Cash pooling e bancarotta per distrazione: rigide condizioni per evitare il reato

Massima

Nell'ambito dei rapporti infragruppo, i pagamenti disposti in favore della controllante non configurano necessariamente il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, potendo essere ricondotti all'operatività del contratto di cash pooling, a condizione, però, che detto contratto sia definito chiaramente nei suoi aspetti economici e giuridici sin dalla sua stipulazione e che vi sia, altresì, la garanzia di restituzione di quanto trasferito dalle controllanti e di un utile risvolto per le stesse.

Il caso

La Corte di Cassazione respingeva il ricorso presentato dalla legale rappresentante di una s.r.l. fallita, alla quale erano stati contestati i reati di bancarotta documentale, per avere tenuto i libri e le scritture contabili in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio, e di bancarotta fraudolenta, per aver distratto ingenti somme attraverso prelievi ingiustificati, esecuzione di bonifici ed emissione di assegni circolari in proprio favore.

Le questioni 

Con la sentenza in commento la Cassazione ha affrontato il tema dell'eventuale rilevanza penale, nell'ottica della bancarotta fraudolenta per distrazione (ex art. 216 l.fall., oggi art. 322 D.Lgs. n. 14/2019), del sistema del c.d. cash pooling, che ricorre quando le società che fanno parte di un medesimo gruppo (c.d. partecipants), con un atto negoziale sottoscritto da ciascuna di esse accentrano in capo ad un unico soggetto giuridico (cd. pooler, generalmente individuato nella holding o nella finanziaria del gruppo) la gestione delle disponibilità finanziarie del gruppo medesimo, nell'ambito di una gestione unitaria e coordinata della tesoreria aziendale, che confluisce in un conto corrente unico e accentrato. La finalità è quella di fronteggiare eventuali squilibri delle singole realtà del gruppo anche attraverso forme di finanziamento delle società esposte sul piano debitorio o in crisi di liquidità, senza dover andare incontro ai costi legati agli interessi passivi da corrispondere agli istituti di credito e con un significativo decremento del carico fiscale in capo alle singole società. Difatti, in questo modo la gestione delle finanze delle singole imprese consente di compensare i saldi passivi di alcune società con i saldi attivi delle altre. Per una compiuta disamina dell'istituto si veda Cass., n. 37062/2022, secondo cui: “L'obiettivo primario di siffatta modalità operativa è, generalmente, finalizzato ad assicurare, attraverso una forma di gestione accentrata della tesoreria aziendale, un efficiente andamento dei rapporti tra le società aderenti al gruppo e gli istituti di credito, razionalizzando l'utilizzo complessivo delle liquidità e scongiurando in tal modo il rischio che si verifichino diseconomie all'interno dei singoli rapporti. Risulta, difatti, ben possibile che, mentre una società disponga di risorse finanziarie (sia in cash) ed ottenga, dalla banca presso la quale detiene tali somme, una remunerazione per il deposito del proprio contante, altra società del gruppo versi in condizioni diametralmente opposte e sia, pertanto, costretta ad attingere alle linee di credito concesse dalle banche, pagando un tasso di interesse di importo più elevato rispetto a quello di cui gode la società economicamente florida. In siffatti casi, si prospetta il rischio che il gruppo nel suo complesso subisca le conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla circostanza che il saldo economico tra tutte le società collegate e il ceto bancario sia negativo. Con il ricorso al meccanismo del cash pooling si pone, invece, rimedio a tale situazione, consentendo il trasferimento dell'eccesso di liquidità della società in cash alla società pooler, che potrà poi disporre in favore dell'impresa che si trova in una condizione di tensione finanziaria, evitando che quest'ultima si avvalga dell'utilizzo del credito bancario, con i conseguenti maggiori oneri. n altri termini, una siffatta gestione delle finanze delle singole imprese genera l'effetto vantaggioso di compensare i saldi passivi di alcune società con i saldi attivi delle altre, venendosi così a realizzare un risparmio di tassi passivi”.

Le soluzioni giuridiche

I giudici di legittimità, allineandosi all'orientamento consolidato della giurisprudenza formatasi in materia, hanno escluso che i pagamenti in favore della controllante possano necessariamente configurare il reato di bancarotta per distrazione, potendo essere ricondotti all'operatività del contratto di cash pooling. E' tuttavia necessaria la sussistenza di una duplice condizione.

