Reato di produzione di materiale pedopornografico e diminuzione di pena

Massima

In conseguenza della violazione del principio di proporzionalità della pena desumibile dagli artt. 3 e 27, comma 3, Cost., con pregiudizio anche del principio di individualizzazione della stessa, alla luce del carattere «personale» della responsabilità penale (art. 27, comma 1, Cost.), deve dichiararsi costituzionalmente illegittimo l'art. 600-ter, comma 1, n. 1) c.p., nella parte in cui non prevede, per il reato di produzione di materiale pornografico mediante l'utilizzazione di minori di anni diciotto, che nei casi di minore gravità la pena da esso comminata è diminuita in misura non eccedente i due terzi.

Il caso

Tizio veniva imputato per il reato di cui all'art. 600-ter, comma 1, n. 1) c.p. poiché, mediante l'utenza telefonica del padre e con uno pseudonimo, contattava ragazze minorenni, inviando foto dei propri organi genitali ed ottenendo da alcune delle interlocutrici, su sua richiesta, foto ritraenti i loro organi sessuali secondari (ovvero glutei e seni), così inducendo le vittime a inviargli materiale pedopornografico.

Alla luce di ciò, si riteneva che tale condotta tenuta dall'imputato configurasse il reato di realizzazione di materiale pedopornografico tramite l'utilizzazione di ragazze minorenni.

All'esito del dibattimento, sentite le conclusioni delle parti e, in particolare, la richiesta del P.M. di sollevare questione di legittimità costituzionale, il Tribunale di Bologna, in primo luogo rilevava che dall'istruttoria dibattimentale era emerso che nei confronti di due ragazze minorenni la condotta posta in essere dall'imputato ben si poteva inquadrare nella fattispecie prevista dall'art. 600-ter comma 1 n. 1 c.p. in quanto in entrambi i casi veniva in rilievo la produzione di materiale pedopornografico, rappresentato da fotografie ritraenti organi sessuali secondari, realizzato dalle persone offese su istigazione dell'imputato nell'ambito di un rapporto, instaurato virtualmente, connotato da una posizione di supremazia di quest'ultimo, tale da integrare il presupposto della “utilizzazione del minore” richiesto dalla norma. Inoltre, il carattere abusivo della produzione di materiale pedopornografico veniva individuato nell'inganno perpetrato dall'imputato, il quale aveva, nel corso della conversazione virtuale, dichiarato falsamente di avere sedici anni e mostrato foto del viso non corrispondenti alle sue reali sembianze.

In secondo luogo, il Tribunale esaminava una serie di elementi: la differenza contenuta di età tra l'imputato che era appena diciottenne e le persone offese, di cui una aveva tredici anni e un'altra quattordici; l'oggetto delle immagini pedopornografiche, che ritraevano unicamente organi sessuali secondari (ovvero seno e glutei, rientranti nel concetto di «organi sessuali di un minore di anni diciotto» di cui all'ultimo comma dell'art. 600-ter c.p., come chiarito, tra le altre, da Cass. pen., sez. III, n. 9354/2020 secondo la quale “in tema di pornografia minorile, il riferimento alla "rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto" di cui all'ultimo comma dell'art. 600-ter c.p. ricomprende non solo gli organi genitali, ma anche altre zone erogene, come il seno e i glutei”); l'assenza di finalità commerciali o divulgative; poiché l'istigazione era avvenuta tramite un'opera di persuasione non connotata da particolare ostinazione o insidia (infatti la produzione e l'inoltro delle fotografie avevano luogo, rispetto alla prima vittima, praticamente su semplice richiesta, pur preceduta dall'inganno sull'età, e, rispetto alla seconda, a seguito di mera richiesta, «sia pure “insistente”», da parte dell'imputato), si rilevava la mancanza di particolari tecniche di manipolazione psicologica o seduzione affettiva, o comunque pressioni subdole e infide sintomatiche di un più riprovevole sfruttamento della propria posizione di supremazia in termini di età ed esperienza.

Prendendo in considerazione tutti i suddetti elementi, il Tribunale riteneva effettivamente che la condotta oggetto di imputazione dovesse considerarsi di minore gravità.

Poiché, però, il reato contestato prevede quale trattamento sanzionatorio «la reclusione da sei a dodici anni» e la «multa da euro 24.000 ad euro 240.000», senza prevedere alcuna  attenuante qualora ricorrano casi di minore gravità, con ordinanza del 15 settembre 2023, iscritta al n. 139 del registro ordinanze 2023, il Tribunale ordinario di Bologna, II sezione penale, sollevava, in riferimento agli artt. 3 e 27, commi 1 e 3 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell'art. 600-ter, comma 1, n. 1 c.p., nella parte in cui non prevede, per il reato di produzione di materiale pornografico mediante l'utilizzazione di minori di anni diciotto l'attenuante per i casi di minore gravità.

