Contratti di lavoro atipici: vendite on line e riqualificazione in termini di contratti di agenzia di rapporti di collaborazione con “influencer”
20 Giugno 2024
MASSIMA I caratteri distintivi del contratto di agenzia sono la continuità e la stabilità dell'attività dell'agente di promuovere la conclusione di contratti per conto del preponente nell'ambito di una determinata sfera territoriale, mentre il rapporto di procacciatore d'affari si concreta nell'attività di chi, senza vincolo di stabilità e in via episodica, raccoglie le ordinazioni dai clienti trasmettendole all'imprenditore da cui ha ricevuto l'incarico; mentre la prestazione dell'agente è stabile avendo egli l'obbligo di svolgere attività di promozione, la prestazione del procacciatore è occasionale, nel senso che dipende esclusivamente dalla sua iniziativa. L'assenza di assegnazione di una specifica zona non è determinante per escludere la sussistenza di un contratto di agenzia. Per zona determinata deve intendersi non solo la zona geografica, ma anche la porzione di mercato che, nel caso dell'influencer può essere identificata con la comunità dei followers che lo seguono. Il termine di prescrizione del FIRR è decennale. IL CASO Influencer e agenzia: un'ipotesi di riqualificazione. La controversia oggetto della pronuncia in commento deriva da un accertamento ispettivo della Fondazione ENASARCO effettuato nei confronti di un'impresa commerciale operante on line per la vendita di prodotti di terzi e a marchio proprio, pubblicizzata attraverso attività di propaganda e informazione posta in essere da sportivi e soggetti collegati a vario titolo con il mondo dello sport. Il verbale di accertamento, a seguito della disamina di documentazione contabile, amministrativa e contrattuale acquisita presso l'impresa commerciale (certificazioni uniche, bilanci, conti sponsorizzazioni atleti, conti commissioni influencer, visure, contratti di influencer e testimonial e relative fatture / ricevute, contratti di procacciamento d'affari e relative fatture per compensi) ha ritenuto dimostrata la sussistenza di rapporti di agenzia di cui agli articoli 1742 e ss. c.c. riqualificando rapporti contrattuali di varia natura esistenti tra l'impresa e influencer, procacciatori d'affari, consulenti di mercato e consulenti per la ricerca. L'accertamento, in origine relativo a 7 soggetti si è poi concentrato in fase di contenzioso, a seguito di mancata opposizione della società su due posizioni e del riconoscimento da parte della Fondazione dell'inesistenza di un rapporto di agenzia per uno dei collaboratori, su 4 rapporti di collaborazione, tre dei quali avevano svolto attività in favore dell'impresa commerciale in qualità di influencer e uno come procacciatore d'affari che, nella prospettazione dell'impresa, svolgeva occasionalmente attività di mera consulenza. Il Giudice del lavoro del Tribunale di Roma, con una motivazione abbastanza articolata e alla luce della documentazione prodotta ed esaminata dall'ispettore ENASARCO, ha accertato per le tre posizioni riferibili agli influencer la sussistenza di una pluralità di indizi gravi, precisi e univoci sufficienti per dimostrare gli elementi di stabilità e continuità tipici del contratto di agenzia che, unitamente al riconoscimento di provvigioni al buon fine dei relativi affari ha portato a ritenere fondata la pretesa della Fondazione ENASARCO di veder riconosciuta la sussistenza di veri e propri rapporti di agenzia. Analoga conferma del verbale di accertamento è seguita alla disamina della quarta posizione, qualificata dalla società in termini di procacciamento d'affari e consulenza, basata sull'accertato utilizzo da parte della società di un fac-simile di contratto di agenzia con rinvio alla contrattazione collettiva di diritto comune e senza che fosse stata fornita la prova documentale dell'effettivo svolgimento di attività di consulenza da parte del collaboratore. Continuità e stabilità dell'incarico sono poi state confermate dal numero e periodicità delle fatture emesse