La Bussola esamina l'organo a cui, nel sistema di amministrazione e controllo dualistico, sono affidate competenze di controllo e indirizzo della gestione societaria, nonchè competenze assembleari: il consiglio di sorveglianza, disciplinato dagli artt. 2409-duocecies e ss. c.c., che va ad affiancarsi all'organo gestorio.
Inquadramento
Il Consiglio di sorveglianza, di cui agli artt. 2409-duodecies e ss. c.c., è l'organo che più caratterizza e distingue il sistema di amministrazione e controllo cd. dualistico.
Assumendo, da un lato, funzioni di controllo e di indirizzo della gestione e, dall'altro lato, competenze propriamente assembleari (quali la nomina del consiglio di gestione e l'approvazione del bilancio), si frappone tra la proprietà e l'organo gestorio.
L'effettività (ed efficienza) di tale dissociazione per mezzo del Consiglio di sorveglianza - almeno nelle intenzioni del legislatore della riforma - avrebbe dovuto elevare il modello duale a sistema privilegiato di governance, dedicato soprattutto alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
Alla prova dei fatti, tuttavia, la razionalizzazione del peso degli azionisti in relazione alle decisioni aziendali si è rivelata più limitata rispetto alle aspettative.
La auspicata neutralità del governo societario in confronto alle mutevoli vicende degli assetti proprietari pare infatti compiutamente realizzabile solamente in contesti caratterizzati dalla prevalenza nella compagine societaria di investitori istituzionali o parcellizzati, poco interessati ad intervenire nella amministrazione dell'ente, e non anche in società ad azionariato concentrato di matrice familiare. In quest'ultimo scenario l'interposizione tra proprietà e gestori incarnata dal Consiglio di sorveglianza si affievolisce, posto che quest'ultimo tende ad essere di regola espressione del socio o del gruppo di controllo, che così esprime anche gli amministratori. Seguendo tale prospettiva è evidente, di contro, la marginalità della posizione degli azionisti di minoranza, che, venendo esclusa la loro possibilità di concorrere alla nomina dell'organo gestorio e alla approvazione del bilancio di esercizio, subiscono in sostanza un contenimento dei propri diritti partecipativi in assenza di altri strumenti di bilanciamento.
La disgiunzione di ruoli diviene ancor più sfumata qualora il Consiglio di sorveglianza annoveri tra i propri componenti addirittura alcuni soci o loro rappresentanti.
Nondimeno il Codice Civile lascia ampi spazi all'autonomia statutaria, sicché l'ampiezza del perimetro di operatività del Consiglio di sorveglianza varia, a scapito o a favore del ruolo dell'assemblea, a seconda che ci si avvalga o meno di alcune opzioni normativamente previste (v. infra).
Le diverse esigenze organizzative della società possono condurre a “modelli dualistici” tra loro differenti, in base alla combinazione di regole inderogabili dettate dalla legge con integrazioni ammesse dal Codice e eventualmente introdotte statutariamente. L'effetto è di una distribuzione di competenze e funzioni tra organi a geometria variabile, che può essere caratterizzata da un potenziamento del ruolo del Consiglio di sorveglianza, con sensibili conseguenze sul piano della gestione.
Non va taciuto che, in ipotesi di preponderanza del Consiglio di sorveglianza, la eccessiva concentrazione in esso di competenze assembleari, gestorie e di controllo potrebbe addirittura scalfire gli equilibri e la natura degli organi societari medesimi. A ciò si aggiunga che il Consiglio di sorveglianza gode di quella che in dottrina è stata definita una “quasi perfetta autoreferenzialità”, dal momento che rispetto all'estensione dei poteri dallo stesso esercitabili, beneficia di un regime di responsabilità e di indipendenza nel complesso molto ristretto e superficiale come verrà meglio infra esposto.
Quanto poi alle funzioni di controllo assegnate all'organo in esame, se da una parte viene attribuito quel controllo di legalità sostanziale che compete ai sindaci nel modello tradizionale, dall'altra parte il legislatore non impone ai suoi componenti pari requisiti di professionalità (ad eccezione di un membro).
