Licenziamento disciplinare per fatto punito dal CCNL con sanzione conservativa: tutela reale anche nel Jobs Act nell’interpretazione adeguatrice della Corte costituzionale

MASSIMA

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 23/2015, sollevata in riferimento ad un licenziamento disciplinare basato su un fatto contestato per il quale la contrattazione collettiva prevede una sanzione conservativa, a condizione che se ne dia un'interpretazione adeguatrice, orientata alla conformità all'evocato parametro di cui all'art. 39 Cost., nel senso che il riferimento alla proporzionalità del licenziamento, il cui difetto è attratto all'ambito della tutela solo indennitaria del licenziamento illegittimo, non concerne anche le ipotesi in cui il fatto contestato sia in radice inidoneo, per espressa pattuizione contrattuale, a giustificare il licenziamento, le quali vanno invece equiparate a quelle dell'«insussistenza del fatto materiale», con conseguente applicabilità della tutela reintegratoria attenuata.

IL CASO

Un dipendente con la qualifica di addetto al settore movimento merci, assunto a tempo indeterminato nell'agosto del 2022, rappresentante sindacale aziendale, licenziato a seguito di contestazione di tre distinti addebiti disciplinari, considerati unitariamente nell'arco temporale dal 27 settembre al 9 ottobre 2022 (consistenti: nell'assenza di due giorni per malattia a fronte dei quali l'interessato aveva prodotto certificazione medica rilasciata in data successiva e, dunque, a giudizio dell'impresa non valida in quanto retroattiva; nell'assenza di un altro giorno, per aver omesso di comunicare preventivamente la prosecuzione dello stato di malattia, comunicazione comunque inviata il giorno successivo; nel fatto che, sempre in costanza di malattia, destinata a cessare dopo ulteriori tre giorni, si era presentato sul luogo di lavoro intrattenendosi nella sede dell'impresa per quasi due ore, per poi allontanarsene), agisce in giudizio, sul presupposto dell'infondatezza dei fatti contestati, chiedendo accertarsi la illegittimità del licenziamento e disporsi, in via principale, la reintegra nel posto di lavoro e, in subordine, la condanna al pagamento di una indennità risarcitoria.

LA QUESTIONE

Nel caso in esame, poiché, in esito all'istruttoria, era emerso che, dei tre fatti in contestazione, solo due apparivano assumere un rilievo disciplinare e che tali due addebiti risultavano punibili, ai sensi del Contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) applicato dalle parti, con sanzioni di tipo conservativo (in particolare: il primo dei tre addebiti andava riqualificato quale giustificazione tardiva, anziché assenza ingiustificata sicché per la sua modesta entità era sanzionabile con l'ammonizione scritta ai sensi dell'art. 47 CCNL; il secondo rivestiva modesta rilevanza disciplinare ed era analogamente sanzionabile con sanzione conservativa; il terzo, invece, risultava del tutto privo di fondamento giuridico essendo emerso, all'esito dell'istruttoria, che si trattava di un comportamento non in grado di pregiudicare lo stato di salute del lavoratore e che non sussisteva alcuna volontà dello stesso di abusare dell'istituto della malattia o di contravvenire agli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro dal momento che il dipendente, senza violare l'obbligo di reperibilità domiciliare, si era recato in azienda al solo scopo di espletare delle incombenze riconducibili alla sua qualità di rappresentante sindacale aziendale), si trattava di stabilire se l'art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 23/2015 – che restringe la reintegra all'unico caso in cui “in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento” – fosse rispettoso, o meno, di vari parametri costituzionali (i.e.: artt. 2, 3, 4, 35, e 36, oltre che 21, 24, 39 e 40, nonché 76 Cost.), prospettandosi l'irragionevolezza di fondo della previsione di una tutela solo indennitaria, in applicazione del comma 1 del medesimo art. 3, pur a fronte di condotte che, sebbene sussistenti e di rilevanza disciplinare, non fossero idonee a sorreggere l'atto di recesso in ragione delle stesse previsioni del CCNL di categoria.  

LE SOLUZIONI GIURIDICHE

Come evidenziato nella stessa sentenza in commento, con il “Jobs Act” il legislatore ha inteso restringere ulteriormente l'ambito di applicabilità della tutela reintegratoria in caso di illegittimità in senso lato del licenziamento individuale rispetto alla linea riduttiva già operata con la legge n. 92/2012 rispetto al regime originario dell'art. 18 Stat. lav.

