte le ipotesi di ricorsi per l'introduzione di strumenti di composizione della crisi e dell'insolvenza ovvero di accertamento dello stato di insolvenza nell'ambito del quale sono certamente ricompresi quelli per l'apertura della liquidazione giudiziale”.

Composizione negoziata, misure protettive e istanza ex art. 17 c.c.i.i.

L'art. 18 c.c.i.i., così come aggiornato in seguito all'emanazione del d.gs. n. 83/2022, inserisce nel contesto della procedura di composizione negoziata della crisi – l'introduzione della quale si deve al Codice stesso – la possibilità per l'imprenditore in stato di crisi di ottenere l'accesso alle misure protettive del patrimonio (quanto all'istituto della composizione negoziata della crisi, esso nel nuovo codice prende il posto della composizione assistita e dell'allerta esterna ex d.l. n. 118/2021; una spinta in tal senso, ossia verso la valorizzazione di un approccio volto al risanamento dell'azienda tramite una serie di strumenti capaci di rilevare tempestivamente i segnali di crisi e consentire la prevenzione dell'insolvenza è stato quello proveniente soprattutto a livello sovranazionale, si veda in tal senso il considerando n. 22 della direttiva Insolvency; v. Guidotti, La composizione negoziata e la direttiva Insolvency: prime note, in Diritto della crisi, 2 febbraio 2022. L'istituto della composizione negoziata ha, sin da subito, destato l'attenzione di gran parte degli studiosi. Si vedano, tra gli altri, Ambrosini La composizione negoziata compie un anno: breve itinerario fra le prime applicazioni, in Giur. it., 2023, 7, 1699 ss.; Valerini - Gambadoro, La composizione negoziata della crisi d'impresa (12-25-undecies), in Giorgetti – Bonafine (a cura di), Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, 3° ed., Pisa, 2023, 19 ss.; Bonfatti, Profili della composizione negoziata della crisi d'impresa - Natura giuridica, presupposti e valutazioni comparative, in Diritto della crisi, 3 febbraio 2022; Pagni - Fabiani, La transizione dal codice della crisi alla composizione negoziata (e viceversa), ivi, 2 novembre 2021).

L'obiettivo è quello di paralizzare temporaneamente eventuali azioni dei creditori, che potrebbero pregiudicare la realizzazione del fine ultimo della procedura, in vista del buon esito della stessa, cristallizzando, viceversa, la situazione patrimoniale dell'imprenditore-debitore esistente al fine del risanamento dell'impresa. Esse vengono, infatti, definite all'art. 2 del codice come “le misure temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza, anche prima dell'accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza”.

La finalità di tali misure, così come quella della composizione negoziata in generale, assume, dunque, un connotato conservativo, in quanto mira ad offrire all'imprenditore in stato di dissesto un'occasione per risanare l'impresa ed evitare lo stato di definitivo dissesto patrimoniale. Soluzione, che, in linea di principio, sembrerebbe voler essere incentivata da parte del legislatore.

Ciò in quanto, vale la pena ricordarlo, la composizione negoziata non assume i tratti di una procedura esecutiva e/o concorsuale, né è assimilabile ad altre procedure autoritative previste dal legislatore; al contrario, il vantaggio insito nella stessa è dato dal fatto che il patrimonio dell'imprenditore resta nella sua disponibilità, di talché, lungi dall'assumere i tratti di una procedura autoritativa, essa offre all'imprenditore una sia pur minima regolamentazione dell'autonomia imprenditoriale. Insomma, come tale, rispetto ad una procedura contenziosa, essa apre la strada anche a possibili soluzioni conservative della realtà imprenditoriale.

La composizione negoziata è, dunque, fondata su di una logica conservativa e di risanamento dell'impresa, che diverge da quelle procedure di accesso ai quadri di ristrutturazione preventiva e dalla liquidazione giudiziale, o di accesso al concordato minore per sovraindebitamento, che presuppongono la sussistenza di una condizione di squilibrio economico-patrimoniale, che non rende ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa.

Ora, l'art. 25-quinquies c.c.i.i. – recante “limiti di accesso alla composizione negoziata” – stabilisce che l'istanza di nomina dell'esperto non può essere richiesta qualora allo stato di proposizione della domanda o nei 4 mesi antecedenti sia stata avanzata domanda di accesso ai quadri di ristrutturazione preventiva e alla liquidazione giudiziale ex art. 40, nonché le connesse domande per integrare la documentazione e per ottenere le corrispondenti misure protettive e cautelari, artt. 44 e 54 c.c.i.i., o per accedere al concordato minore per sovraindebitamento ex art. 74.

