La riforma Cartabia ha davvero rafforzato la tutela del contraddittorio?

Inquadramento

Il principio del contraddittorio di cui all'art. 101 c.p.c. rappresenta uno dei cardini dell'ordinamento processuale e si correla, sul piano costituzionale, sia con la regola dell'uguaglianza ex art. 3 Cost., sia con il diritto di difesa ex art. 24, comma 2, Cost., che involge gli aspetti tecnici della difesa e garantisce a ciascuno dei destinatari del provvedimento del giudice di poter influire sul contenuto del medesimo, così realizzando il “giusto processo regolato dalla legge”, in consonanza con il comma 2 dell'art. 111 Cost., secondo cui “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti”.

Il principio in esame ha carattere inderogabile, perché attiene all'ordine pubblico (Cass. civ., 29 maggio 1997, n. 8177), e non investe solo l'atto introduttivo del giudizio, dovendo realizzarsi nella sua piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo (ex multis, Cass. civ., sez. un., 25 novembre 2021, n. 36596).

Le questioni concernenti la regolare costituzione del rapporto processuale hanno carattere pregiudiziale rispetto ad ogni altra questione di rito o di merito, sicchè, quando si accerti il difetto di costituzione di un valido rapporto processuale, al giudice è precluso l'esame delle altre questioni, senza distinzione tra quelle attinenti al rito adottato e quelle relative al merito (Cass. civ., 5 luglio 1984, n. 3921).

La nullità conseguente alla violazione del principio del contraddittorio, inoltre, è rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (Cass. civ., 21 maggio 1998, n. 5067), salve le preclusioni derivanti dal giudicato, esplicito o implicito, formatosi sulla questione (Cass. civ., 2 aprile 1996, n. 3061). 

La riforma Cartabia

Il d.lgs. n. 149/2022 ha riformulato il comma 2 dell'art. 101 c.p.c., inserendovi una disposizione che prevede che “il giudice assicura il rispetto del contraddittorio e, quando accerta che dalla sua violazione è derivata una lesione del diritto di difesa, adotta i provvedimenti opportuni”.

Apparentemente potrebbe sembrare una disposizione pleonastica, non dubitandosi, anche nell'ambito del precedente ordinamento processuale, che il giudice avesse l'obbligo di assicurare il rispetto del contraddittorio e di adottare i provvedimenti necessari laddove riscontrasse la violazione dello stesso, ad es. disponendo la rinnovazione della notifica nei confronti della parte non citata correttamente (Cass., 14 maggio 2005, n. 10130, secondo cui il giudice è titolare del potere-dovere di controllare d'ufficio il rispetto del principio del contraddittorio, con l'evocazione in causa di tutti i destinatari della domanda come formulata dalla parte attrice).

In realtà, come si legge nella Relazione Illustrativa al predetto d.lgs., l'introduzione di tale precetto generale si è resa necessaria per rafforzare le garanzie processuali delle parti nel nuovo “modulo” del rito ordinario, caratterizzato dalla trattazione scritta anticipata rispetto alla prima udienza di comparizione delle parti davanti al giudice ex artt. 171-bis e 171-ter c.p.c., nonché, laddove occorra ripristinare “la parità delle armi”, nel nuovo rito semplificato di cognizione ex artt. 281decies e ss. c.p.c.

Evidentemente il legislatore della riforma Cartabia, consapevole che i nuovi schemi processuali appena introdotti avrebbero potuto generare problematiche applicative ed interpretative foriere di prassi non uniformi nei vari uffici giudiziari, potenzialmente pregiudizievoli del diritto delle parti al contraddittorio, ha voluto richiamare il dovere del giudice di intervenire, in qualunque fase processuale, per rimediare alla lesione del contraddittorio ed adottare, nel singolo caso concreto, i provvedimenti a tal fine opportuni (non è questa la sede per soffermarsi sulle numerose criticità poste dalla recente riforma).

La nuova disposizione costituisce, in sostanza, una “clausola di salvezza” dell'ordinamento processuale, applicabile in tutti i procedimenti giudiziali (anche in quelli di volontaria giurisdizione, qualora sia identificabile un controinteressato: Cass., 20 agosto 2002, n. 12286), che – conformemente al criterio della legge delega n. 206/2021 che prescriveva “il rispetto della garanzia del contraddittorio” (art. 1, comma 1) – estende la portata applicativa della tutela del contraddittorio ad ogni fase processuale, andando quindi ben oltre la previsione del co. 1 del medesimo art. 101 c.p.c., che sembra riferirsi alla sola fase iniziale di instaurazione della lite (“il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa”).