La questione

Secondo il Giudice a quo il trattamento sanzionatorio previsto per il suddetto reato, ovvero la reclusione da sei a dodici anni e la multa da 24.000 a 240.000 euro, senza prevedere attenuanti in casi di minore gravità, appare irragionevole considerando anche il fatto che la sua eccessiva severità è incapace di adattarsi alla varietà delle situazioni che si possono verificare, impedendo così al giudice di adeguare la sanzione al caso concreto, mitigando la risposta punitiva in  presenza di elementi oggettivi indicatori di una minore gravità del fatto, quali mezzi, modalità esecutive, grado di compressione della dignità e del corretto sviluppo sessuale della vittima, condizioni fisiche e psicologiche di quest'ultima anche in relazione all'età, all'occasionalità o reiterazione delle condotte e alla consistenza del danno arrecato, anche in termini psichici.

Con riferimento all'art. 27, commi 1 e 3 Cost., poiché la particolare severità del trattamento sanzionatorio impedisce di irrogare una pena proporzionale al caso concreto, il Tribunale rileva che la norma viola i principi di personalità della responsabilità penale e della finalità rieducativa della pena, in quanto l'attribuzione di una pena palesemente sproporzionata, poiché non ne viene prevista una diversa, al fatto concretamente commesso, vanifica, già a livello di comminatoria legislativa astratta, la finalità rieducativa, che, così operando, viene inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato.

Secondo il Tribunale, la soluzione più adeguata sarebbe certamente quella di estendere anche all'art. 600-ter, comma 1, n. 1 c.p., la possibilità di applicare, nei casi di minore gravità, la riduzione di pena in misura non eccedente i due terzi.

Dopotutto tale attenuante è già espressamente prevista dal codice penale per i reati di violenza sessuale (art. 609-bis, comma 3 c.p.) e atti sessuali con minorenni (art. 609-quater, comma 6 c.p.), ipotesi delittuose omogenee a quella in esame.

Inoltre, il Tribunale fa presente che non è la prima volta che viene esaminata tale questione in quanto, la Corte costituzionale, precedentemente, era già stata chiamata ad esprimersi in merito all'attenuante da applicarsi ai casi di minore gravità con riguardo ai reati previsti ex art. 629 c.p. (estorsione – C. cost. n. 120/2023) e art. 630 c.p. (sequestro di persona a scopo di estorsione – C. cost. n. 68/2012) e al reato ex art. 167 comma 1 (Distruzione o sabotaggio di opere militari – Sentenza n. 244/2022) previsto dal codice penale militare di pace.

Per tutte le argomentazioni rilevate, quindi, secondo il Giudice a quo, anche l'art. 600-ter comma 1 n. 1 c.p., includendo nel proprio ambito applicativo situazioni significativamente diverse sul piano del grado di offesa al bene giuridico tutelato, richiederebbe la previsione di una «valvola di sicurezza» che consenta al giudice, alla stregua dei principi di ragionevolezza, individualizzazione e finalità rieducativa della pena, di irrogare la pena adeguandola al concreto disvalore del fatto.

Le soluzioni giuridiche

In primo luogo è bene premettere che quanto argomentato e preso in considerazione dalla Corte costituzionale nella sentenza in commento, riguarda esclusivamente il reato di produzione di materiale pedopornografico, con esclusione, quindi, della diversa fattispecie di realizzazione di esibizioni o spettacoli pornografici prevista dal medesimo numero 1) del comma 1 dell'art. 600-ter c.p.

La Corte costituzionale evidenzia, preliminarmente, che, per costante giurisprudenza costituzionale, le valutazioni discrezionali di dosimetria della pena – in quanto massima espressione di politica criminale – spettano al legislatore, con il solo limite delle scelte sanzionatorie che si rivelino arbitrarie o manifestamente irragionevoli, e che, nella perimetrazione del proprio sindacato di legittimità costituzionale, la stessa Corte ha sviluppato un modello di sindacato sulla proporzionalità “intrinseca” della pena, in modo da assicurare che questa sia adeguatamente calibrata sul fatto concreto; e ciò anche indipendentemente dalla individuazione di un preciso tertium comparationis alla cui luce condurre lo scrutinio di proporzionalità. A tal fine assumono rilievo la formulazione particolarmente ampia della disposizione censurata, la cui latitudine normativa sia tale da ricomprendere fattispecie significativamente diversificate sul piano criminologico e del tasso di disvalore o anche l'eccessiva asprezza del minimo editale, idonea, in quanto tale, a precludere al giudice di graduare la sanzione per adattarla al caso concreto e allo specifico disvalore della condotta incriminata.