Nel caso di specie, il giudice del reclamo, a conferma della decisione impugnata, ha negato alla ricorrente, sulla base dell'interpretazione della disposizione di cui all'art. 25-quinquies, l'accesso alle misure protettive e alla nomina dell'esperto, in considerazione della pendenza di un procedimento di liquidazione giudiziale ai sensi dell'art. 40 promosso da soggetti diversi dall'imprenditore. A nulla è valsa l'obiezione, sollevata dall'interessata, secondo la quale la norma avrebbe fatto riferimento alle sole ipotesi di domanda ex art. 40 introdotta da parte dell'imprenditore per l'accesso a una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza.

Ora, relativamente all'art. 40 c.c.i.i., si osserva come tale disposizione, che non circoscrive il perimetro di applicabilità delle disposizioni per l'accesso agli strumenti di composizione della crisi e dell'insolvenza, sottenda, per un verso, la volontà del legislatore di mantenere fermo il rispetto, per l'accesso a tali procedure, del principio della domanda, tale per cui il ricorso a procedure volte alla conservazione dell'impresa deve comunque essere sorretto dalla volontà in tal senso da parte dell'interessato; per un altro, essa è animata dall'intenzione di prevedere un meccanismo procedurale unitario per l'accertamento dello stato di crisi e di insolvenza, che, come tale, non sia destinato a subire limiti di applicabilità a seconda della

Quanto detto sta a significare che l'art. 40 fa riferimento, in generale, alle ipotesi in cui siano state presentate domande di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e alla liquidazione giudiziale, senza distinzioni di sorta dal punto di vista soggettivo (In senso contrario è stato, tuttavia, osservato, sempre nell'ambito della giurisprudenza di merito (Trib. Pisa 24 aprile 2023), che “il procedimento di cui agli artt. 18 e ss. c.c.i.i. per la conferma delle misure protettive rappresenta la fase giurisdizionale necessaria di una fattispecie a formazione progressiva (che si innesta nel complesso alveo della composizione negoziata) in cui i relativi effetti, prodotti automaticamente per effetto dalla pubblicazione dell'istanza nel registro delle imprese, hanno carattere meramente interinale e provvisorio e devono essere fatti oggetto di un provvedimento giurisdizionale, da assumersi nel contraddittorio con i controinteressati, che può esitare nella loro conferma, modifica o revoca. Il giudice, chiamato a pronunciarsi secondo i criteri di competenza sanciti dall'art. 27 c.c.i.i., deve innanzitutto verificare la sussistenza dei requisiti soggettivi per l'accesso alla procedura di composizione negoziata. Questi, alla stregua del combinato disposto degli artt. 2,12 e 25-quinquies c.c.i.i.sono rappresentati: dalla qualità di imprenditore commerciale o agricolo, indipendentemente dai requisiti dimensionali; dalla non pendenza di altre procedure concorsuali, e dal non aver avviato altra procedura di composizione negoziata conclusasi con archiviazione da meno di un anno”).

Rilievo centrale assume l'interpretazione dell'art. 25-quinquies c.c.i.i.

C'è da chiedersi, innanzitutto, se la norma faccia riferimento effettivamente a domande proposte solo dall'imprenditore o anche da soggetti diversi, come ritenuto dal tribunale; inoltre, se, effettivamente, la pendenza di tali procedure configuri un elemento ostativo all'accesso alla composizione negoziata, ovvero se della norma di cui all'art. 25-quinquies debba darsi una diversa interpretazione – in realtà non ricavabile da una prima lettura della disposizione, in sé considerata – vale a dire, sistematicamente più coerente con la preferenza comunque accordata dal sistema alla conservazione della realtà aziendale.

Nella giurisprudenza di merito si registrano, infatti, decisioni, pressoché coeve alla pronuncia in commento, secondo le quali, a prescindere dalla natura soggettiva dell’istante, l'istanza già pendente di liquidazione giudiziale, ex art. 40 c.c.i.i., non configurerebbe un effetto inibitorio per l’accesso alla procedura di composizione negoziata. Ciò in quanto l'art. 25-quinquies c.c.i.i., interpretato esclusivamente nel suo tenore letterale, rischierebbe di condurre a soluzioni disfunzionali e inique, perché introdurrebbe una preclusione alla composizione negoziata fondata su un acritico meccanismo di prevenzione, anche di iniziative dei creditori del tutto strumentali (c.f.r. Trib. Bologna 23 giugno 2023).