così come dal titolo di una di esse di rilevante importo emessa per “prestazioni di intermediazione commerciale” riferite a un'intera annualità. La conferma del verbale di accertamento dell'ENASARCO e dei suoi presupposti in termini di riqualificazione dei rapporti di collaborazione esaminati, non significa tuttavia che la pronuncia del Giudice del lavoro abbia affermato nuovi principi in base ai quali possa effettuarsi una sorta di riqualificazione in via automatica di tutti i rapporti in essere con i c.d. “marketing influencer” in termini di contratti di agenzia. Al contrario, proprio dall'esame della motivazione, appare evidente la sostanziale conferma dei principi generali in tema di corretta qualificazione dei contratti di agenzia e delle loro principali caratteristiche, seppur con un'attenzione particolare, anche in termini definitori, al nuovo fenomeno dei marketing influencer del quale la pronuncia in commento costituisce senza dubbio la prima presa di posizione significativa in termini di novità nell'ambito della giurisprudenza italiana. LE QUESTIONI Inquadramento dei rapporti di collaborazione con marketing influencer L'argomento più rilevante e innovativo della sentenza del Tribunale di Roma attiene senz'altro all'inquadramento del “marketing influencer” del quale la pronuncia tenta di individuare anche una sorta di definizione e dei relativi rapporti contrattuali, peraltro nella fattispecie intrattenuti con un'impresa avente come unico ambito di operatività la vendita online di prodotti. Trattasi dunque di un settore distributivo certamente diffuso, ma con specifiche caratteristiche non necessariamente replicabili in altri settori di mercato. Fermo quanto sopra il Giudice del lavoro, ha di fatto riqualificato i rapporti contrattuali atipici intrattenuti dall'impresa con 3 influencer in termini di contratto di agenzia con le relative conseguenze connesse all'omissione contributiva e di iscrizione alla Fondazione ENASARCO, derivanti dalla diversa qualificazione operata dall'impresa. Tale riqualificazione è stata tuttavia effettuata attraverso l'analisi delle concrete modalità di svolgimento dei rapporti e in applicazione delle caratteristiche tipiche del contratto di agenzia, con una certa forzatura nell'attribuzione agli influencer dello svolgimento in via pressoché automatica di attività di promozione, senza tuttavia effettuare una più attenta distinzione rispetto alle differenti attività di mera pubblicità e/o propaganda. Il Giudice è poi giunto alle medesime conclusioni in termini di riqualificazione per un differente rapporto di collaborazione qualificato dall'impresa come di procacciamento e/o consulenza, dove però sono stati riscontrati dati documentali abbastanza rilevanti quali l'utilizzo di un contratto tipo di agenzia seppur con alcune modifiche, il richiamo espresso agli aec di diritto comune e l'assenza di prove relative all'effettivo svolgimento di attività di consulenza. Infine, ancorché di minor rilievo e novità, sono stati affrontai i temi dell'obbligatorio accantonamento di parte dell'indennità nel fondo FIRR presso l'ENASARCO, anche in assenza di richiamo espresso o implicito degli aec di diritto comune e dei relativi termini di prescrizione, senza tener conto delle più recenti evoluzioni giurisprudenziali sul punto. LE SOLUZIONI GIURIDICHE Elementi di contatto tra contratto di agenzia e influencer: il nesso di causalità tra promozione e conclusione dell'affare e l'elemento rischio. Il Giudice del lavoro è partito dall'assunto costituito dal fatto che, svolgendo l'impresa commerciale attività di vendita on line il relativo mercato di riferimento era “costituito esclusivamente dagli utenti raggiungibili nel mondo web attraverso attività di promozione svolta dai testimonial e dagli influencer”. Come già accennato il dato di partenza appare almeno in parte opinabile nella misura in cui non considera che l'attività di testimonial e influencer non necessariamente è attività di promozione (quanto meno nel senso di cui all'art. 1742 