In primo luogo, i trasferimenti di risorse fra partecipants e pooler devono essere eseguiti in presenza di una antecedente puntuale regolamentazione contrattuale dei rapporti interni al gruppo, dovendosi stipulare un contratto con indicazioni relative: i) alle modalità e ai termini con cui i saldi dei conti correnti periferici delle consociate devono essere trasferiti al conto corrente accentrato; ii) alle modalità e ai termini entro i quali il pooler deve restituire la liquidità ricevuta sul conto accentrato di cui è titolare; iii) all'ammontare dei tassi in base ai quali maturano gli interessi attivi e passivi sui crediti annotati nel conto comune; iv) alle modalità con cui gli interessi verranno corrisposti; v) nonché all'eventuale commissione spettante al pooler per lo svolgimento dell'attività di tesoriere.

In secondo luogo, l'accordo deve inscriversi all'interno della logica dei c.d. vantaggi compensativi, propria dell'operatività di un gruppo di imprese, in base alla quale operazioni che, isolatamente considerate, evidenziano margini di rischio per una persona giuridica, possono trovare giustificazione nei vantaggi che la medesima società riceve da scelte gestionali poste in essere a suo beneficio da altri enti del medesimo gruppo o dalla holding che dirige il raggruppamento di imprese.

Poste tali premesse, i giudici di legittimità hanno affermato che, nel caso di specie, pur adducendo la possibile rilevanza “scusante” del cash pooling, la difesa non aveva prodotto alcun documento idoneo a comprovare l'esistenza del negozio di conto corrente intersocietario, con puntuale regolamentazione dei rapporti giuridici ed economici interni al gruppo. Oltre a ciò, in concomitanza con i prelievi bancari da parte dell'amministratrice, la società aveva continuato a mostrare una situazione di sofferenza economica, senza che vi fosse alcuna garanzia di restituzione dei valori trasferiti e di un credibile programma di riassestamento del gruppo, volto a superare le problematiche della società in crisi.

Sul punto la Cassazione ha ulteriormente puntualizzato che il passaggio di risorse da una società ad un'altra, anche facente parte dello stesso gruppo, deve essere qualificato come distrazione rilevante ai fini dell'art. 216 l.fall. in presenza di una situazione di conclamata sofferenza della società deprivata, in assenza di garanzia di restituzione dei valori trasferiti. Ciò in quanto l'intera operazione di cash pooling può ritenersi inoffensiva solo in ragione dell'esistenza di compensazioni comunque realizzate per effetto della partecipazione della singola società apparentemente “depredata” al raggruppamento, secondo la logica dei vantaggi compensativi, essendovi evidenti benefici derivanti dal far parte di un gruppo di imprese legate da un rapporto di natura sinallagmatica.

Osservazioni

La sentenza in commento si pone in linea con l'orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità, che ha in più occasioni posto l'attenzione sulle criticità sottese al contratto di cash pooling, la cui rilevanza penale è da escludere in presenza di talune indefettibili condizioni. Infatti, in termini astratti, il trasferimento di liquidità dalle società in condizioni di floridità economica al pooler, affinché questi destini il denaro così conferito al conto corrente accentrato a successivo beneficio delle società del gruppo in situazione di tensione finanziaria, può assumere la connotazione di una bancarotta fraudolenta per distrazione; quando, invece, la società originariamente beneficiata di tali flussi, rientri, per mezzo della gestione della tesoreria unica, del suo debito nei confronti delle consociate, restituendo quanto in precedenza ottenuto, potrebbe astrattamente configurarsi una bancarotta fraudolenta preferenziale (Santoriello, Rigide condizioni per riconoscere la legittimità del cash pooling nei gruppi di imprese, in questo portale.

Secondo un primo indirizzo ermeneutico, improntato a particolare rigore, in caso di fallimento di alcune delle società del gruppo interessate e coinvolte nella gestione unitaria della tesoreria, il conferimento della liquidità alla pooler non merita altra qualifica che quella di condotta distrattiva ingiustificata di parte del patrimonio aziendale (ex plurimis, Cass., n. 33730/2015) o, quando il trasferimento della liquidità non possa assumere immediatamente una tale valenza di illecito distacco del denaro dal patrimonio sociale, la partecipazione al sistema di gestione accentrata della tesoreria sarebbe da qualificarsi come operazione dolosa idonea a determinare il dissesto dell'impresa, ex art. 223, comma 2, n. 2, l.fall. (cfr. Cass., n. 14046/2014; Cass., n. 28508/2013).

