Il controllo del giudice sul “PRO” e il perimetro della par condicio creditorum
20 Maggio 2024
Alla stesura del contributo ha partecipato la Dott.ssa Elena Carpaneto. * Massima Il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, essendo soggetto al controllo dell’autorità giudiziaria, può qualificarsi, seppur a “concorsualità liquida” per l’assenza di regole nella distribuzione, come “procedura”. Il caso Nel decreto in commento il Tribunale di Monza si pronuncia sul ricorso per l'accesso al piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (cd. PRO, artt. 64-bis e ss. c.c.i.i.) presentato da una s.r.l. all'esito di una domanda con riserva. La società, divenuta insolvente a causa della cristallizzazione di un ingente debito erariale, aveva in un primo tempo prospettato il deposito di accordi di ristrutturazione ovvero di una proposta di concordato, salvo poi – a seguito di interlocuzioni con i propri creditori – orientarsi verso lo strumento del PRO. La ricorrente aveva dunque predisposto un piano “misto” quinquennale che prevedeva l'impiego sia di ricavi provenienti da affitti e locazioni ponte in funzione della successiva dismissione dei cespiti, sia di finanziamenti dei soci; in tal modo, essa stimava di poter ottenere le risorse per soddisfare, secondo quanto delineato nella proposta, le 14 classi dei propri creditori. La soluzione del Tribunale Il Collegio, dopo aver affermato che il PRO è una procedura concorsuale che si caratterizza per l'assoluta sovranità della autonomia contrattuale, fornisce un esempio pratico del controllo riservato al Tribunale ex art. 64-bis c.c.i.i., pronunciandosi sulla formazione delle classi prospettata dalla società e, in particolare, sulla necessità che i creditori appartenenti alla medesima classe non ricevano trattamenti differenziati. Osservazioni La natura concorsuale del PRO Il primo spunto di riflessione che offre la lettura del decreto in commento concerne la definizione del PRO quale procedura concorsuale; il Tribunale di Monza, infatti, scrive che “il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione essendo soggetto al controllo dell'autorità giudiziaria può qualificarsi, seppur ‘a concorsualità liquida' per l'assenza di regole nella distribuzione, come ‘procedura'”. L'affermazione di principio, che potrebbe apparire come un semplice obiter dictum, è in realtà pregna di conseguenze sul piano giuridico se si pone mente all'annoso tema della consecuzione fra procedure concorsuali e all'ampio dibattito sviluppatosi già ai tempi della legge fallimentare con riferimento alle procedure minori “paraconcorsuali” (i.e. artt. 67 comma 3, lett. d, 182-bis, 182-ter l. fall.), in particolar modo rispetto alla retrodatazione del periodo sospetto per l'esercizio delle azioni revocatorie e al giudizio sulla prededucibilità dei crediti sorti in funzione o in occasione della procedura conclusasi negativamente. Nel vigore della legge fallimentare, la questione si era imposta con riferimento agli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall., sulla cui natura erano sorti due orientamenti che, a seconda degli elementi valorizzati di volta in volta nella definizione di procedura concorsuale, giungevano a conclusioni diametralmente opposte. Così, parte della giurisprudenza escludeva i caratteri della concorsualità negli accordi ex art. 182-bis l. fall. facendo leva su elementi tradizionali quali “a) l'assenza di un organo della procedura nominato dal Tribunale; b) l'assenza dell'apertura del concorso fra i creditori; c) il carattere comunque relativo dei limiti di disponibilità del patrimonio da parte del debitore (i cui atti dispositivi in corso di procedura non risultano sanzionati); d) il carattere assolutamente temporaneo dell'automatic stay” (Trib. Milano 10 novembre 2016; conformi Trib. Udine 9 gennaio 2018; Trib. Bologna 17 novembre 2011). Per converso, giurisprudenza più recente riteneva tale approccio anacronistico, per due ordini di motivi. Il primo: il diritto comunitario espressamente include fra le procedure concorsuali strumenti “paraconcorsuali” come gli accordi di ristrutturazione (cfr. art. 1 Reg. UE n. 2015/848). Il secondo: non si può trascurare che l'evoluzione normativa degli accordi di ristrutturazione li ha portati a colorarsi sempre più di connotati di concorsualità analoghi a quelli del concordato preventivo, tanto da arrivare a prevedere espressamente “la c.d. possibilità di switch, ovvero di passare da una domanda di futura omologa di accordo di ristrutturazione ad una di concordato preventivo nel termine assegnato con lo stay per il deposito”, così “sostenendo, si deve ritenere implicitamente, che le due procedure siano affini, perciò sostanzialmente concorsuali entrambe” (Trib. Milano 4 dicembre 2019; nella giurisprudenza di legittimità cfr. Cass. civ., sez. I, 10 aprile 2019, n. 10106; Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2018, n. 12965). L'orientamento in analisi, in definitiva, individua “la cifra della moderna concorsualità” in soli “tre profili minimali - i) una qualsivoglia forma di interlocuzione con l'autorità giudiziaria, con finalità quantomeno "protettive" (nella fase iniziale) e di controllo (nella fase