La ristrutturazione trasversale nella bozza del Correttivo-ter 2024

Introduzione

La bozza di decreto correttivo-ter 2024, la cui finalità è quella di correggere possibili disarmonie del codice della crisi e di chiarire alcune disposizioni che hanno visto interpretazioni divergenti in giurisprudenza e dottrina, non effettua quella attesa ed auspicata scelta di campo nell’ambito della ristrutturazione trasversale e rispetto alla dicotomia tra tutela della continuità e dell’impresa, da un lato, e tutela del credito e dell’interesse dei creditori, dall’altro. Temi senza dubbio tra i più sentiti dagli operatori, posto che la legislazione unionale (direttiva Insolvency) sposa la prevalente tutela del risanamento dell’impresa, ove però la stessa non sia ancora insolvente, proprio al fine di “impedire l’insolvenza e preservare l’attività imprenditoriale”.

Valore di liquidazione

Gli interventi del correttivo sul concordato preventivo sono importanti: alcuni aspetti trovano una soluzione, altri rimangono in un certo senso “sospesi”.

Nel concordato in continuità “i creditori vengono soddisfatti in misura anche non prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta” (sul punto cfr. Cass., sez. I, 15 giugno 2023, n. 17092; Cass., sez. I, 15 gennaio 2020, n. 734) purché la continuità tuteli l'interesse dei creditori e preservi, nella misura possibile, i posti di lavoro ex art. 84 comma 3, c.c.i.i..

La regola distributiva del concordato in continuità, come noto, è duplice, in quanto l'art. 84 comma 6, c.c.i.i. prevede:

• che il valore di liquidazione sia distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione. Viene applicata la regola della priorità assoluta (absolute priority rule - A.P.R.) con una distribuzione verticale del valore;
• che il valore eccedente quello di liquidazione (ovvero il surplus generato dalla continuità) sia distribuito in base alla regola della priorità relativa (c.d. relative priority rule - R.P.R.) con una distribuzione orizzontale del valore: “è sufficiente che i crediti inseriti in una classe ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore”. Diviene possibile la falcidia del credito di grado poziore ed il conseguente pagamento del creditore di minor grado, purché al primo sia garantito un trattamento più favorevole rispetto al secondo.

Tra le modifiche più significative della bozza di correttivo-ter 2024, rileva la definizione del valore di liquidazione, che viene precisamente individuato, “ai fini del suo calcolo”, all'art. 87 comma 1, lett. c), come: “valore realizzabile, in sede di liquidazione giudiziale, dalla liquidazione dei beni e dei diritti, comprensivo dell'eventuale maggior valore economico realizzabile nella medesima sede dalla cessione dell'azienda in esercizio nonché delle ragionevoli prospettive di realizzo delle azioni esperibili, al netto delle spese”.

Detta definizione, in un certo senso, modifica quell'indirizzo giurisprudenziale che considerava, in primis, lo scenario della vendita dell'azienda in esercizio, ovvero l'esercizio provvisorio dell'impresa ex art. 211 c.c.i.i. (Trib. Milano 5 febbraio 2024), ai fini dell'individuazione del valore di liquidazione.

In tal senso il valore di liquidazione diviene quello realizzabile dalla vendita atomistica di beni e di diritti, e di quanto ricavabile valutando “il possibile e ragionevole esito” delle azioni recuperatorie, revocatorie e di responsabilità, mentre lo scenario della cessione dell'azienda in esercizio diventa solo eventuale, e dovrà essere ricompreso nel maggior valore economico collegato alla cessione “laddove possibile”.

Il correttivo precisa, altresì, che il criterio distributivo dell'A.P.R. sul valore di liquidazione (scelta del legislatore nazionale rispetto alla R.P.R. che la normativa unionale considera come criterio di default) si applichi anche nel rispetto dell'art. 84 comma 5, c.c.i.i. per cui “i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, possono essere soddisfatti anche non integralmente, purché in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione dei beni o dei diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista, al netto del presumibile ammontare delle spese di procedura inerenti al bene o diritto e della quota parte delle spese generali, attestato da professionista indipendente. La quota residua del credito è trattata come credito chirografario” e classata ex art. 85 commi 2 e 3, c.c.i.i..

Ne consegue la classazione del credito nei casi previsti dall'art. 85 commi 2 e 3.

Il credito chirografo chirografario residuo, quindi, potrà essere soddisfatto parzialmente e, nel caso del trattamento di crediti tributari e contributivi, nel rispetto dell'art. 88, comma 1, tenuto conto che il cram down fiscale non potrebbe applicarsi alla ristrutturazione trasversale nel concordato in continuità (così App. Roma 30 aprile 2024; App. Firenze 31 ottobre 2023, n. 1647, in Fall., 2024, 3, 370, con nota di Spiotta). In senso difforme, e quindi per l'applicabilità del cram down anche nella ristrutturazione trasversale, si è espresso recentemente il Tribunale di Napoli (Trib. Napoli 24 aprile 2024).