La Corte richiama, in particolare, il precedente della sentenza n. 120/2023, che, facendo riferimento ad entrambi i profili di illegittimità costituzionale sopra richiamati, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 629 c.p. – per violazione degli artt. 3 e 27, comma 3, Cost. – nella parte in cui non prevedeva una diminuzione di pena (in misura non eccedente un terzo) quando, per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze dell'azione, ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo, il fatto risultasse di lieve entità; e ciò sulla base della considerazione che «la mancata previsione di una “valvola di sicurezza” che consenta al giudice di modulare la pena, onde adeguarla alla gravità concreta del fatto estorsivo, può determinare l'irrogazione di una sanzione non proporzionata ogni qual volta il fatto medesimo si presenti totalmente immune dai profili di allarme sociale che hanno indotto il legislatore a stabilire per questo titolo di reato un minimo edittale di notevole asprezza».

La sentenza in commento aggiunge all'esame dei precedenti anche: la sentenza n. 68/2012, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 630 c.p. nella parte in cui non prevedeva che la pena da esso comminata fosse diminuita quando per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze dell'azione, ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo, il fatto risulti di lieve entità, censurando, segnatamente, la mancata previsione di una circostanza attenuante che consenta al giudice di mitigare la risposta punitiva, in presenza di elementi oggettivi rivelatori di una limitata gravità del fatto, sulla falsariga di quanto è consentito dall'art. 311 c.p. in rapporto al sequestro di persona a scopo terroristico o eversivo; la sentenza n. 244 del 2022 che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 167, comma 1 del codice penale militare di pace, nella parte in cui non prevedeva che la pena fosse diminuita se il fatto di rendere temporaneamente inservibili, in tutto o in parte, navi, aeromobili, convogli, strade, stabilimenti, depositi o altre opere militari o adibite al servizio delle Forze armate dello Stato risulti, per la particolare tenuità del danno causato, di lieve entità, in quanto la mancata previsione di una causa di attenuazione del trattamento sanzionatorio per i fatti di lieve entità abbracciati dall'ampio perimetro applicativo della disposizione censurata viola il principio di proporzionalità della pena, poiché comporta che, anche rispetto a condotte che non provochino alcun disservizio significativo, il tribunale militare sia vincolato ad applicare una pena - fissata nel minimo edittale, eccezionalmente elevato, di otto anni di reclusione - che può risultare manifestamente sproporzionata rispetto alla gravità oggettiva e soggettiva del fatto, e comunque incapace di adeguarsi al suo concreto disvalore, con pregiudizio allo stesso principio di individualizzazione della pena e alla funzione rieducativa.

Fissati, in tal modo, i parametri del giudizio di costituzionalità nel caso in esame, la Corte osserva che l'art. 600-ter, comma 1 n. 1 c.p. stabilisce che sia «punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da euro 24.000 a euro 240.000 chiunque, utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico».

Già dalla sola lettura della norma risulta evidente che tale disposizione al suo interno, prevede molteplici e diverse condotte, quali quelle di produzione di materiale pornografico e realizzazione di esibizioni o spettacoli pornografici mediante l'utilizzazione di minori di anni diciotto; fattispecie diverse che sono però tutte punite con la stessa pena. All'interno di ognuna di queste, poi, in particolare in quella di cui trattasi ovvero di produzione di materiale pedopornografico utilizzando soggetti minori, possono essere ricomprese differenti condotte e modalità esecutive del reato. Tale disposizione, quindi, si caratterizza per una notevole ampiezza descrittiva che coinvolge una molteplicità di condotte dal diversificato disvalore ma non opera alcuna graduazione di pena che tenga in considerazione una serie di elementi idonei ad incidere sul disvalore della condotta e sul pregiudizio del bene giuridico tutelato, quali, ad esempio, l'età della vittima, il rapporto tra quest'ultima e l'agente o la differenza di età tra i due, o, ancora, il contenuto delle immagini prodotte.