Infatti, limitando l'analisi al licenziamento disciplinare:

a) nella riforma del 2012 – a parte i casi di nullità e di discriminazione, ai quali è riservata la tutela reintegratoria piena – per le imprese sopra-soglia la tutela reintegratoria nella forma attenuata viene riconosciuta ai licenziamenti disciplinari nelle due evenienze ritenute più gravi, quelle cioè in cui il giudice accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro per l'insussistenza del fatto contestato, ovvero perché il fatto contestato è riconducibile fra le condotte suscettibili di sanzioni solo conservative in base alle previsioni del contratto collettivo o del codice disciplinare applicabili;

b) nel regime del d.lgs. n. 23/2015, “L'ambito di applicazione della tutela reale è riservata all'ipotesi dell'insussistenza del fatto materiale contestato, con espressa esclusione dei casi in cui l'illegittimità del licenziamento risieda esclusivamente nel difetto di proporzionalità della misura espulsiva adottata dal datore di lavoro rispetto all'effettiva gravità della condotta posta in essere dal dipendente; all'area di operatività della tutela indennitaria sono invece ricondotte anche le ipotesi in cui l'inadeguatezza del licenziamento discende dall'esistenza di una previsione contrattuale che, per quel tipo di addebiti, esclude il potere del datore di lavoro di recedere dal rapporto”.

Con la sentenza in commento, la Corte costituzionale non ha seguito lo sviluppo del ragionamento esposto dal giudice rimettente, inteso a denunciare l'intrinseca irragionevolezza del sistema complessivamente venuto a determinarsi e la conseguente incostituzionalità, sotto diversi parametri, della censurata disposizione, impeditiva dell'accesso alla tutela reintegratoria, nella dichiarata impossibilità di addivenire ad una interpretazione costituzionalmente orientata, ma, con una sentenza interpretativa (precisamente: adeguatrice) di rigetto, ha inteso riequilibrare la tenuta dell'apparato sanzionatorio previsto per i licenziamenti illegittimi operando sulla linea del “fatto materiale insussistente”, secondo un disegno di rinnovata simmetria tra licenziamento disciplinare e licenziamento per giustificato motivo oggettivo, come da coeva sentenza n. 128 del 2024.

Infatti, in primo luogo occorre sottolineare che la Corte ha escluso la fondatezza della questione sollevata dal remittente sotto il profilo dell'eccesso di delega, in riferimento all'art. 76 Cost. – da esaminare in via logicamente preliminare –, in quanto il legislatore delegante, nel prefigurare la reintegrazione solamente nel caso di insussistenza del fatto materiale a fronte del criterio di cui all'art. 1, comma 7, lett. c), della l. n. 183/2014 (secondo cui la tutela reintegratoria dovesse essere prevista solamente per “specifiche” fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato), “si è posto nel solco dei principi e dei criteri direttivi fissati dal legislatore delegante e delle finalità che lo hanno ispirato, con ciò rispettando il carattere di residualità che la legge delega ha inteso riconoscere alla tutela reintegratoria”, secondo un'interpretazione della delega che, pur muovendo dalla lettera del testo normativo, non si arresti alla stessa ma proceda ad una indagine sistematica e teleologica, che tenga conto del contesto complessivo della legge e delle finalità che essa persegue.

Quanto, poi, alle questioni sollevate in riferimento agli ulteriori parametri (artt. 2, 3, 4, 21, 24, 35, 36, 40 e 41 Cost.), le stesse, esaminate congiuntamente in quanto convergenti verso l'unica censura di fondo, per la denunciata incostituzionalità della mancata previsione, nella fattispecie, della tutela reintegratoria, sono state ritenute infondate. Le censure, ad avviso dei giudici di legittimità delle leggi, si incentrano sul rilievo da attribuire alla violazione del principio di proporzionalità, che “costituisce ormai un acquis del diritto vivente, più non messo in discussione”. Nondimeno, come pure sottolineato nella sentenza in esame, non è in discussione tale principio, né l'illegittimità che pacificamente attinge il recesso ove il giudice ritenga il difetto di proporzionalità, bensì, per l'appunto, le conseguenze di tale illegittimità: mentre nel sistema della l. n. 92/2012 alla violazione del principio di proporzionalità è attribuito un rilievo attraverso il richiamo alle previsioni della contrattazione collettiva, con la conseguenza che la violazione di quest'ultima comporta il riconoscimento della tutela reintegratoria attenuata, nel regime dei “nuovi assunti” disegnato dal legislatore delegato, “la specifica fattispecie” conservata nell'area della tutela reale è solo quella del recesso fondato su un “fatto materiale insussistente”, risultando irrilevante, a tal fine, la valutazione circa la sproporzione del licenziamento. La scelta discrezionale adottata sul punto nel rispetto della legge delega è compatibile con la garanzia costituzionale del lavoro, in quanto, come più volte affermato dalla stessa Corte costituzionale, “la reintegrazione non costituisce il solo e indefettibile modello di tutela del prestatore a fronte dell'illegittimità del licenziamento”, purché sia assicurata una tutela adeguata e sufficientemente dissuasiva, valutata nel suo complesso, considerando l'apparato contenuto nel d.lgs. n. 23/2015 siccome successivamente novellato dal d.l. n. 87 del 2018 ed emendato dalle pronunce della medesima Corte.