c.c.) potendo altresì configurarsi come attività di mera propaganda o pubblicitaria e in quanto tale non così affine al rapporto di agenzia. Dopo aver riportato ampi stralci del verbale ispettivo e delimitato il campo di indagine a soli 4 rapporti, la pronuncia ha correttamente sottolineato le caratteristiche principali del contratto di agenzia così come individuate dalla giurisprudenza (Cass. sez. lav. 31/7/2020, n. 16565 e Cass. se. Lav. 4/9/2013, n. 20322) anche in contrapposizione con il differente rapporto di procacciamento d'affari (Cass. 22524/2021; Cass. 801/2021; Cass. 10055/2016). In particolare il Giudice, dopo aver riportato la definizione di contratto di agenzia di cui all'art. 1742 c.c., ne ha sottolineato i caratteri distintivi:
e le differenze rispetto al contratto di procacciatore d'affari:
La pronuncia si è poi soffermata sul diritto di esclusiva e sul connesso concetto di zona, ribadendo giustamente che per giurisprudenza costante l'esclusiva rappresenta un elemento naturale, ma non essenziale del contrato di agenzia ben potendo essere oggetto di deroga, anche per fatti concludenti (Cass. 17063/2011), mentre la mancata assegnazione di una zona specifica non costituisce un elemento determinate per escludere il contratto di agenzia, soprattutto laddove la stessa sia comunque deducibile dall'ambito territoriale nel quale le parti operano nell'esecuzione del rapporto (come precisato da Cass. sez. lav. 4/9/2013, n. 20322). Declinando poi questo principio ha correttamente affermato che il riferimento a una zona di operatività non va necessariamente inteso in senso geografico, ben potendo riferirsi a una porzione di mercato che, rapportata alle peculiarità dell'influencer si identifica con la comunità dei followers che lo seguono. Questa estensione del concetto di zona rappresenta senza dubbio una novità, che peraltro può in parte apparire riduttiva, soprattutto laddove rapportata alle normali evoluzioni dei followers degli influencer così come alla effettività degli stessi, la cui acquisizione e mantenimento potrebbe anche rivelarsi non del tutto genuina. Effettuata questa prima estensione del concetto di zona per adattarla alle particolarità del c.d. “marketing influencer” il Giudice ha valorizzato una abbastanza recente pronuncia della Corte di Cassazione (Cass. 2/8/2018, n. 20453) che nell'individuazione della prestazione tipica dell'agente ha precisato che la stessa possa consistere in atti di vario contenuto, purché tutti tesi alla conclusione di contratti in una zona determinata elencando esemplificativamente il compito di propaganda, la predisposizione di contratti, la ricezione e trasmissione di proposte al preponente per l'accettazione, senza che sia necessariamente richiesta la ricerca del cliente e anche laddove il cliente da cui proviene la proposta di contratto trasmessa dall'agente non sia stato direttamente ricercato dallo stesso, ma risulti acquisito su indicazioni del preponente o in altro modo, purché sussista un nesso di causalità tra l'opera promozionale svolta dall'agente nei confronti del cliente e la conclusione dell'affare. Per completare l'iter logico connesso alla riqualificazione dei rapporti, il Giudice ha poi richiamato il principio giurisprudenziale (Cass. sez. lav. 6/12/2022, n. 35740 e Cass. 9054/2022) di valorizzazione delle presunzioni semplici ai fini della formazione anche in via esclusiva del proprio convincimento, purché sia desunto da una pluralità di indizi gravi, precisi e convergenti, da determinarsi a seguito di una previa analisi degli elementi indiziari, con eliminazione di quelli non rilevanti e di una successiva valutazione complessiva di quelli identificati al fine di stabilirne l'effettiva concordanza. Il Giudice si è poi soffermato sull'evoluzione della distribuzione di beni o servizi che con l'introduzione di nuovi mezzi e tecniche di vendita avrebbe rivoluzionato le modalità di interazione dei consumatori, con la diffusione del web e dei social network, che costituirebbero un “..nuovo e ulteriore