La Corte, poi, rileva che la disposizione ex art. 600-ter c.p. è stata oggetto di un'evoluzione normativa (legge 6 febbraio 2006, n. 38) e giurisprudenziale (Cass. pen., sez. un., 31 maggio 2018, n. 51815) avente lo scopo di rafforzare la prevenzione e la repressione di tale reato che è di particolare gravità; con la conseguenza che, per un verso, per la consumazione dei delitti sia sufficiente l'”utilizzazione” (non più lo “sfruttamento) dei minori per la produzione di esibizioni o di materiale pornografico, a prescindere da qualsiasi finalità lucrativa o commerciale, per un altro verso, che per l'individuazione dell'elemento soggettivo debba farsi riferimento al dolo generico (occorrendo, comunque, la consapevolezza che i soggetti utilizzati siano minorenni) e non più al dolo specifico richiesto in passato. Inoltre, per effetto della legge 1 ottobre 2012, n. 172 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, nonché norme di adeguamento dell'ordinamento interno), per materiale pedopornografico si intende qualunque rappresentazione del minore che ne effigi la nudità con finalità sessuale o che ne ritragga il coinvolgimento in atti sessuali» (Cass. pen., sez. V, 8 giugno 2018, n. 33862) e che l'accertamento del reato prescinda da qualsivoglia soglia quantitativa, rientrando nel concetto di “materiale” qualsiasi rappresentazione pedopornografica di un minore, anche se costituita solo da poche foto o addirittura da una sola immagine (Cass. pen., sez. un., n. 51815/2018; Cass. pen., sez. III, 11 maggio 2023, n. 41572). Infine, la sentenza in esame prende atto che la Corte di cassazione ha escluso la necessità dell'accertamento del pericolo concreto della diffusione del materiale prodotto nel perverso circuito della pedofilia, in quanto – essendo ormai insita nei nuovi strumenti tecnologici la potenzialità diffusiva di qualsiasi produzione di immagini o video, sì da rendere anacronistico il presupposto del pericolo concreto di diffusione del materiale realizzato – ha ritenuto che la produzione comporti in re ipsa il pericolo di diffusione (Cass. pen., sez. un., n. 51815/2018; da ultimo, Cass. pen., n. 41572/2023).

In definitiva, è proprio l'ampliamento dell'ambito di applicazione del reato in esame che rende necessaria l'attuazione di una “valvola di sicurezza” che consenta al giudice, attraverso la previsione di un'attenuante speciale, di graduare e “personalizzare” la pena da irrogare in concreto con riferimento ai casi di minore gravità, al fine di assicurare la proporzionalità della sanzione in una con la individualizzazione della pena e la sua finalità rieducativa.

La Corte precisa che è privo di rilevanza il fatto che la pena del reato in esame potrebbe essere comunque mitigata tramite l'applicazione delle circostanze attenuanti comuni, poiché la funzione "naturale" delle circostanze attenuanti generiche è quella di adeguare la misura concreta della pena in forza di una serie di elementi, anche di ordine soggettivo, e non anche quella di correggere di fatto la mancanza di proporzionalità della pena quale deriva da un minimo edittale particolarmente significativo e dalla mancata previsione di una diminuente che, peraltro, il legislatore contempla per fattispecie di reato simili.

Infine, ritenuta sussistente la violazione del principio di proporzionalità della pena, la Corte ritiene che per colmare il buco normativo e quantificare così la diminuente, si possa pacificamente prendere in esame quella prevista per il reato di atti sessuali con minorenne ex art. 609-quater c.p., la quale prevede che «nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi», alla luce sia degli elementi comuni alle due fattispecie, sia del fatto che entrambe le fattispecie prevedano la medesima cornice sanzionatoria.

Ai fini dell'applicazione della circostanza attenuante, il Giudice dovrà compiere una attenta valutazione del fatto attribuendo rilievo alle modalità esecutive, all'oggetto delle immagini pedopornografiche, al grado di coartazione esercitato sulla vittima (anche in riferimento alla mancanza di particolari tecniche di pressione e manipolazione psicologica o seduzione affettiva), alle condizioni fisiche e psicologiche della vittima anche in relazione all'età e alla contenuta differenza con l'età del reo e al danno, anche psichico, arrecatole; inoltre, dovrà tenere conto dell'estraneità della condotta incriminata rispetto a profili di particolare allarme sociale (riconducibilità del fatto al circuito della diffusione di immagini o video pedopornografici e al relativo mercato).

Così motivando, la Corte ha dichiarato «l'illegittimità costituzionale dell'art. 600-ter, comma 1, n. 1 c.p., per violazione degli artt. 3 e 27, comma 1 e 3, Cost., nella parte in cui non prevede, per il reato di produzione di materiale pornografico mediante l'utilizzazione di minori di anni diciotto, che nei casi di minore gravità la pena da esso comminata è diminuita in misura non eccedente i due terzi».