Lo scopo della norma de qua dovrebbe, dunque, essere quello di “rafforzare” la posizione processuale delle parti, andando a completare il disposto dell'art. 101 c.p.c., ora rivolto a garantire il contraddittorio in tutte le sue possibili manifestazioni, ovvero al momento della sua instaurazione (co. 1), nel corso del procedimento (prima parte del co. 2), nonchè nei casi in cui il giudice ritenga di porre a base della decisione una questione rilevata d'ufficio (seconda ed ultima parte del co. 2).

L'utilità pratica della nuova disposizione si apprezza, tuttavia, al di fuori delle ipotesi in cui già sussista una specifica norma che preveda il rimedio applicabile per sanare l'avvenuta violazione del contraddittorio. Si pensi alla disciplina dettata dall'art. 164 c.p.c. in materia di nullità della citazione per vizio della vocatio in ius o della editio actionis (con potere del giudice di disporre la rinnovazione o integrazione della citazione), oppure all'art. 291 c.p.c. in relazione alla nullità della notificazione (con potere del giudice di disporre la rinnovazione della notifica), ovvero ancora alla seconda parte del medesimo comma 2 dell'art. 101 c.p.c., laddove, per evitare la cosiddetta “sentenza a sorpresa” o “della terza via”, si prevede l'obbligo del giudice, qualora ritenga di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, di riservare la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni, per il deposito di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione.

In queste ipotesi, nonchè in quelle previste da altre disposizioni processuali (ad es., artt. 354, co. 1 e 3,153 e 294 c.p.c.), non vi è neppure necessità di scomodare il nuovo periodo inserito dalla riforma Cartabia nel co. 2 dell'art. 101 c.p.c., in quanto sussiste già una norma speciale che indica il provvedimento giudiziale da adottare per ovviare alla violazione del contraddittorio, sicchè l'effettiva funzione della disposizione in esame è quella di coprire le fattispecie lesive del contraddittorio che non siano state già tipizzate dal legislatore, rispetto alle quali il novellato co. 2 dell'art. 101 c.p.c., nella sua prima parte, si pone come norma generale disciplinante il potere-dovere del giudice di intervenire per salvaguardare non tanto (e non solo) il contraddittorio, bensì essenzialmente il diritto di difesa delle parti.

Ma è proprio la potenziale scissione tra violazione del contraddittorio e lesione del diritto di difesa a costituire il profilo probabilmente più interessante, anche in chiave interpretativa, della nuova disposizione.

Contradditorio forte e contradditorio debole

Il novellato comma 2 dell'art. 101 c.p.c., a ben vedere, non prevede il dovere del giudice di adottare i provvedimenti opportuni ogniqualvolta si sia verificata una violazione del contraddittorio, bensì solo qualora ne sia “derivata una lesione del diritto di difesa”.

Non può prescindersi dal tenore letterale di tale disposizione, dalla quale si desume chiaramente la configurabilità di violazioni del contraddittorio che non recano pregiudizio al diritto di difesa e che non comportano, quindi, la nullità degli atti processuali compiuti.

La possibile scissione tra violazione del contraddittorio e lesione del diritto di difesa è un concetto già recepito dagli orientamenti giurisprudenziali, laddove, in diversi ambiti processuali, si è sostenuto, a titolo meramente esemplificativo, che:

1. il giudice può rinviare la causa direttamente per la precisazione delle conclusioni, ove la ritenga matura per la decisione, senza fissazione dell'udienza ex art. 184 c.p.c. (secondo il rito ante d.lgs. n. 149/2022), spettando alla parte articolare i mezzi di prova in sede di conclusioni e dedurne, in appello, la mancata ammissione, dolendosi dell'omessa fissazione dell'udienza suddetta, purché precisi, nell'atto di impugnazione, la decisività e rilevanza delle prove non ammesse nonché il pregiudizio da essa subìto a causa del mancato svolgimento dell'udienza per i provvedimenti istruttori, benché ne avesse ritualmente richiesto la fissazione (Cass. civ., 30 dicembre 2020, n. 29923);
2. in tema di CTU, il giudice non può fissare i termini di cui all'art. 195, comma 3, c.p.c. in modo che ricadano durante il periodo di sospensione feriale, se il processo è soggetto alla detta sospensione e salva rinuncia delle parti ad avvalersi di essa: l'atto adottato in violazione della sospensione è affetto da nullità soltanto nel caso in cui l'erronea applicazione della regola processuale abbia comportato, per la parte, una lesione del diritto di difesa con riflessi sulla decisione di merito (Cass. civ.,13 luglio 2018, n. 18522);
3. non sussiste un obbligo per il giudice di sollecitare, ex art. 183, comma 4, c.p.c. (nella formulazione ante d.lgs. n. 149/2022), la previa instaurazione del contraddittorio quando la questione rilevata d'ufficio sia di mero diritto, e, quindi, di natura processuale, né tale obbligo assume rilievo se la parte non prospetti la specifica lesione del diritto di difesa che ne avrebbe patito, quantomeno allegando, quale verosimile sviluppo del processo svoltosi nel rigoroso rispetto della norma, l'insussistenza delle circostanze di fatto poste a base della decisione, potendosi vantare un diritto al rispetto delle regole del processo solo se, in dipendenza della loro violazione, ne derivi un concreto pregiudizio (Cass. civ. 22 febbraio 2016, n. 3432);
4. in relazione al processo esecutivo, non potendosi configurare un generico ed astratto diritto al contraddittorio, è inammissibile l'impugnazione di un atto dell'esecuzione con la quale si lamenti la mera lesione del contraddittorio, senza prospettare a fondamento dell'impugnazione stessa le ragioni per le quali tale lesione abbia comportato l'ingiustizia del processo, causata dall'impossibilità di difendersi a tutela di quei diritti o di quelle posizioni giuridicamente protette (Cass. civ. 14 gennaio 2015, n. 491, secondo cui, peraltro, il diritto del cittadino al giusto processo, ex art. 111 Cost., deve essere soddisfatto attraverso il contraddittorio tra le parti in ogni fase processuale in cui si discuta e si debba decidere circa diritti sostanziali o posizioni comunque giuridicamente protette, tenendo conto del correlato e concreto interesse delle parti stesse ad agire, a contraddire o ad opporsi per realizzare in pieno il proprio diritto di difesa sancito dall'art. 24 Cost.);
5. l'omesso mutamento del rito (da quello speciale locatizio a quello ordinario e viceversa) non determina ipso iure l'inesistenza o la nullità della sentenza ma assume rilevanza invalidante soltanto se la parte che se ne dolga in sede di impugnazione indichi lo specifico pregiudizio processuale concretamente derivatole dalla mancata adozione del rito diverso, quale una precisa e apprezzabile lesione del diritto di difesa, del contraddittorio e, in generale, delle prerogative processuali protette della parte (Cass., 24 maggio 2023, n. 14374);
6. l'omessa indicazione alle parti di una questione di fatto, oppure mista di fatto e di diritto, rilevata d'ufficio, sulla quale si fondi la decisione, priva le parti del potere di allegazione e di prova sulla questione decisiva e, pertanto, comporta la nullità della sentenza (cd. “della terza via” o “a sorpresa”) per violazione del diritto di difesa tutte le volte in cui la parte che se ne dolga prospetti, in concreto, le ragioni che avrebbe potuto fare valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato (Cass. civ., 6 febbraio 2023, n. 3543; Cass. civ., 3 settembre 2021, n. 23883).

In tutte le predette ipotesi, e nelle altre evincibili dalla casistica giurisprudenziale, suole discorrersi da una parte della dottrina di “contraddittorio debole”, nel senso che l'eventuale violazione del contraddittorio comporta la nullità degli atti compiuti solo qualora la stessa si sia concretizzata in una effettiva lesione del diritto di difesa, ribadendo, in proposito, la giurisprudenza il principio per cui il diritto al rispetto delle regole del processo non è fine a se stesso, ma richiede che dalla violazione di tali regole sia scaturita una concreta lesione del diritto di difesa della parte, che, essendo onerata di allegare e dimostrare tale lesione, vede inevitabilmente aggravata la propria posizione processuale pur essendo incolpevolmente colpita dal vizio.

A tali fattispecie si contrappongono quelle, di cd. “contraddittorio forte”, in cui la violazione del contraddittorio determina di per sé la lesione del diritto di difesa, senza che la parte danneggiata sia tenuta a provare sotto quale profilo il proprio diritto alla dialettica processuale abbia subito un concreto pregiudizio. 