Tale affievolimento del grado di vigilanza, fatte salve previsioni statutarie più stringenti, si manifesta inoltre, ad esempio: i) nel mancato richiamo dell'art. 2403-bis, comma 1, c.c., con esclusione quindi per i consiglieri di sorveglianza del potere di procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e controllo; ii) nella mera facoltà (e non obbligo) di partecipare alle adunanze del consiglio di gestione; e iii) nel regime sanzionatorio più blando: non è prevista, a titolo esemplificativo, la decadenza in caso di inadempimento all'obbligo di partecipare alle assemblee ovvero in ipotesi di mancata partecipazione durante l'esercizio a due riunioni del consiglio senza giustificato motivo.
La dottrina ha altresì osservato come non si tratti peraltro di mero controllo di legalità, ma assuma i contorni di un vero e proprio controllo di merito: sono riconosciuti del resto incisivi poteri di intervento e iniziativa, di revoca, di proposizione dell'azione di responsabilità e della denunzia ex art. 2409 c.c.; è palese che un sindacato di tal guisa non è circoscritto ai profili di correttezza formale dell'amministrazione ma si allarga a una valutazione circa la bontà economica delle iniziative assunte dall'organo amministrativo.
Questa impostazione è altresì in linea con la facoltà di investire il Consiglio di sorveglianza della direzione strategica dell'impresa sociale, mediante il compito di approvare le operazioni strategiche e i piani industriali e finanziari (cfr. art. 2409-terdecies, comma 1, lett. f-bis, c.c.). Previsione che è stata oggetto di ampio dibattito sia per il carattere meramente facoltativo dell'attribuzione all'organo di controllo di una funzione di supervisione strategica, sia per la genericità del suo contenuto che ha condotto ad interrogarsi circa la natura essenzialmente autorizzativa o propositiva della delibera approvata al riguardo.
Un modello, dunque, quello dualistico che si connota per alcuni profili di criticità e incertezza, la cui risoluzione è stata demandata in parte alla formulazione delle clausole statutarie (rectius, ai privati); nondimeno ciò ha decretato progressivamente un maggior gradimento da parte degli operatori economici per il più agile sistema monistico.
La nomina
L'art. 2409-duodecies c.c. delinea la struttura del Consiglio di sorveglianza definendolo quale organo di nomina assembleare (ad eccezione dei primi membri che vengono nominati in atto costitutivo) e di natura necessariamente collegiale, delimitando altresì le aeree di autonomia statutaria.
Il primo comma della citata disposizione fissa in tre il numero minimo di componenti, che può essere variato da parte dell'assemblea ordinaria fermo il numero massimo previsto dallo statuto.
È infatti pacificamente ammessa una clausola statutaria che determini solamente il numero minimo e massimo di membri dell'organo, purché nel rispetto del predetto comma 1, lasciando poi alla libera determinazione dell'assemblea il numero effettivo dei componenti e la fissazione della loro retribuzione (cfr. Comitato interregionale dei Consigli notarili del Triveneto, Massima H.D.13).
In evidenza: società quotate
Per le società quotate, almeno un membro effettivo del Consiglio di sorveglianza deve essere eletto da parte dei soci che rappresentino la minoranza e che non siano collegati nemmeno indirettamente ai soci che hanno presentato o votato la lista risultata maggioritaria (art. 148, comma 4-bis, d.lgs. 58/1998).
In evidenza: società in accomandita per azioni
L'art. 2459 c.c., con riferimento alle s.a.p.a., dispone che gli accomandatari non possano esercitare il diritto di voto in assemblea in ordine alle deliberazioni inerenti la nomina e revoca dei consiglieri di sorveglianza.
Il Consiglio di gestione procede all'iscrizione della nomina ovvero della cessazione dei componenti del Consiglio di sorveglianza nel termine di 30 giorni (art. 2400, comma 3, c.c.).