Osservazioni

La giurisprudenza costituzionale afferma costantemente il principio che le valutazioni discrezionali di dosimetria penale competono in esclusiva al legislatore, chiamato dalla riserva di legge ex art. 25 Cost. a stabilire il grado di reazione dell'ordinamento al cospetto della lesione di un determinato bene giuridico. Tuttavia, anche la discrezionalità del giudice può ritenersi posta a presidio di valori costituzionali fondamentali, quali il principio di uguaglianza, anche nella prospettiva della ragionevolezza (art. 3 Cost.), poiché solo la possibilità di adattare il trattamento sanzionatorio alle caratteristiche dei casi concreti consente di differenziare la risposta punitiva riguardo a situazioni difformi; inoltre, l'attuazione del principio di finalizzazione rieducativa della pena (art. 27, comma 3, Cost.) esige una valutazione del fatto e delle caratteristiche del suo autore, possibile solo attraverso margini adeguati di discrezionalità giudiziale; in altri termini, «l'attribuzione al giudice di un margine di discrezionalità nella sua commisurazione all'interno di una forbice edittale, così da poterla adeguare alle particolarità della fattispecie concreta - costituisce naturale attuazione e sviluppo di principi costituzionali, tanto di ordine generale (principio d'uguaglianza) quanto attinenti direttamente alla materia penale, al lume dei quali l'attuazione di una riparatrice giustizia distributiva esige la differenziazione più che l'uniformità» (C. cost. n. 185/2021). Più in generale la Corte ha osservato che «qualsiasi legge dalla quale discendano compressioni dei diritti fondamentali della persona deve potersi razionalmente giustificare in relazione a una o più finalità legittime perseguite dal legislatore; e i mezzi prescelti da quest'ultimo non devono risultare manifestamente sproporzionati rispetto a quelle pur legittime finalità. Il controllo sul rispetto di tali limiti spetta alla Corte costituzionale, che è tenuta a esercitarlo con tanta maggiore attenzione, quanto più la legge incida sui diritti fondamentali della persona; il che paradigmaticamente accade rispetto alle leggi penali, che sono sempre suscettibili di incidere, oltre che su vari altri diritti fondamentali, sulla libertà personale dei loro destinatari» (C. cost. n. 46/2024). In questo quadro si inserisce la sentenza in esame, che è soltanto l'ennesima dimostrazione della necessità che il legislatore, per rispetto dei principi costituzionali, non ponga ostacoli ai meccanismi di determinazione discrezionale della pena da parte del giudice con scelte irrazionali, pene manifestamente sproporzionate, automatismi sanzionatori o presunzioni non superabili, tali da evidenziare un uso distorto della discrezionalità legislativa (C. cost. n. 117/2021). La Corte, inoltre, ha avuto cura di precisare i limiti del proprio intervento, osservando che «una pronuncia di mero accoglimento nei confronti di una misura sanzionatoria non è praticabile quando la lacuna di punibilità che conseguirebbe a una pronuncia ablativa, non colmabile tramite l'espansione di previsioni sanzionatorie coesistenti, si riveli foriera di insostenibili vuoti di tutela per gli interessi protetti dalla norma incisa: come, ad esempio, quando ne derivasse una menomata protezione di diritti fondamentali dell'individuo o di beni di particolare rilievo per l'intera collettività rispetto a gravi forme di aggressione, con eventuale conseguente violazione di obblighi costituzionali o sovranazionali. Laddove il trattamento sanzionatorio previsto dal legislatore si riveli manifestamente irragionevole a causa della sua evidente sproporzione rispetto alla gravità del fatto, un intervento correttivo del giudice delle leggi è possibile a condizione che il trattamento sanzionatorio medesimo possa essere sostituito sulla base di precisi punti di riferimento, già rinvenibili nel sistema legislativo, intesi quali soluzioni già esistenti, idonee a eliminare o ridurre la manifesta irragionevolezza lamentata» (C. cost. n. 40/2023).

Molteplici sono le sentenze della Corte costituzionale che sono intervenute a rimodellare il sistema sanzionatorio penale; oltre quelle citate nella sentenza in commento, si possono ricordare tra le più recenti:

• la dichiarazione di illegittimità costituzionale, per violazione dell'art. 3 Cost., dell'art. 646, comma 1 c.p., come modificato dall'art. 1, comma 1, lett. u), l. n. 3/2019, nella parte in cui prevede la pena della reclusione «da due a cinque anni» anziché «fino a cinque anni», restando del tutto oscura la ragione che ha indotto il legislatore a una scelta così aspra; e ciò a fronte del dato di comune esperienza che il delitto di appropriazione indebita comprende condotte di disvalore assai differenziato. Inoltre, per effetto dell'innalzamento del limite edittale minimo il trattamento sanzionatorio dell'appropriazione indebita finisce oggi per essere assai più gravoso di quello riservato al furto e alla truffa, assunti entrambi quali tertia comparationis dal rimettente. Simili sperequazioni sanzionatorie pongono seriamente in discussione il canone della coerenza tra le norme (C. cost. n. 46/2024);
• la dichiarazione di illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 27, comma 3, Cost., del l'art. 12, comma 3, lett. d), d.lgs. n. 286/1998, limitatamente alle parole «o utilizzando servizi internazionali di trasporto ovvero documenti contraffatti o alterati o comunque illegalmente ottenuti», in quanto il drastico aumento di pena (da uno a cinque anni di reclusione, nel minimo, e da cinque a quindici anni, nel massimo) previsto per il delitto di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina nelle ipotesi aggravate in esame viola i principi di uguaglianza-ragionevolezza e di proporzionalità della pena (C. cost. n. 63/2022);
• la dichiarazione di illegittimità costituzionale - per violazione dell'art. 3 Cost. - dell'art. 131-bis c.p., inserito dall'art. 1, comma 2, d.lgs. n. 28/2015, nella parte in cui non consente l'applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ai reati per i quali non è previsto un minimo edittale di pena detentiva. L'esclusione dell'applicazione dell'esimente in esame, quale discende da un massimo edittale superiore a cinque anni di reclusione, per reati - come la ricettazione di particolare tenuità - per i quali non è stabilito un minimo edittale di pena detentiva è intrinsecamente irragionevole, in quanto è lo stesso legislatore ad aver valutato in termini di potenziale minima offensività tali condotte, consentendo l'irrogazione, ex art. 23, comma 1 c.p., del minimo assoluto di quindici giorni di reclusione (C. cost. n. 156/2020);
• la dichiarazione di illegittimità costituzionale - per violazione degli artt. 3 e 27 Cost. - dell'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309/1990, nella parte in cui in cui prevede la pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni anziché di sei anni. La divaricazione di quattro anni - venutasi a creare a seguito del d.l. n. 36/2014, come convertito - tra il minimo edittale di pena previsto dal comma censurato per i fatti non lievi connessi al traffico di stupefacenti e il massimo edittale della pena comminata dal successivo comma 5 per i fatti lievi costituisce un'anomalia sanzionatoria in contrasto con i principi di eguaglianza, proporzionalità e ragionevolezza, oltre che con il principio di rieducazione della pena (C. cost. n. 40/2019);
• la dichiarazione di illegittimità costituzionale - per violazione degli artt. 3 e 27 Cost. - dell'art. 567, comma 2 c.p. (delitto di alterazione di stato di famiglia del neonato commesso mediante falso), nella parte in cui prevede la pena edittale della reclusione da un minimo di cinque a un massimo di quindici anni, anziché la pena edittale della reclusione da un minimo di tre a un massimo di dieci anni. La severa cornice edittale censurata, mentre non può ritenersi anacronistica in rapporto al mutato contesto normativo, tecnico e scientifico (giacché il disvalore della condotta sanzionata e l'inerente allarme sociale non sono attenuati né dall'astratta possibilità delle prove genetiche per l'accertamento della filiazione, né dalle riforme del diritto di famiglia intervenute nel diverso settore del diritto civile) - risulta, sul piano della ragionevolezza intrinseca, manifestamente sproporzionata al reale disvalore della condotta punita, ledendo congiuntamente il principio di proporzionalità della pena rispetto alla gravità del fatto commesso (art. 3 Cost.) e quello della finalità rieducativa della pena (art. 27 Cost.) (C. cost. n. 236/2016).

Con numerose sentenze, la Corte, inoltre, è intervenuta anche a rimodellare in più punti la disciplina della recidiva e della comparazione tra attenuanti ed aggravanti e tra queste si possono citare tra le più recenti:

• dichiarazione di illegittimità costituzionale, per violazione dell'art. 3 Cost., dell'art. 69, comma 4 c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 74, comma 7, d.P.R. n. 309/1990 sulla recidiva di cui all'art. 99, comma 4 c.p. (C. cost. n. 201/2023);
• dichiarazione di illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 27, commi 1 e 3, Cost., dell'art. 577, comma 3 c.p., nella parte in cui vieta al giudice di ritenere prevalenti le circostanze attenuanti generiche e quella della provocazione (artt. 62, comma 1, n. 2, e 62-bis c.p.). Le attenuanti indicate svolgono un ruolo essenziale per assicurare che la pena per l'omicidio volontario (compresa nella forma base in un compasso edittale particolarmente angusto che va dai ventuno ai ventiquattro anni di reclusione) possa essere ridotta rispetto al minimo in casi caratterizzati da una minore offensività del fatto o minore colpevolezza dell'autore, ovvero dalla presenza di ragioni significative che comunque rivelano un minor bisogno di pena (C. cost. n. 197/2023);
• dichiarazione di illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3,25, comma 2, e 27, comma 3, Cost., l'art. 69, comma 4 c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 648-ter.1, comma 2 c.p. – nella versione introdotta dall'art. 3, comma 3, l. n. 186/2014 e vigente fino alla sua sostituzione a opera dell'art. 1, comma 1, lett. f), n. 3, d.lgs. n. 195/2021 – sulla recidiva di cui all'art. 99, comma 4 c.p. (C. cost. n. 188/2023);
• dichiarazione di illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 27, comma 3, Cost. dell'art. 69, comma 4 c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 62, n. 4, c.p. sulla recidiva di cui all'art. 99, comma 4 c.p. La particolare tenuità del danno patrimoniale determina, di regola, una sensibile riduzione del contenuto di disvalore dei reati che offendono il patrimonio, o anche il patrimonio, e di tale ridotto disvalore il giudice deve poter tenere conto nella commisurazione del trattamento sanzionatorio, senza essere vincolato a ignorarlo in ragione soltanto della recidiva reiterata che nulla ha a che vedere con la gravità oggettiva e soggettiva del reato, cui la pena – in un sistema orientato alla “colpevolezza per il fatto”, e non alla “colpa d'autore”, o alla mera neutralizzazione della pericolosità – è chiamata a dare risposta; ciò tanto più in relazione a delitti – quali, nella specie, la rapina e l'estorsione – caratterizzati da un minimo edittale particolarmente elevato (cinque anni di reclusione), frutto di un progressivo inasprimento rispetto alle scelte originarie del codice, e tuttavia suscettibili di ricomprendere nella propria sfera applicativa anche fatti di modesta gravità sotto il profilo dell'entità del danno e delle modalità della condotta (C. cost. n. 141/2023);
• in relazione ai delitti puniti con la pena edittale fissa dell'ergastolo – tra i quali sono ricompresi oltre il reato di strage “politica”, di devastazione e saccheggio, di cui all'art. 285 c.p., anche quelli di cui agli artt. 242 c.p. (Cittadino che porta le armi contro lo Stato italiano), 276 (Attentato contro il Presidente della Repubblica), 284 c.p. (Insurrezione armata contro i poteri dello Stato), 286 c.p. (Guerra civile) e 438 c.p. (Epidemia) – il divieto di prevalenza dell'attenuante di cui all'art. 311 c.p., specificamente prevista per i delitti contro la personalità dello Stato, e di ogni altra attenuante, comprese quelle generiche di cui all'art. 62-bis c.p., sulla recidiva di cui all'art. 99, comma 4 c.p., viola i principi di eguaglianza (art. 3, comma 1, Cost.), di offensività della condotta del reo (art. 25, comma 2, Cost.) e della necessaria proporzionalità della pena tendente alla rieducazione del condannato (art. 27, comma 3, Cost.), conseguendo da esso l'ergastolo quale unica ed indefettibile pena irrogabile, in conflitto con la tenuta costituzionale della pena perpetua, non rimediabile attraverso il sistema delle tutele riconosciute nella fase della espiazione della stessa (C. cost. n. 94/2023);
• dichiarazione di illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 27, comma 3, Cost., dell'art. 69, comma 4 c.p., come sostituito dall'art. 3 legge n. 251/2005, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 116, comma 2 c.p., sulla recidiva di cui all'art. 99, comma 4 c.p. La formulazione testuale della norma, infatti, pone in sofferenza il principio della personalità della responsabilità penale, quanto meno nella misura in cui richiede soltanto il solo nesso di causalità materiale. Il principio di proporzionalità della pena rispetto alla gravità del reato esige in via generale che la pena sia adeguatamente calibrata non solo al concreto contenuto di offensività del fatto di reato per gli interessi protetti, ma anche al disvalore soggettivo espresso dal fatto medesimo, cosicché il quantum di disvalore soggettivo dipende in maniera determinante non solo dal contenuto della volontà criminosa (dolosa o colposa) e dal grado del dolo o della colpa, ma anche dalla eventuale presenza di fattori che hanno influito sul processo motivazionale dell'autore, rendendolo più o meno rimproverabile (C. cost. n. 55/2021);
• dichiarazione di illegittimità costituzionale - per violazione degli artt. 3 e 27, comma 1 e 3, Cost. - l'art. 69, comma 4 c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante del vizio parziale di mente, di cui all'art. 89 c.p., sulla circostanza aggravante della recidiva reiterata, di cui all'art. 99, comma 4 c.p. (C. cost. n. 73/2020);
• dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti) sulla recidiva di cui all'art. 99, comma 4 c.p. Infatti, il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee consente al giudice di valutare il fatto in tutta la sua ampiezza circostanziale (C. cost. n. 251/2012).