Anche in tal caso è possibile richiamare le pronunce con cui la giurisprudenza di legittimità, a volte intervenuta a Sezioni Unite per risolvere le discrasie sottoposte al suo vaglio, ha statuito che la lesione del diritto di difesa è insita nella violazione del contraddittorio, come ad esempio:

1. qualora il giudice abbia deciso la controversia senza assegnare alle parti i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica ex art. 190 c.p.c., ovvero senza attendere la loro scadenza: in tal caso, si verifica la nullità della sentenza per impedimento frapposto alla possibilità per i difensori delle parti di svolgere con completezza il diritto di difesa, e la parte che proponga impugnazione deducendo la nullità della medesima per non aver avuto la possibilità di esporre le proprie difese conclusive ovvero di replicare alla comparsa conclusionale avversaria non ha alcun onere di indicare in concreto quali argomentazioni sarebbe stato necessario addurre in prospettiva di una diversa soluzione del merito della controversia (Cass. civ., sez. un., 25 novembre 2021, n. 36596);
2. nel giudizio di appello, la mancata fissazione dell'udienza di discussione orale della causa nonostante la rituale richiesta di una delle parti, formulata in sede di precisazione delle conclusioni e ribadita nel termine per il deposito delle memorie di replica ai sensi dell'art. 352, comma 2, c.p.c., comporta, di per sé, la nullità della sentenza, senza che sia necessario indicare gli argomenti che avrebbero potuto essere illustrati durante la discussione, poiché l'impedimento frapposto alla possibilità per i difensori delle parti di svolgere con pienezza le loro difese finali, anche nelle forme orali, all'esito dell'esame delle memorie di replica, costituisce di per sé un vulnus al principio del contraddittorio e una violazione del diritto di difesa (Cass. civ., 24 gennaio 2023, n. 2067);
3. l'omessa pronuncia sull'istanza di rimessione in termini integra di per sé un vizio del procedimento senza che sia necessaria la deduzione di uno specifico nocumento, atteso che il solo esame della richiesta avrebbe potuto condurre a una diversa decisione del giudice circa la decadenza in cui è incorsa la parte (Cass. civ. 21 febbraio 2024, n. 4667).

In tali fattispecie si registra una coincidenza tra violazione del contraddittorio e lesione del diritto di difesa, che alleggerisce notevolmente il carico probatorio della parte, risultando spesso assai arduo operare un giudizio contro-fattuale sulla rilevanza del vizio, ossia comprendere come sarebbe stata la decisione laddove la parte avesse esercitato le facoltà processuali colpite dal vizio medesimo.

Conclusioni

La modifica apportata dalla recente riforma al comma 2 dell'art. 101 c.p.c. ha positivizzato il principio, fino a quel momento prettamente giurisprudenziale, della possibile non coincidenza tra violazione del contraddittorio e lesione del diritto di difesa, prevedendo che, solo nei casi di cd. “contraddittorio forte” (ossia, violazione del contraddittorio = lesione del diritto di difesa), sorga l'obbligo del giudice di adottare provvedimenti di ripristino del dibattito processuale.

Il recepimento codicistico di tale principio, oltre a comportare l'inevitabile rischio di valutazioni rimesse caso per caso al singolo magistrato in ordine alla declaratoria di nullità degli atti processuali compiuti, fa imboccare al contraddittorio ed al diritto di difesa strade separate, che solo eventualmente, in caso cioè di prova dell'offensività, tornerebbero ad incontrarsi.

Si pone, altresì, il problema di valutare se, alla luce di tale nuovo principio, alcune delle fattispecie in precedenza ricondotte dalla giurisprudenza alle ipotesi di “contraddittorio forte” possano ancora ritenersi tali, oppure se le stesse vadano reinterpretate, alla luce del novellato art. 101 c.p.c., nel senso di far gravare comunque sulla parte asseritamente pregiudicata l'onere di dimostrare che dalla violazione della norma processuale sia scaturita la lesione effettiva del diritto di difesa.

In ogni caso, se l'intento del legislatore era quello di rafforzare la tutela del contraddittorio, l'espressa limitazione di tale tutela ai soli casi in cui la violazione abbia raggiunto un concreto livello di offensività, con il conseguente (a volte diabolico) onere probatorio posto a carico della parte interessata, rischia di realizzare una “eterogenesi dei fini”, risuonando allora condivisibile il pensiero di chi ha sostenuto che la generalizzazione del contraddittorio debole avrebbe il sapore di una beffa, in quanto sarebbe frutto di una “torsione in senso restrittivo ed autoritario” (Delle Donne, Principio del contraddittorio, in La riforma Cartabia del processo civile, a cura di Tiscini, Pisa, 2023, 71).