Durata
I consiglieri di sorveglianza restano in carica per tre esercizi, con scadenza alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro permanenza in carica (art. 2409-duodecies, comma 3, c.c.). Tale termine è considerato inderogabile (cfr. Comitato interregionale dei Consigli notarili del Triveneto, massima H.D.14), tuttavia, salvo diversa disposizione statutaria, i membri sono rieleggibili (art. 2409-duodecies, comma 5, c.c.).
Si noti che il principio della prorogatio trova applicazione solo in caso di cessazione della carica per scadenza del termine, sicché ove vengano meno uno o più consiglieri per rinuncia o decadenza, la cessazione ha effetto immediato (cfr. Comitato interregionale dei Consigli notarili del Triveneto, massima H.D.16).
Revoca, rinuncia e sostituzione
I membri del Consiglio di sorveglianza sono revocabili dall'assemblea ad nutum, in qualunque momento, purché la relativa delibera venga assunta con il voto favorevole dei soci che rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale; resta salvo il diritto al risarcimento del danno, in caso di revoca in assenza di giusta causa (cfr. art. 2409-duodecies, comma 5, c.c.).
In evidenza
È evidente la differente disciplina rispetto a quanto previsto dall'art. 2400, comma 2, c.c.; in ipotesi di revoca dei sindaci, non solo è richiesto un diverso quorum deliberativo, ma è necessaria la sussistenza della giusta causa e la deliberazione dell'assemblea necessita della approvazione con decreto del Tribunale.
Quanto invece all'ipotesi di rinuncia all'incarico, anche questa ha effetto immediato.
In ogni caso, l'assemblea procede senza indugio alla sostituzione dei consiglieri che sono venuti meno per qualsiasi causa nel corso del mandato.
Da osservare come sia discussa l'ammissibilità di clausole statutarie che contemplino meccanismi di sostituzione quali la cooptazione (cfr. Comitato interregionale dei Consigli notarili del Triveneto, massima H.D.15).
Viceversa pare ammissibile in linea di principio la nomina da parte dell'assemblea di supplenti del Consiglio di sorveglianza, sempre che vi sia espressa previsione statutaria; tuttavia la loro funzione sarebbe comunque limitata alla sostituzione dei membri venuti meno e fino alla nomina di quelli nuovi.
Requisiti soggettivi
In relazione ai requisiti soggettivi si osserva quanto segue:
a norma dell'art. 2409-duodecies, comma 4, c.c., almeno un componente effettivo del Consiglio di sorveglianza deve essere scelto tra i revisori legali iscritti nell'apposito Registro;
non possono ricoprire la carica di consigliere di sorveglianza (i) i membri del Consiglio di gestione, (ii) coloro che sono legati alla società o a società afferenti al medesimo gruppo da un rapporto di lavoro o un rapporto continuativo di consulenza o prestazione d'opera che ne comprometta l'indipendenza;
coloro che si trovano nelle condizioni di ineleggibilità e decadenza di cui all'art. 2382 c.c. (cioè, l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi).
Lo statuto può inoltre:
prevedere ulteriori cause di ineleggibilità e decadenza;
stabilire ulteriori limiti al cumulo di incarichi;
subordinare l'assunzione della carica al possesso di particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza.
Da quanto sopra si evince come il Codice non imponga alla totalità dei componenti l'organo specifici criteri di professionalità, affidando piuttosto all'autonomia statutaria la possibilità di imporre particolari requisiti o prevedere altre cause di ineleggibilità e decadenza o di incompatibilità.
Per effetto del richiamo all'art. 2409-quaterdecies c.c. dell'art. 2400, comma 4, c.c., vi è l'obbligo, al momento della nomina e prima di accettare l'incarico, per i soggetti che ambiscono ad entrare nel Consiglio di sorveglianza, di informare l'assemblea circa gli incarichi di amministrazione e controllo ricoperti in altre società.
Discorso a parte va affrontato per i componenti il Consiglio di sorveglianza delle società quotate, in relazione ai quali trova invece applicazione l'art. 148, comma 4, Tuf che contempla requisiti più stringenti.
Inoltre l'art. 148, comma 4-quater, Tuf dispone che la decadenza dalla carica venga dichiarata dall'assemblea entro 30 giorni dalla nomina o dalla conoscenza del fatto sopravvenuto; in caso di inerzia, vi provvede Consob.