Un prima apertura si è registrata con Cass., sentenza n. 34457 del 5 aprile 2018, con cui la Cassazione, pur sottolineando la tendenziale rilevanza penale delle condotte sottese alle dinamiche in questione, ha ritenuto che i pagamenti in favore della controllante possono eventualmente essere ricondotti all'operatività del contratto di cash pooling e non integrare, quindi, il reato di bancarotta preferenziale, alla condizione che ricorra la formalizzazione di tale contratto di conto corrente intersocietario, con puntuale regolamentazione dei rapporti giuridici ed economici interni al gruppo (nel caso di specie sono stati comunque respinti i ricorsi degli imputati volti a ricondurre i pagamenti preferenziali nell'ambito del contratto di cash pooling, poichè dai documenti della società fallita non risultava alcun formale contratto di tal genere, ma solo una prassi del gruppo societario tesa alla gestione delle risorse finanziare del gruppo medesimo nella maniera più utile per affrontare situazioni di criticità economica comuni).

In tale filone si collocano anche ulteriori pronunce, con le quali la Cassazione ha puntualizzato che, in tal senso, è necessario che i consigli di amministrazione delle società interessate abbiano deliberato il contenuto dell'accordo, definendone l'oggetto, la durata, i limiti di indebitamento, le aliquote relative agli interessi attivi e passivi e le commissioni applicabili (così Cass., n. 39139/2023).

Si è poi ulteriormente specificato, con argomentazioni riprese nella sentenza qui in commento, come integri distrazione rilevante il trasferimento di fondi alla capogruppo invocando l'attuazione di un sistema di tesoreria accentrata, atteso che nessun “sistema”, comunque denominato o qualificato, giustifica il passaggio di risorse da una società ad un'altra, anche facenti parte dello stesso gruppo, in una situazione di conclamata sofferenza della società deprivata, senza garanzia di restituzione dei valori trasferiti e al di fuori di un credibile programma di riassestamento del gruppo, che sia rivolto a superare prioritariamente le problematiche dell'ente in sofferenza (Cass., n. 22860/2019, in cui si è sottolineato come non vale ad escludere la natura distrattiva dell'operazione la responsabilità della controllante per i debiti della controllata, delineata dall'art. 2497 c.c., determinandosi comunque una maggiore difficoltà per i creditori della fallita, tenuti a rivalersi nei confronti di un ente diverso da quello con il quale hanno instaurato rapporti commerciali).

In un ulteriore arresto, la Cassazione ha precisato che, nella valutazione dei trasferimenti di ricchezza infragruppo, intanto può accedersi ad una visione unitaria dei rapporti e dei saldi in quanto, sul piano formale, esista una precostituita e trasparente gestione finanziaria accentrata, e, sul versante sostanziale, sia esplicitata la vocazione funzionale di siffatta modalità di gestione alla massimizzazione, quantomeno in chiave proiettiva, della competitività delle società del gruppo. E tanto alla luce del principio generale per cui, al fine di escludere la natura distrattiva di un'operazione di trasferimento di somme da una società ad un'altra, non è sufficiente allegare la partecipazione della società depauperata e di quella beneficiaria ad un medesimo “gruppo”, dovendo, invece, l'interessato dimostrare, in maniera specifica, il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell'interesse di un gruppo, ovvero la concreta e fondata prevedibilità di vantaggi compensativi, ex art. 2634 c.c., per la società apparentemente danneggiata (Cass., n. 37062/2022).