strumento per fare promozione attraverso gli influencer”. Influencer dei quali il Giudice ha descritto per sommi capi l'attività cercando altresì di fornirne una sorta di definizione, caratterizzata tuttavia da una certa genericità. In particolare il marketing influencer, nella descrizione contenuta in motivazione, sarebbe una figura professionale che, grazie alla sua popolarità e capacità di fidelizzazione dei propri follower costituirebbe uno strumento di comunicazione del brand influenzando le scelte di acquisto del proprio pubblico. Quest'attività di promozione non avverrebbe tuttavia in maniera tradizionale, ma con le nuove tecnologie e più precisamente attraverso post che consentirebbero una maggiore visibilità a prodotti o servizi tramite i canali web ritenuti più opportuni e adeguati, quali ad esempio Instragram, youtube, facebook o per il tramite di un blog personale. L'influencer quindi svolgendo un ruolo cruciale nei nuovi processi di comunicazione viene incaricato dalle imprese del settore in cui opera di pubblicizzarne i prodotti, così svolgendo un'attività promozionale delle vendite e venendo retribuito tramite un compenso. Il Giudice effettua poi una deduzione non del tutto condivisibile considerando le premesse, affermando che con il contratto di influencer l'azienda persegue quindi lo scopo di far diventare propri clienti i follower dell'influencer. La pronuncia prosegue poi in motivazione ritenendo irrilevante la modalità attraverso la quale l'influencer induca i follower all'acquisto, non essendo necessario rivolgersi individualmente a ciascun potenziale cliente presentando il prodotto, il prezzo e sollecitando l'acquisto, posto che nel mondo web la promozione dei prodotti verrebbe assicurata attraverso la mera pubblicazione sui vari social di contenuti (post o stories) destinati alla platea dei follower. Infine il Giudice effettua un'ulteriore doverosa analisi per verificare la qualificazione dell'influencer, soffermandosi correttamente sulle concrete modalità di svolgimento dei rapporti – aspetto essenziale in termini di qualificazione - per quanto desumibili dalla documentazione agli atti, con specifico riferimento ai contratti reperiti nel corso della verifica ispettiva. Contratti dai quali sono effettivamente emersi elementi rilevanti di concreta contiguità con il contratto di agenzia e più precisamente uno specifico obbligo di promozione dei prodotti su pagine social media e siti web di proprietà degli influencer indicando un codice personalizzato oltre al diritto ad uno specifico compenso in forma provvigionale per ogni singolo ordine direttamente procurato e andato a buon fine. Era inoltre previsto, per uno degli influencer, anche un compenso fisso per ogni contributo pubblicato in rete, previa approvazione dell'azienda e con un limite massimo mensile. I contratti erano inoltre tutti a tempo indeterminato, a conferma della sostanziale stabilità e continuità, dovendo per contro escludersi una qualificazione in termini di procacciamento d'affari, stante l'assenza di occasionalità. Venivano infine rilevati una serie di indizi gravi, precisi e univoci a conferma delle caratteristiche tipiche del contratto di agenzia e più precisamente:
Per contro irrilevanti sono state ritenute:
In base ai predetti elementi, ritenuti gravi, precisi e univoci, i tre rapporti di collaborazione con influencer venivano riqualificati in termini di contratti di agenzia, così confermando l'accertamento contenuto nel verbale ispettivo. Analogo accertamento veniva effettuato anche con riferimento al quarto rapporto di collaborazione peraltro formalizzato attraverso un facsimile di contratto di agenzia che, nonostante alcune modifiche, presentava i medesimi caratteri di stabilità e continuità, mentre non risultava in alcun modo dimostrato l'asserito svolgimento di attività di consulenza. Veniva poi confermata la richiesta relativa al FIRR, nonostante il mancato espresso rinvio agli aec di diritto comune nei contratti con gli influencer richiamando gli aec