Il Presidente del Consiglio di sorveglianza
Ai sensi dell'art. 2409-duodecies, comma 8 e 9, c.c., la nomina del Presidente del Consiglio di sorveglianza è attribuita, in via esclusiva ed inderogabile, all'assemblea.
Sempre quest'ultima, nel caso in cui il nominato presidente venga meno, per qualsiasi ragione, provvede senza indugio alla sua sostituzione.
Si noti che la norma citata non richiama la disposizione prevista per il Collegio sindacale in base alla quale le funzioni di presidente vengono assunte dal membro più anziano.
I poteri del presidente sono determinati dallo statuto, fermi quelli ex lege previsti. In particolare si ritiene ammissibile la attribuzione del cd. “casting vote” (cfr. Comitato interregionale dei Consigli notarili del Triveneto, massima H.D.18).
Competenze e funzioni
L'architettura codicistica investe il Consiglio di sorveglianza di una funzione ibrida, attribuendogli alcune prerogative squisitamente assembleari, altre di carattere amministrativo, nonché competenze proprie dell'organo di controllo nel sistema tradizionale.
La stessa relazione di accompagnamento al decreto di riforma del diritto societario lo aveva definito “organo misto di gestione e controllo” con compiti eterogenei che vanno dalle funzioni del collegio sindacale, a quelle dall'assemblea ordinaria, fino all'assegnazione di compiti di cd. “alta amministrazione” e di indirizzo strategico.
Le competenze assembleari
Alcune competenze di natura organizzativa e dispositiva, proprie dell'organo assembleare, in caso di adozione del sistema dualistico vengono assunte dal Consiglio di sorveglianza ex lege o per previsione statutaria.
Al Consiglio di sorveglianza è demandato innanzitutto il potere di nomina e revoca (ad nutum, fatto salvo il diritto al risarcimento del danno in caso di difetto di giusta causa) dei membri del Consiglio di gestione, nonché la determinazione del loro compenso (fatto salvo il caso in cui lo statuto attribuisca tale ultimo compito all'assemblea).
In evidenza
Qualora la remunerazione dei consiglieri di gestione sia rappresentata da una forma di partecipazione agli utili o da diritto di opzione, è discusso in dottrina a chi spetti la legittimazione a deliberare. Pare tuttavia ragionevole, in prospettiva di bilanciamento delle funzioni rispettivamente attribuite agli organi societari, propendere per la tesi secondo cui al Consiglio di sorveglianza spetterebbe la determinazione della quota parte di utili o azioni di nuova emissione di spettanza ai consiglieri di gestione, mentre all'assemblea il potere di determinare l'an, il quantum e le modalità di distribuzione o di aumento di capitale. In tal modo si realizzerebbe una sostanziale concorrenza di funzioni tra i due organi.
Quale rappresentazione più alta della funzione di controllo e di orientamento dell'amministrazione della società, è da annoverare anche l'approvazione del bilancio di esercizio e, ove la società ne sia tenuta, del bilancio consolidato.
Quest'ultima prerogativa prevista dall'art. 2409-terdecies, comma 1, lett. b), c.c., può tuttavia essere attribuita dallo statuto all'assemblea (cfr. art. 2409-terdecies, comma 2, c.c.) al ricorrere delle seguenti circostanze:
in caso di mancata approvazione da parte del Consiglio di sorveglianza; oppure
ove ne faccia richiesta 1/3 dei membri del Consiglio di gestione ovvero del Consiglio di sorveglianza.
La ratio di tale possibilità di deroga è da rinvenirsi nella opportunità di introdurre meccanismi volti a impedire il verificarsi di situazioni di stallo e comporre eventuali dissidi e divergenze tra il Consiglio di gestione e quello di sorveglianza.
Il Consiglio di sorveglianza svolge altresì alcune funzioni proprie dell'assemblea straordinaria nel sistema tradizionale.