In posizione intermedia è stato anche osservato che, da un lato, la norma in commento sarebbe relativa anche ai ricorsi promossi da soggetti diversi dall’imprenditore, ma, dall’altro, sulla base di un’interpretazione sistematica e teleologica dell’art. 25-quinquies, del favor legislatoris per la soluzione negoziata della crisi, nonché dei principi espressi dalla direttiva Insolvency, essa non ostacolerebbe comunque l’accesso alla composizione negoziata della crisi anche nell’ipotesi in cui nei confronti dell’imprenditore sia già stata presentata domanda di liquidazione giudiziale (Trib. Tempio Pausania 12 ottobre 2023. In senso analogo, il tribunale di Trani, 30 settembre 2023, ha ammesso l’istanza per il ricorso alle misure protettive ex art. 17 c.c.i.i. da parte del debitore anche in pendenza del ricorso per liquidazione giudiziale, proposto anteriormente da un creditore o dal P.M. nei suoi confronti, per una serie di ragioni, quali in particolare: a) il fatto che l'art. 25-quinquies c.c.i.i. faccia riferimento, quale impedimento alla proposizione di detta istanza, ai soli ricorsi ex art. 40 c.c.i.i., ciò anche nelle ipotesi di cui agli artt. 44 comma 1, lett. a) – domanda di accesso a una procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza, con riserva -, 54, comma 3 – domanda formulata, nel corso delle trattative e prima del deposito della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione, di riconoscimento di misure protettive – e 74 c.c.i.i. - domanda di concordato minore - ricorsi tutti depositati dal debitore; b) il fatto che l'art. 12,  comma 1, c.c.i.i. consenta, a condizione che risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa, l'avvio della composizione nei confronti dell'imprenditore che si trovi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che ne rendano probabile non solo la crisi, ma anche l’insolvenza, e quindi in una situazione critica così avanzata da essere potenzialmente idonea ad attivare quantomeno l'istanza (se non anche la dichiarazione) di liquidazione giudiziale; c) il fatto che l'art. 17,  comma 3, lettera d), c.c.i.i. operi una distinzione tra “pendenza” di un ricorso per la liquidazione giudiziale o per l'accertamento dello stato d'insolvenza e deposito di ricorsi ex art. 40 che non avrebbe senso se si includesse nei primi anche il ricorso proposto dai creditori per l’apertura della liquidazione giudiziale).

In entrambi i casi siamo in presenza di interpretazioni lontane da quella prospettata dalla decisione in commento, dove non solo la norma viene intesa come riferita alle istanze promosse anche da soggetti diversi dall’imprenditore, ma, soprattutto, non viene mostrata alcuna esitazione rispetto ad una soluzione ostativa tout court – e “tenore letterale dell’art. 25-quinquies c.c.i.i.”, che non lascerebbe in proposito “adito a dubbi interpretativi” – circa il fatto che l’istanza di cui all'art. 17 non possa essere presentata dall'imprenditore in pendenza del procedimento introdotto con ricorso depositato ai sensi dell'art. 40.

L’effetto ostativo, a dispetto di una possibile interpretazione sistematica della norma, scaturirebbe in presenza di qualsiasi ricorso per l’introduzione di “strumenti di composizione della crisi e dell'insolvenza ovvero di accertamento dello stato di insolvenza nell’ambito del quale sono certamente ricompresi quelli per l'apertura della liquidazione giudiziale”.

…Segue

Inidoneo ai fini dell'accoglimento delle misure protettive in questione è stato considerato anche l'ulteriore argomento speso dall'istante, che ha richiamato l'art. 17, lett. d), c.c.i.i. nel momento in cui chiede all'imprenditore di produrre, ai fini della nomina dell'esperto, una dichiarazione ai sensi dell'art. 46 del d.P.R. n. 445/2000 sulla pendenza, nei suoi confronti, di ricorsi per l'apertura della liquidazione giudiziale o per l'accertamento dello stato di insolvenza e una dichiarazione con la quale attesta di non avere depositato ricorsi ai sensi dell'art. 40, anche nelle ipotesi di cui agli artt. 44 comma 1, lett. a), e 54 comma 3.

La disposizione, che rappresenta il cuore della composizione negoziata e che fa da pendant al principio della domanda, così come consacrato, in proposito, all'art. 40 del codice, chiama l'imprenditore all'assolvimento di una serie di obblighi di informazione, al fine di mettere l'esperto in condizione di poter valutare la propria competenza e indipendenza rispetto all'incarico (Cfr. D'Alonzo, I compiti dell'esperto nella composizione negoziata, tra adempimenti e scadenze, in Diritto della crisi, 11 gennaio 2022; Calcagna, La figura dell'esperto, in De Simone, Fabiani, Leuzzi (a cura di), Le nuove misure di regolazione della crisi d'impresa, ivi, numero speciale di novembre 2021; Santoriello, Responsabilità penali dell'esperto della composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa"? in IUS Crisi d'impresa, 18 ottobre 2021, cit.), valutazione logicamente preliminare rispetto a quella intorno alle possibilità di risanamento dell'impresa.