del 17.7.1957 e del 13.10.1958, in quanto aventi efficacia erga omnes (Cass. 31/3/2016, n. 6264). Infine veniva respinta l'eccezione di prescrizione relativa al FIRR rilevando che il relativo termine era da considerarsi decennale, come da Cass. 9/8/2021, n. 22523. Il ricorso veniva dunque respinto con accoglimento delle domande riconvenzionali dell'ENASARCO. OSSERVAZIONI L'influencer non è sempre un agente Questa sentenza del Tribunale di Roma è certamente rilevante in quanto affronta per la prima volta in maniera innovativa il fenomeno certamente molto diffuso dei marketing influencer e oltre a cercare di fornire una sorta di definizione di questa nuova figura, riqualifica in termini di contratto di agenzia i rapporti di collaborazione in essere con un'impresa di commercializzazione e vendita di prodotti on line. Riqualificazione che peraltro, oltre ad essere basata su di un iter argomentativo non del tutto condivisibile presenta alcuni passaggi e semplificazioni meritevoli di un approfondimento. Oltre a ciò, è a mio avviso preliminarmente opportuno sottolineare che in termini generali la pronuncia non consente di ritenere automaticamente inquadrabili nell'ambito del contratto di agenzia tutti i rapporti di collaborazione in essere con influencer , non essendovi in proposito alcun automatismo ma per contro la necessità di esaminare con attenzione le concrete modalità di svolgimento di ciascun singolo rapporto, così come le previsioni contrattuali effettivamente utilizzate dalle parti e la concreta possibilità di ritenerle effettivamente inquadrabili nell'ambito del contratto di agenzia ai fini della riqualificazione complessiva del rapporto intercorso tra le parti. Ulteriore elemento da tenere in considerazione è costituito dal fatto che nel caso esaminato dal Tribunale di Roma l'impresa poi riqualificata come preponente operava esclusivamente on line, caratteristica questa che il Giudice ha sfruttato per effettuare alcune forzature soprattutto in ordine alla sostanziale parificazione dell'attività svolta dall'influencer a quella di promozione tipica del contratto di agenzia. Tornando ai passaggi dell'iter argomentativo meritevoli di approfondimento, il primo e più significativo attiene appunto all'identificazione dell'attività dell'influencer con quella di promozione. Il Giudice ha in proposito da subito qualificato l'attività dell'influencer come attività di promozione, precisando che la stessa non avverrebbe in maniera tradizionale ma utilizzando le nuove tecnologie e cioè con post tramite i canali web ritenuti più opportuni ed adeguati. Ulteriore passaggio della pronuncia attiene al ruolo cruciale attribuito all'influencer nei nuovi processi di comunicazione, dal quale deriverebbe l'incarico da parte delle imprese di pubblicizzarne i prodotti, con la conseguenza che l'influencer realizzerebbe in questo modo un'attività di promozione percependo un compenso quale contropartita. Questa totale parificazione dell'attività dell'influencer a quella di promozione appare a mio avviso non giustificata e semplicistica, posto che altrettanto potrebbe dirsi di qualunque attività anche solo latamente pubblicitaria e/o di propaganda. Conseguentemente, per poter affermare che l'influencer svolge effettivamente attività di promozione nel senso previsto dall'art. 1742 c.c. (cfr. sul punto per una disamina approfondita A. Venezia-R. Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il franchising, XI, Milano Giuffrè Francis Lefebvre ,2023, p. 25 e ss.) non può prescindersi da un'attenta analisi sia delle concrete modalità di svolgimento del rapporto, sia dello strumento contrattuale utilizzato e delle clausole ivi previste. Indagine peraltro sempre necessaria ogni qualvolta si valutino attività distributive nuove, che non rispecchiano le modalità tradizionali in base alle quali sono state redatte le disposizioni del codice civile laddove si tenda ad effettuarne un'interpretazione estensiva e/o analogica. Ulteriore novità della sentenza in oggetto è costituita dalla