In particolare, se lo statuto lo consente, può deliberare in ordine a:
fusione per incorporazione di società possedute al 100% o al 90%;
indicazione del legale rappresentante della società;
istituzione o soppressione di sedi secondarie;
riduzione del capitale sociale in caso di recesso del socio,
adeguamenti dello statuto a disposizioni normative;
trasferimento sede sociale nell'ambito del territorio nazionale.
È inoltre dovere del Consiglio di sorveglianza partecipare alle assemblee, mentre ha mera facoltà di assistere alle adunanze del Consiglio di gestione (cfr. art. 2409-terdecies, comma 4, c.c.).
In evidenza
La partecipazione alle adunanze del Consiglio di gestione è facoltativa; tuttavia, in assenza, ciò potrebbe essere valutato ai fini dell'accertamento della responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.
In evidenza
La dottrina ammette previsioni statutarie che consentano la istituzione, in seno al Consiglio di sorveglianza, di comitati specializzati per materia con funzioni meramente consultive (cfr. Comitato interregionale dei Consigli notarili del Triveneto, massima H.D.19).
Le funzioni di controllo
Il Consiglio di sorveglianza svolge, inoltre, funzioni assimilabili a quelle esercitate dal collegio sindacale nelle società che adottato un sistema di amministrazione e controllo di tipo tradizionale, con esclusione del controllo contabile che è assegnato ad un revisore legale esterno.
Tale prerogativa costituisce il principale profilo caratterizzante l'organo, rappresentando il perno dell'architettura del modello dualistico.
Infatti, il Consiglio di sorveglianza è chiamato a svolgere una funzione di controllo sulla gestione, sulla falsariga del ruolo del collegio sindacale, procedendo a vigilare:
sull'osservanza della legge e dello statuto;
sul rispetto dei principi di corretta amministrazione;
sull'adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili e il loro concreto funzionamento.
Può inoltre:
richiedere informazioni al Consiglio di gestione in relazione a determinati affari o sull'andamento delle operazioni sociali;
scambiare informazioni con gli organi gestori e di controllo delle società controllate in relazione agli assetti implementati e all'andamento della gestione;
convocare l'assemblea e surrogarsi in adempimenti specifici in ipotesi di inerzia o ritardo da parte del Consiglio di gestione;
procedere ad indagine sulla base di fatti denunziati dai soci, presentando le proprie conclusioni in assemblea.
fermo il controllo contabile da parte del revisore esterno, può sempre procedere a verifiche di natura contabile ancorché in modo sintetico e non analitico.
Nondimeno, in forza degli articoli 2409-decies, comma 2, e 2409-terdecies, comma 1, lett. d), c.c., il Consiglio di sorveglianza può proporre azione di responsabilità nei confronti del Consiglio di gestione.
È tenuto inoltre, nel caso in cui ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità, in via di urgenza, procedere alla denunzia al Tribunale ex art. 2409 c.c. (cfr. art. 2409-terdecies, comma 1, lett. e), c.c.); almeno una volta all'anno, il Consiglio di sorveglianza ha obbligo di riferire per iscritto all'assemblea i risultati dell'attività di vigilanza svolta, segnalando eventuali omissioni o fatti censurabili rilevanti (art. 2409-terdecies, comma 1, lett. f), c.c.).
Le funzioni di “alta amministrazione”
A condizione che sia espressamente previsto dallo statuto, al Consiglio di sorveglianza è demandata l'approvazione dei piani industriali e finanziari della società predisposti dal Consiglio di gestione e delle operazioni strategiche, intendendosi per queste ultime quelle che, in ragione del rilievo economico e/o delle caratteristiche specifiche, sono idonee a determinare un impatto considerevole sul patrimonio, l'assetto finanziario, organizzativo e l'esposizione ai rischi della società.
La previsione di cui all'art. 2409-terdecies, comma 1, lett. f-bis, c.c. è stata oggetto di ampie riflessioni soprattutto in relazione all'ampiezza del ruolo del Consiglio di sorveglianza che, secondo una tesi più restrittiva, dovrebbe limitarsi alla mera “autorizzazione” dei piani e delle operazioni citate; secondo altri, invece, potrebbe spingersi addirittura alla modifica o integrazione di quanto sottoposto dal Consiglio di gestione, ammettendo nella sostanza un vero e proprio potere di iniziativa quantomeno in tema di operazioni strategiche.