Non si può non ricordare, infine, anche l'intervento della Corte costituzionale sulle pene accessorie, che ha ravvisato «la necessità che il legislatore ponga mano ad una riforma del sistema delle pene accessorie, che lo renda pienamente compatibile con i principi appena espressi, ed in particolare con l'art. 27, comma 3, Cost.» (C. cost. n. 293/2008); invito inascoltato se, poi, la stessa Corte ha ravvisato di dovere intervenire con dichiarazioni di illegittimità costituzionale, di cui si ricordano le seguenti:

• dichiarazione di illegittimità costituzionale - per violazione degli artt. 2,3,30 e 31 Cost., interpretati anche alla luce degli obblighi internazionali e del diritto dell'Unione europea in materia di tutela di minori - dell'art. 574-bis, comma 3 c.p., nella parte in cui prevede che la condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di sottrazione e mantenimento di minore all'estero ai danni del figlio minore comporta la sospensione dell'esercizio della responsabilità genitoriale, anziché la possibilità per il giudice di disporre la sospensione dall'esercizio della responsabilità genitoriale. La norma censurata dalla Cassazione colpisce direttamente e in modo automatico, accanto al condannato, anche il minore, comportando per il genitore sospeso dall'esercizio della sua responsabilità la privazione di ogni potere decisionale nell'interesse del figlio. Non è pertanto ragionevole assumere che essa costituisca sempre e necessariamente la soluzione ottimale per il minore, considerate la varietà dei fatti sussumibili nell'art. 574-bis c.p. e l'evoluzione, successiva al reato, delle relazioni tra il figlio e il genitore, che potrebbero corrispondere a un preciso interesse del primo, da salvaguardare in via preminente rispetto alle esigenze punitive nei confronti di chi abbia violato la legge penale. All'irragionevole automatismo occorre quindi sostituire il dovere per il giudice penale di valutare caso per caso se la pena accessoria risponda in concreto all'interesse del minore, da apprezzarsi in relazione alla situazione esistente al momento della pronuncia della sentenza di condanna. Spetta invece al legislatore riconsiderare se il giudice penale sia il più idoneo a compiere tale valutazione, ferma restando la necessità di assicurare un coordinamento con le altre autorità giurisdizionali (tribunale per i minorenni o tribunale ordinario civile) già investite della situazione del minore, anche al fine di garantire che egli sia sentito e venga tenuta in debito conto la sua opinione (C. cost. n. 102/2020);
• dichiarazione di illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 27, comma 1 e 3, Cost., dell'art. 216, ultimo comma, l. fall. (r.d. n. 267/1942), nella parte in cui dispone: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa», anziché: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a dieci anni». Le pene accessorie temporanee previste dalla disposizione censurata incidono in senso fortemente limitativo su una vasta gamma di diritti fondamentali del condannato, cosicché la loro durata, fissa di dieci anni, se si lascia legittimare in relazione alle ipotesi più gravi di bancarotta fraudolenta, propria e societaria, non può ritenersi ragionevolmente "proporzionata" rispetto all'intera gamma di comportamenti riconducibili allo specifico tipo di reato. Una simile rigidità applicativa, comunque distonica rispetto al principio dell'individualizzazione del trattamento sanzionatorio, non può che generare la possibilità di risposte sanzionatorie manifestamente sproporzionate per eccesso (C. cost. n. 222/2018);
• dichiarazione di illegittimità costituzionale per violazione dell'art. 3 Cost., dell'art. 569 c.p., nella parte in cui stabilisce che, in caso di condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di soppressione di stato, previsto dall'art. 566, comma 2 c.p., consegua di diritto la perdita della potestà genitoriale, così precludendo al giudice ogni possibilità di valutazione dell'interesse del minore nel caso concreto (C. cost. n. 7/2013);
• dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'articolo 569 c.p., nella parte in cui stabilisce che, in caso di condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di alterazione di stato, previsto dall'articolo 567, comma 2 c.p., consegua di diritto la perdita della potestà genitoriale, così precludendo al giudice ogni possibilità di valutazione dell'interesse del minore nel caso concreto (C. cost. n. 31/2012).

In definitiva, un ampio spettro di interventi della Corte costituzionale sul sistema sanzionatorio penale, che dimostrano come il legislatore non può dirsi sensibile all'invito a dare un “volto costituzionale” (C. cost. n. 195/2023) a tale sistema, individuando una pena rispettosa del canone della proporzionalità, calibrata sul disvalore del caso concreto e che garantisca una effettiva individualizzazione della pena e la sua funzione rieducativa.