identificazione della zona con la comunità dei follower dell'influencer: ampliamento che appare solo in parte condivisibile posto che in effetti da un lato l'area di operatività dell'influencer potrebbe ritenersi ben più ampia potendo estendersi nel web e stante le normali evoluzioni dei follower così come l'effettività degli stessi e dall'altro non necessariamente i follower di un influencer rappresentano un bacino di potenziale clientela, potendo per contro anche essere già clienti dell'impresa o ritenuti di interesse per la mera propaganda e/o per una particolare politica di posizionamento del brand. Oltre a ciò va considerato che, ferme le perplessità di cui sopra sull'attività di promozione, il Giudice nel rifarsi ai precedenti giurisprudenziali in tema di qualificazione del rapporto di agenzia sembra aver omesso di considerare la giurisprudenza sviluppatasi in tema di informatori scientifici del farmaco che, dopo orientamenti divergenti, ha finito per escludere in radice la sussistenza di un genuino rapporto di agenzia laddove l'attività di promozione non consista nel contatto diretto con la potenziale clientela ma si limiti a integrare gli estremi della propaganda (cfr. Cass. sez. lav. 16 aprile 2021, n. 10158 e A. Venezia-R. Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il franchising, cit. p. 645 e ss.; cfr. altresì nel medesimo senso seppur in un diverso settore Cass. sez. lav. 20 febbraio 2024, n. 4561). Questa tematica, solo accennata dalla pronuncia in commento, si intreccia con le modalità di svolgimento dell'attività tipiche dell'agente, con l'elemento rischio e con il necessario nesso causale che deve sussistere tra l'attività di promozione e l'effettiva conclusione del contratto. Tematiche queste ultime che sono state ritenute in buona parte irrilevanti, basandosi sulle modalità attraverso le quali l'influencer induce i follower all'acquisto, non essendo necessario, a detta del Giudice, rivolgersi individualmente a ciascun potenziale cliente né presentare il prodotto, il prezzo e sollecitare l'acquisto, posto che nel mondo web la promozione dei prodotti verrebbe assicurata attraverso la mera pubblicazione sui vari social di contenuti (post o stories) destinati alla platea dei follower. Va detto peraltro che nella fattispecie altri erano i punti significativi di contatto con l'agenzia e in particolare, oltre al contratto utilizzato in uno dei casi, le modalità di determinazione del compenso che valorizzava l'elemento rischio, il diritto alla provvigione al buon fine dell'affare e l'attribuzione della clientela in base all'utilizzo di codici sconto personalizzati dall'influencer. Ulteriori aspetti di interesse oggetto della pronuncia sono il termine di prescrizione relativo al FIRR indicato 10 anni, non considerando però una più recente pronuncia di Cassazione del 21 maggio 2021 n. 1462, che ha per contro ritenuto applicabile un termine di prescrizione di soli 5 anni, e il richiamo degli aec erga omnes per giustificare l'applicazione del FIRR, che dovrebbero per contro ritenersi superati dalle previsioni di cui all'art. 1751 c.c., come da Cass.17 aprile 2013 n. 9348, seppur relativa al diverso tema del termine di decadenza. In conclusione, la pronuncia in commento, ancorché contenente alcune forzature, appare certamente molto significativa in quanto affronta per la prima volta il tema dell'inquadramento giuridico della figura del marketing influencer e dei rapporti contrattuali di collaborazione instaurati con le imprese. Resta a mio avviso imprescindibile, come peraltro avviene in ogni operazione di riqualificazione di rapporti atipici, l'esame caso per caso delle concrete modalità di svolgimento del rapporto e degli strumenti contrattuali utilizzati per la sua regolamentazione, senza che possano ritenersi automaticamente inquadrabili nell'ambito del contratto di agenzia tutti i rapporti di collaborazione in essere con influencer. RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI
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