conclusiva); ii) il coinvolgimento formale di tutti i creditori, quantomeno a livello informativo e fosse anche solo per attribuire ad alcuni di essi un ruolo di "estranei", da cui scaturiscono conseguenze giuridicamente predeterminate; iii) una qualche forma di pubblicità” (Cass. civ., sez. I, 12 aprile 2018, n. 9087). Nel vigore del codice della crisi, da un punto di vista squisitamente definitorio il concetto di procedura concorsuale rimane tuttora un tema irrisolto. Se, dunque, profili di dubbio non sono tout court eliminabili, pare tuttavia preferibile dare continuità alla tesi – condivisa dal Tribunale di Monza – secondo cui anche gli strumenti “paraconcorsuali” come gli accordi di ristrutturazione e il PRO, rientrano nel novero delle procedure concorsuali, e ciò in quanto indubbiamente essi presentano i tre momenti essenziali della concorsualità “moderna”. Detto questo, non si può tuttavia trascurare che la stessa questione definitoria ha un'importanza ridotta nel codice della crisi, almeno per quanto concerne il tema della prededucibilità dei crediti dei professionisti: e, infatti, l'art. 6 c.c.i.i. prevede espressamente la prededucibilità dei “crediti professionali sorti in funzione della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti o del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione”. * Il controllo del Tribunale nel PRO. Spunti di riflessione Come si è detto, nella pronuncia in commento il Tribunale di Monza offre una delle prime rappresentazioni di come si deve articolare l'attività di controllo dell'autorità giurisdizionale quando viene presentata una domanda di accesso al PRO. In questo senso, nel decreto sono affermati i seguenti principi:
Si conferma, dunque, ancora una volta il contenuto vario e libero del piano (su cui, sia detto per inciso, l'ingegneria finanziaria la fa da padrona, potendo contemplarsi un piano vuoi di pura continuità, vuoi meramente liquidatorio, vuoi di continuità liquidatoria) e ancor di più della proposta, che nel PRO può prevedere anche la massima differenziazione nel soddisfacimento delle varie classi di creditori; ciò, tuttavia, a condizione che:
Se sono rispettate queste (minime) condizioni, come si è detto, il PRO può anche derogare ai principi sulla responsabilità patrimoniale. È rimesso, cioè, ai soli creditori, mediante il voto, accettare o meno quanto loro offerto. E in questa valutazione, se per un verso è raro che essi possano apprezzare gli atti dispositivi eventualmente compiuti dal debitore durante societate e rappresentarsi la maggior convenienza di una liquidazione giudiziale, per altro verso è indubbio che ben poco essi possano fare davanti agli atti di gestione del patrimonio da parte del debitore, in ipotesi non consoni ai principi della par condicio. Si immagini il mancato rispetto della graduazione nel pagamento dei debiti. Svolta questa riflessione, ben si può dire, partendo dal caso in esame, che l'istituto del PRO offre una ulteriore conferma della validità dei negozi giuridici in frode alle ragioni dei creditori, ormai da tempo sostenuta dalla giurisprudenza (anche di Cassazione), la quale ha escluso il carattere supremo e inderogabile dell'art. 2740 c.c., negando la nullità dei contratti volti financo esclusivamente a frodare i creditori. Ciò sull'assunto che appunto “in mancanza di una norma che in via generale vieti di porre in essere attività negoziali pregiudizievoli per i terzi, il negozio lesivo dei diritti o delle aspettative dei creditori non può considerarsi di per sé illecito, sicché la sua conclusione non comporta una nullità per illiceità della causa, per frode alla legge o per motivo illecito determinante comune alle parti, in quanto, a tutela di chi risulti danneggiato da un simile atto, l'ordinamento appresta rimedi speciali, i quali comportano, in presenza di particolari condizioni, la sua inefficacia o inopponibilità nei confronti del singolo creditore” (così., di recente, Cass. civ., sez. II, 24 agosto 2023, n. 25209; nello stesso senso, ex multis: Cass. civ., sez. I, 4 ottobre 2010, n. 20576; nella giurisprudenza di merito, v. Trib. Savona 9 gennaio 2020; Trib. Reggio Emilia 14 maggio 2007). Il decreto in commento, pur essendo una delle prime pronunce sul nuovo strumento del PRO (sullo stesso tema, si segnalano Trib. Modena 25 agosto 2023 e Trib. Udine 9 marzo 2023), è intrinsecamente coerente con le elaborazioni giurisprudenziali sviluppatesi in precedenza, a cui offre continuità con riferimento in particolare alle questioni i) sulla natura delle procedure “paraconcorsuali”; ii) sulle modalità di suddivisione dei creditori in classi; e, infine, iii) sulla ammissibilità di negozi in deroga al principio di responsabilità patrimoniale. Proprio in ciò risiede il pregio del decreto: il Tribunale di Monza, infatti, pur nella sua lineare e limpida esposizione, in cui non si afferma alcun principio per così dire trascendentale o innovativo, offre tuttavia spunti di riflessione su dibattiti precedenti (in parte non ancora del tutto sopiti – v. ad es. la definizione di “procedura concorsuale”), che dimostrano di mantenere anche nel vigore del codice della crisi la loro attualità.
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