Secondo il tribunale, la dichiarazione di cui sopra “appare funzionale (già prima del controllo giurisdizionale) a verificare la legittimità dell'accesso al procedimento di composizione negoziata”. Essa non sarebbe, cioè, indice dell'applicabilità della disposizione soltanto alla figura dell'imprenditore.

Ora, per un verso, una simile interpretazione potrebbe apparire coerente con le finalità della procedura, che potrebbero indurre a ritenere che nessun rilievo sia da attribuirsi alla circostanza che l'istanza sia presentata o meno da parte dell'imprenditore, atteso che, in ogni caso, sussiste l'esigenza di mettere l'esperto nelle condizioni di valutare la propria idoneità rispetto all'incarico e, più in generale, la meritevolezza e percorribilità dell'istanza che viene ad essere presentata.

Cionondimeno, una soluzione di questo tipo appare incoerente con l'interpretazione della norma sopra prospettata. In altre parole, la disposizione viene intesa in senso letterale, per quanto riguarda l'effetto ostativo derivante dall'esistenza di procedure liquidatorie; viceversa, in senso estensivo, quasi sistematico, limitatamente al suo ambito soggettivo di applicazione, ossia come applicabile anche a soggetti diversi dall'imprenditore.

La questione non è di poco conto, in quanto, da un lato, il favor del legislatore per soluzioni tese verso il mantenimento della realtà aziendale rappresenta il leit motiv sotteso al d.lgs. n. 14/2019; dall'altro, però, un'interpretazione che ammetta il ricorso alla composizione

La questione potrebbe trovare una composizione sulla base dei principi espressi altrove da parte della stessa giurisprudenza, in ossequio al panorama sovranazionale.

È stato invero osservato che, secondo una lettura dell'art. 25-quinquies, che sia coerente con la ratio del divieto sotteso alla norma in esame, la disposizione non sarebbe applicabile anche alla pendenza di procedimento per l'apertura della liquidazione giudiziale su istanza dei soggetti diversi dall'imprenditore.

Come si è detto, le finalità della direttiva Insolvency erano quelle di salvataggio dell'impresa ‘vitale', ossia passibile di risanamento anche mediante la ristrutturazione negoziata del debito. Coerentemente con tale finalità, potrebbe accreditarsi quell'interpretazione che nega rilievo impeditivo alla “pendenza di procedimenti giudiziali promossi dai terzi (che possono quindi essere paralizzati dalla richiesta di misure protettive, salva la verifica che in concreto sia perseguibile la strategia di risanamento) e attribuisce effetti preclusivi (peraltro temporanei) solo alle iniziative dell'imprenditore, in quanto sintomatiche di un suo intento dilatorio. Sul piano sistematico e teleologico l'interpretazione del divieto posto dall'art. 25-quinquies c.c.i.i., circoscrivendo quindi il dato (testuale) di rinvio alle domande ex art. 40 c.c.i.i. solo ad alcune di tali iniziative deve essere preferito al dato letterale” (Trib. Bologna 23 giugno 2023).

Osservazioni conclusive

Una decisione compendiata in poche righe, ma che pone problematiche assai pregne di significato.

Il tema di fondo è quello dei limiti all'accesso alla composizione negoziata della crisi in pendenza dell'apertura di una procedura di liquidazione giudiziale, ma la problematica è ben più ampia e complessa ed ha a che fare con l'interpretazione dell'art. 25-quinquies c.c.i.i., che di tali limiti si occupa.

La pronuncia ha fondato, in poche battute, la propria decisione su una interpretazione letterale della disposizione in discorso (art. 25-quinquies).

Tuttavia, la soluzione offerta dalla decisione in commento se, da un lato, può condividersi nel momento in cui interpreta il richiamo all'art. 40 da parte dell'art. 25-quinquies come relativo a “tutte le ipotesi di ricorsi per l'introduzione di strumenti di composizione della crisi e dell'insolvenza ovvero di accertamento dello stato di insolvenza nell'ambito del quale sono certamente ricompresi quelli per l'apertura della liquidazione giudiziale”, dall'altro lascia adito a perplessità nel momento in cui pare del tutto ignorare il panorama normativo nel quale la stessa disposizione si inserisce e quindi escludere un approccio sistematico alla disposizione.

D'altra parte, emerge l'esigenza di un intervento chiarificatore sul punto, che consenta agli operatori del diritto di muoversi con maggiore certezza nel panorama delineato, che rispetti la cornice sistematica nella quale la norma si inserisce, ma che, al contempo, non ne vanifichi l'esistenza.

Del resto, sufficiente riprova di quanto detto a proposito della complessità della questione emerge non solo dall'esistenza di decisioni tese verso una interpretazione teleologica e sistematica della decisione, come tali contrarie rispetto alla decisione in commento, ma anche dalla “novità della questione trattata”, espressamente posta dalla sentenza alla base della decisione di compensazione delle spese di lite.