Questo conflitto giurisprudenziale potrebbe essere superato, posto che nelle ultime bozze di correttivo circolate, si prevede che il tribunale possa omologare il concordato in continuità, nonostante la mancata adesione dei creditori pubblici, se questa sia determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze delle classi, ed il soddisfacimento offerto non sia deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale, escludendo le classi costituite da detti creditori dal computo della maggioranza (così G. Andreani e M. C. Cesari, Nella composizione negoziata la chance della transazione fiscale, in ilsole24ore, 2 giugno 2024).

Il correttivo precisa, nell'ultimo periodo dell'art. 84 comma 6, che anche nel concordato in continuità le risorse esterne, cioè quelle non riconducibili al patrimonio dell'impresa, possono essere distribuite liberamente e quindi in deroga all'A.P.R. e alla R.P.R., “non ricadendo nell'ambito applicativo della garanzia patrimoniale che la legge costituisce in linea generale in capo al debitore” (così la relazione illustrativa).

L'esplicitazione di tale regola supera le possibili diverse interpretazioni giurisprudenziali che, considerando la finanza esterna come endogena, applicavano invece la regola distributiva della R.P.R. anche alla stessa (v. Trib. Treviso 10 luglio 2023).

La ristrutturazione trasversale nella bozza di correttivo

La bozza di correttivo, nell'art. 111, disciplina nel dettaglio il passaggio alla ristrutturazione trasversale ove non si realizzi l'approvazione con l'unanimità delle classi ex art. 109 comma 5, c.c.i.i..

Il debitore, nei sette giorni successivi alla comunicazione ex art. 110 comma 2, c.c.i.i. da parte del commissario giudiziale (con modifica anche di detto comma che ora prevede che il commissario giudiziale, entro due giorni dalla chiusura delle operazioni di voto, depositi la relazione e la comunichi al debitore) può richiedere l'omologazione o prestare il consenso secondo quanto previsto dall'art. 112 comma 2.

Il c.c.i.i. ha introdotto nel concordato in continuità come regola fondamentale l'obbligatorietà della suddivisione in classi dei creditori ex art. 85 comma 3, c.c.i.i., regola peraltro necessariamente collegata all'approvazione del concordato in continuità ex art. 109 comma 5, c.c.i.i..

In tale procedura, vanno classati e partecipano al voto i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, interessati (“affected”) alla ristrutturazione, laddove non rientrino nella disciplina dell'art. 109, comma 5, quando non sono soddisfatti in denaro, integralmente, entro centottanta giorni (trenta giorni in caso di crediti di lavoro) dall'omologazione, e purché la garanzia reale che assiste il credito ipotecario o pignoratizio resti ferma fino alla liquidazione, funzionale al loro pagamento, dei beni e diritti sui quali sussiste la causa di prelazione (requisiti che devono ricorrere congiuntamente).

La disciplina relativa al consenso del debitore assume uno specifico rilievo nel caso di proposte concorrenti (di cui alle modifiche del correttivo nella prima parte dell'art. 112 comma 2) per cui si richiede il consenso da parte del debitore quando l'impresa non superi i nuovi requisiti di cui all'art. 85 comma 3, secondo periodo, che individua i valori fissati a livello europeo per l'individuazione delle piccole e medie imprese, cc.dd. PMI, (ovvero imprese che non hanno superato, nell'ultimo esercizio, almeno due dei seguenti requisiti: un attivo fino a euro cinque milioni, ricavi netti delle vendite e delle prestazioni fino a euro dieci milioni e un numero medio di dipendenti pari a cinquanta).

Nel correttivo sono state poi meglio specificate le condizioni per l'omologazione trasversale di cui alle lettere a), b), c), d) dell'art. 112 comma 2, norma che disciplina il cross class cram down nel giudizio di omologazione quando il concordato non sia stato approvato dall'unanimità delle classi ex art. 109 comma 5.

Accostando il testo della bozza di correttivo alla relazione informativa, si evidenziano alcune dicotomie.

Tale circostanza è stata determinata dall'imminente giudizio della Commissione Europea sulla compatibilità rispetto ai dettati della direttiva Insolvency dei criteri relativi all'omologazione ex art. 112 comma 2, c.c.i.i. (ma conseguentemente anche con riferimento all'art. 84 comma 6), introdotti nel codice della crisi del 2022.