In altri termini, ai fini della valutazione di rilevanza penale delle rimesse sine titulo intercorse tra società collegate, occorre “la dimostrazione della previa esistenza di rapporti di gestione unitaria, deliberati nella prospettiva fisiologica dell'attività del gruppo, sicché, quand'anche le operazioni compensative possono sembrare rivestire, se isolatamente considerate ed in relazione alle singole imprese, gli estremi di un fatto penalmente tipizzato, l'intera operazione di cash pooling può ritenersi inoffensiva in ragione dell'esistenza di compensazioni comunque realizzate in conseguenza della partecipazione della singola società apparentemente “depredata” al raggruppamento, secondo la logica dei vantaggi compensativi, essendovi evidenti benefici derivanti dal far parte di un gruppo di imprese legate da un rapporto di natura sinallagmatica” (cfr. la già citata Cass., n. 37062/2022; si veda anche Cass., n. 12719/2024: confermando le conclusioni dei giudici di merito, la Cassazione ha rilevato come, nel caso di specie, il contratto di cash pooling fosse inidoneo a scriminare le condotte distrattive, avendo sottoscrizione disconosciuta dall'amministratore della disponente, struttura molto ridotta e limitata ad alcune società del gruppo. Inoltre, non era emersa alcuna corrispondenza tra le dazioni compiute a beneficio delle società del gruppo e gli asseriti vantaggi che ne sarebbero conseguiti per la società disponente, senza la reale garanzia di un ritorno finanziario sul piano strutturale e produttivo).

A tal fine, è necessaria, come già precisato nelle pronunce dianzi citate, la presenza di una duplice condizione: in primo luogo, i trasferimenti di risorse fra partecipants e pooler devono essere eseguiti in presenza di una antecedente puntuale regolamentazione contrattuale dei rapporti interni al gruppo. In sostanza, se i trasferimenti infragruppo di denaro costituiscono modalità esecutive di un contratto, di tale negozio giuridico deve esservi adeguata traccia documentale e, inoltre, la struttura e il contenuto negoziale devono essere completi e idonei a regolamentare in maniera ragionevole comportamenti che presentano un significativo grado di rischio per le condizioni economiche e patrimoniali delle società che vi partecipano, avendo cura di approntare un sistema di accordi e prestazioni che non risulti immotivatamente pregiudizievole per alcuna delle società del gruppo. In secondo luogo, siffatto accordo deve inscriversi all'interno della logica dei c.d. vantaggi compensativi, propria dell'operatività di un gruppo di imprese.

Conclusioni

Più in particolare, se si accerta che l'atto di depauperamento non risponde all'interesse diretto della società il cui amministratore lo ha compiuto e che ne è scaturito nell'immediato un danno al patrimonio sociale, il medesimo amministratore deve provare sia l'esistenza di un gruppo di imprese, sia il rilievo per cui gli ipotizzati benefici indiretti della società fallita risultino non solo effettivamente connessi ad un vantaggio complessivo del gruppo, ma altresì idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell'operazione compiuta, in guisa tale da non renderla capace di incidere sulle ragioni dei creditori sociali. E ciò in quanto l'interesse che può escludere l'effettività della distrazione non può ridursi al fatto stesso della partecipazione al gruppo, né può identificarsi nel vantaggio della società controllante, dovendo, invece, l'interessato dimostrare il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell'interesse del gruppo, elemento indispensabile per reputare lecita l'attività temporaneamente svantaggiosa per la società impoverita (si veda anche: Santoriello, Il cash pooling davanti alla Cassazione penale: adelante ma con juicio, in Le Società, n. 11, 2018, 1311, che, con riferimento a quanto statuito da Cass., sentenza n. 34457 del 5 aprile 2018, l'Autore ha osservato quanto segue: “se è agevole dimostrare quali siano i benefici che l'accentramento della tesoreria garantisce al raggruppamento imprenditoriale riguardato in un'ottica unitaria, è assai più complesso dimostrare che la circolazione della liquidità fra le società del gruppo secondo le modalità del cash pooling ha soddisfatto in via diretta le esigenze della società poi entrata in crisi e sottoposta a procedura concorsuale. In sostanza, si potrebbe sostenere che il ricorso al cash pooling è un requisito essenziale per il funzionamento del gruppo di imprese, ma da tale tesi consegue necessariamente il riconoscimento che il vantaggio che la società pregiudicata dal conferimento della sua liquidità al pooler trae da tale trasferimento di disponibilità economiche è rappresentato solo dal funzionamento del gruppo di cui ella fa parte, ma, per l'appunto, è pacifico che per invocare la sussistenza dei vantaggi compensativi non è sufficiente allegare la mera partecipazione ad un gruppo societario, ovvero l'esistenza di un vantaggio per la società controllante, dovendo, invece, l'interessato dimostrare il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell'interesse del gruppo, elemento indispensabile per considerare lecita l'operazione temporaneamente svantaggiosa per la società depauperata”).