L'interpretazione più ragionevole, conforme al quadro normativo sistematico, depone tuttavia nel senso di limitare i poteri di cd. “alta amministrazione” del Consiglio di sorveglianza, escludendo l'assunzione di iniziative circa singoli atti gestori, ancorché strategici, che rimangono di responsabilità dei consiglieri di gestione.
Il Consiglio di gestione risulta infatti l'unico organo ad essere investito ex lege della amministrazione (e di ogni sua fase) in via esclusiva, mentre al Consiglio di sorveglianza può essere riconosciuta, per espressa clausola statutaria, al più la funzione di collaborare all'assunzione delle decisioni in merito agli atti di rilievo strategico, in forma di autorizzazione o mera approvazione degli stessi.
La valutazione contenutistica che è chiamato ad assumere il Consiglio di sorveglianza con riferimento ai piani e/o alle operazioni strategiche si sostanzia, dunque, essenzialmente in un potere di veto, non potendosi in ogni caso configurare come organo gerarchicamente sovraordinato al Consiglio di gestione.
In ultima analisi, è possibile affermare che la delibera, adeguatamente motivata, adottata dal Consiglio di sorveglianza sul tema si colloca a conclusione di un procedimento decisionale complesso di carattere autorizzatorio, che trae origine a monte da una specifica iniziativa da parte del Consiglio di gestione.
Muovendo da tali argomentazioni è dunque da escludersi che il Consiglio di sorveglianza possa autonomamente apportare modifiche o integrazioni alle proposte predisposte dall'organo amministrativo.
La responsabilità dei componenti il Consiglio di sorveglianza
Ai sensi dell'art. 2409-terdecies, comma 3, c.c., i componenti il Consiglio di sorveglianza sono tenuti all'adempimento dei propri doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e sono solidalmente responsabili con i consiglieri di gestione per i fatti o omissioni di questi ultimi, quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità agli obblighi inerenti la loro carica o avessero attivato gli opportuni rimedi normativamente previsti.
Nondimeno i poteri ex lege attribuiti all'organo in discussione, in caso di omissione, costituiscono la fonte e il limite della loro responsabilità.
In breve, quindi, i consiglieri di sorveglianza rispondono:
- da un lato, in concorso con i consiglieri di gestione per omissioni nell'adempimento agli obblighi di controllo e di mancato impedimento del danno, quando non si sarebbe prodotto se avessero adeguatamente vigilato (cfr. art. 2409-terdecies, comma 3, seconda parte, c.c.);
- dall'altro lato, in via esclusiva, in caso di violazione dei doveri specifici espressamente loro assegnati dal Codice (cfr. art. 2409-terdecies, comma 3, prima parte, c.c.).
Sul tema, trovano applicazione i principi stabiliti dalla giurisprudenza in materia di responsabilità del Collegio sindacale per culpa in vigilando.
La responsabilità presuppone non solo la violazione dei doveri di vigilanza inerenti la carica, ma anche il nesso di causalità tra le violazioni e il danno accertato; è onere del ricorrente indicare le misure possibili che si sarebbero dovute adottare per evitare il danno.
Resta fermo che l'azione di responsabilità nei confronti dei Consiglieri di sorveglianza va deliberata da parte dell'assemblea.
In evidenza
Rispetto a quanto previsto per i sindaci in forza dell'art. 2407 c.c., si osservi che la natura dell'incarico di componente il consiglio di sorveglianza non è necessariamente tecnica, non essendo richiesto il requisito della professionalità di cui devono essere viceversa in possesso i primi.
Riferimenti
Normativi:
Art. 2409-duodecies c.c.
Art. 2409-terdecies c.c.
Art. 2409-octies c.c.
Bibliografici:
ABRIANI, Commento all'art. 2409 duodecies e art. 2409 terdecies, in Codice delle Società, Torino, 2016