Il riferimento, in particolare, va alla lettera b) dell'art. 112 comma 2, nonché al collegamento di tale disposizione con l'art. 84 comma 6, c.c.i.i..

Nell'art. 112 comma 2, lett. a) viene richiamata la definizione del valore di liquidazione dell'art. 87 comma 1, lett. c), c.c.i.i. che deve essere distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione. L'art. 112 comma 2, lett. b), che prevede la condizione della distribuzione del valore eccedente quello di liquidazione in base alla R.P.R. (nella sostanza con il richiamo all'art. 84 comma 6), per poter accedere alla ristrutturazione trasversale, non viene modificato nel testo del correttivo. Nella relazione illustrativa, invece, in applicazione del principio di non discriminazione, si introduce una modifica e una novità molto rilevante, proprio al fine di superare il prossimo giudizio della Commissione Europea sulla compatibilità della ristrutturazione trasversale stessa con i principi della normativa unionale. Ciò si traduce quindi in un'incongruità tra quanto espresso dalla relazione illustrativa rispetto al testo della bozza del correttivo.

La direttiva Insolvency, all'art. 11 par. 1, lett. c), si esprime sempre in riferimento “a classi dello stesso rango” e non a classi dello stesso grado e prevede che “il piano di ristrutturazione che non è approvato da tutte le parti interessate di cui all'articolo 9, paragrafo 6, in ciascuna classe di voto, possa essere omologato […] se assicura che le classi di voto dissenzienti di creditori interessati ricevano un trattamento almeno tanto favorevole quanto quello delle altre classi dello stesso rango e più favorevole di quello delle classi inferiori”.

Le categorie riferibili al rango (rank nella direttiva Insolvency) sono i crediti prededucibili, quelli privilegiati, i chirografari e i postergati.

Il grado, invece, evidenzia ed individua la differenza di graduazione tra creditori che hanno lo stesso rango (per i privilegiati, secondo la graduazione delle cause di prelazione). La relazione illustrativa nell'art. 120-quater c.c.i.i. precisa, infatti, che il “grado si riferisce al trattamento dei creditori a seconda della presenza o meno di una causa di prelazione”.

Il testo attuale dell'art. 112 comma 2, lett. b) nel c.c.i.i. non appare conforme alla normativa unionale, in quanto prevede che “il valore eccedente quello di liquidazione è distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore, fermo restando quanto previsto dall'articolo 84, comma 7”.  La norma si riferisce, quindi, al grado e non al rango.

La modifica introdotta solo nella relazione illustrativa alla bozza di correttivo consentirebbe, viceversa, di derogare al principio generale dettato dall'art. 11 par. 1, lett. c) della direttiva Insolvency, con riferimento ai crediti chirografi (che sono tutti dello stesso rango). Sarebbe possibile, infatti, derogare alla citata norma unionale in base al testo della relazione illustrativa se il professionista indipendente attestasse nella sua relazione speciale che un trattamento di alcune classi, più favorevole rispetto a quanto riconosciuto ad altre dello stesso grado, fosse necessario per conseguire gli obiettivi del piano e non arrecasse ingiusto pregiudizio agli interessi dei creditori del medesimo grado. Solo attraverso questa nuova speciale attestazione, che deve giustificare che la “discriminazione” non arrechi un ingiusto pregiudizio, sarebbe possibile pagare in modo differenziato classi di creditori di rango identico come i crediti chirografi.

Se, viceversa, la Commissione Europea optasse per una rigida applicazione della legislazione unionale, e quindi per la non derogabilità dell'art. 11 par. 1, lett. c) nonostante l'ipotizzata introduzione della relazione speciale dell'attestatore, in difetto dell'unanimità delle classi (ovvero in presenza di una classe dissenziente), l'omologazione sarebbe possibile solo se le classi di creditori chirografari e quindi dello stesso rango fossero trattate pariteticamente, diventando comunque irrilevante la finanza esterna. La norma si esprime in modo specifico in termini di trattamento complessivo dei creditori dello stesso rango, non essendo sufficiente il best interest test (giudizio del tribunale di comparazione del trattamento dei creditori nel concordato e nella liquidazione giudiziale; in tal senso gli interventi al convegno, Le modifiche del codice della crisi: analisi e dibattito, Pietrasanta 10/11 maggio 2024, G. Nardecchia - G. Lener, Le novità del concordato preventivo).

Questo non significa che il trattamento differenziato di classi di creditori chirografari, e quindi dello stesso rango, non sia ammissibile, ma che l'omologazione sarebbe possibile solo se vi fosse l'approvazione di tutte le classi, in quanto una classe dissenziente chirografaria non può essere trattata diversamente da altre classi dello stesso rango.

Tale percorso renderebbe quasi infattibile la gran parte dei concordati.

Conseguentemente, si auspica che l'introduzione dell'attestazione speciale prevista nella relazione illustrativa alla bozza di correttivo possa rendere compatibile con la legislazione unionale la regola di un pagamento differenziato di classi di creditori chirografari dello stesso rango.

L'art. 112 comma 2, lett. d) viene invece modificato, chiarendo definitivamente che la proposta non approvata all'unanimità delle classi ma approvata dalla maggioranza delle stesse, se ricorrono congiuntamente le condizioni sub lettere a), b) e c), viene omologata dal tribunale, purché una classe formata dai creditori titolari di diritti di prelazione interessati dalla ristrutturazione trasversale abbia votato favorevolmente. Anche in questo caso (come seconda ipotesi gradata ove non vi sia l'unanimità delle classi) si pone il problema di un'eventuale classe dissenziente chirografaria in presenza di altre classi chirografarie “trattate” più favorevolmente, per cui anche in questa ipotesi l'attestazione speciale sarebbe una necessaria condizione.

In mancanza della maggioranza delle classi, “come terza ipotesi gradatamente subordinata”, il concordato in continuità può essere omologato (realizzate comunque congiuntamente le condizioni di cui all'art. 112, comma 2, lett. a), b), c) anche con il voto favorevole di una sola classe svantaggiata, nel senso che sarebbe stata soddisfatta almeno parzialmente in misura migliore rispetto alla proposta con l'applicazione della A.P.R., anche sul valore eccedente quello di liquidazione, valutazione che però spetta al tribunale su richiesta del debitore.

Il correttivo, quindi, precisa esattamente le caratteristiche di questa classe c.d. svantaggiata per cui ai creditori che la compongono: “1) è offerto un importo non integrale del credito; 2) sarebbero soddisfatti in tutto o in parte qualora si applicasse l'ordine delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione”.

Nella relazione illustrativa al correttivo si precisa che la ristrutturazione trasversale è possibile se la proposta è approvata da una classe di creditori non integralmente soddisfatti con la stessa proposta che, in caso di soddisfazione secondo l'ordine delle cause legittime di prelazione (A.P.R.), avrebbe trovato soddisfazione anche sul valore che eccede quello di liquidazione.

Sul punto, la direttiva Insolvency consente l'omologazione con ristrutturazione trasversale anche in caso di approvazione da parte di una sola classe di creditori, purché si tratti di creditori che ricevano dalla proposta una parziale soddisfazione delle proprie ragioni (cioè, secondo l'art. 11, paragrafo 1, lettera b, della Direttiva, “subiscono un pregiudizio”, cioè una classe di creditori che subisce una decurtazione dell'importo del credito) e che, in caso di applicazione della A.P.R., avrebbero comunque ricevuto un pagamento.

Conclusioni

Come già esposto, si auspica che il giudizio della Commissione Europea possa essere positivo in ordine alla modifica dell'art. 112 comma 2, lett. b), come prevista nella relazione illustrativa della bozza di correttivo. La nuova attestazione speciale renderebbe quindi possibili trattamenti differenziati di classi di creditori chirografari (quindi dello stesso rango e grado) nonostante la presenza di una classe dissenziente.

Nel concordato in continuità le classi sono sempre obbligatorie e la verifica della corretta formazione delle stesse è prevista nella fase dell'omologazione dall'art. 112 comma 1, lett. d).

Il correttivo ora modifica l'art. 47 comma 1, precisando che nel concordato (anche in continuità) il controllo di ritualità del tribunale comprende anche la verifica sulla corretta formazione delle classi ex art. 85, commi 2 e 3, già nella fase di apertura (nel rispetto dei criteri di cui Cass., 16 aprile 2018, n. 9378, in Fall., 2018, 1415, con nota di F. Rolfi).

Se anche l'introduzione dell'attestazione speciale fosse incompatibile con la legislazione unionale si avrebbero quindi concordati con innumerevoli necessarie classi di creditori chirografari, il cui trattamento non potrebbe che essere identico (essendo dello stesso rango), al fine di poter accedere alla ristrutturazione trasversale in presenza di classi dissenzienti e quindi in difetto di unanimità.

Conseguentemente, l'omologazione del concordato preventivo in continuità sarebbe estremamente difficile, anche con la richiesta della ristrutturazione trasversale da parte del debitore.

Allo stesso tempo si rivaluterebbe l'aspetto della negoziabilità con prevalenza del soddisfacimento dei creditori rispetto alla viability, quindi un ritorno al passato prima della ormai lontana riforma del concordato preventivo del 2005.