In sintesi, “anche se a seguito del d.lgs. n. 23/2015 si è ridotta – per i lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015 – l'area della tutela reintegratoria rispetto alla disciplina posta dalla legge n. 92 del 2012, e ancor più rispetto a quella precedente della generale tutela reintegratoria (art. 18 statuto lavoratori, nel testo vigente fino alla modifica di cui alla citata legge n. 92 del 2012), rimane, nel complesso, un ancora sufficiente grado di adeguatezza e dissuasività del regime di tutela nei confronti del licenziamento illegittimo e non si è raggiunta la soglia oltre la quale una carente disciplina di contrasto del licenziamento illegittimo entrerebbe in frizione con la tutela costituzionale del lavoro (artt. 1,4 e 35 Cost.)”, richiamando a conforto i propri precedenti sul tema della compatibilità costituzionale dei limiti quantitativi posti dal d.lgs. n. 23/2015 (sentenze n. 7/2024 e n. 194/2018).   

Il punto di attenzione, rispetto al quale è stata apprezzata la necessità di assicurare la tenuta del sistema attraverso una lettura adeguatrice della disposizione censurata, è stata piuttosto la questione prospettata in riferimento all'art. 39 Cost.  

In proposito, si osserva infatti, rispetto al caso prospettato dal remittente, di un licenziamento disciplinare fondato su un fatto contestato per il quale la contrattazione collettiva prevede una sanzione solo conservativa, che “Se la lettura della disposizione censurata fosse nel senso che, anche in questa particolare ipotesi, rimane «estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento», sì che la tutela dovrebbe essere solo indennitaria, allora le censure del giudice rimettente, riferite alla denunciata violazione dell'art. 39 Cost., avrebbero, in effetti, fondamento. La previsione a opera della contrattazione collettiva di sanzioni solo conservative implica la preclusione della sanzione espulsiva, qual è il licenziamento. È possibile che l'inadempimento del lavoratore in ordine a obbligazioni strumentali, quali nella specie l'obbligo di comunicare tempestivamente la giustificazione dello stato di malattia, sussistente e certificato come impeditivo della prestazione lavorativa, sia qualificato dalle parti del rapporto, alle quali il contratto collettivo si applica, come di gravità contenuta e che la graduazione delle sanzioni irrogabili sia espressamente prevista nell'ambito di quelle solo conservative. Altrimenti detto, le parti possono prevedere che specifiche inadempienze del lavoratore siano qualificate, dalla contrattazione collettiva applicabile al rapporto, come meno gravi e, perciò, siano reprimibili con sanzioni solo conservative e non già con il licenziamento, il quale, se intimato, risulterebbe convenzionalmente “sproporzionato”. Una disposizione di legge che si sovrapponesse a questa valutazione circa la sproporzione del licenziamento comprimerebbe ingiustificatamente l'autonomia collettiva, il cui ruolo essenziale nella disciplina del rapporto di lavoro, privato e pubblico, è stato più volte riconosciuto da questa Corte (sentenze n. 53 del 2023, n. 153 del 2021, n. 257 del 2016 e n. 178 del 2015)”.

Nondimeno, nella specie è possibile evitare la dichiarazione di incostituzionalità attraverso il ricorso ad una interpretazione adeguatrice della disposizione, orientata alla conformità rispetto al parametro evocato, così da superare il dubbio di legittimità costituzionale, non senza sottolineare che come evidenziato, da ultimo, nella sentenza n. 96 del 2024, «[l]'interpretazione adeguatrice, quando operata da questa Corte, rappresenta l'esito della valutazione delle censure di legittimità costituzionale mosse dal giudice a quo e quindi ha una valenza e portata peculiari rispetto all'ordinaria esegesi del giudice comune».

L'opzione ermeneutica viene dunque condotta osservando che:

a) l'art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 23/2015, se non contiene alcun riferimento testuale alle “previsioni dei contratti collettivi”, neppure ne esclude la rilevanza, evidenziandosi che la “finalità della legge di delega è stata non già quella di sovrapporre la legge alla contrattazione collettiva, ma di contrastare una interpretazione di “sproporzione” lata al punto da rendere sufficiente che la contrattazione collettiva preveda genericamente che il licenziamento possa essere intimato per i fatti “più gravi”, per comportare l'applicabilità della tutela reintegratoria”;

b) la generale previsione dell'art. 30, comma 3, della l. n. 183/2010, secondo cui “[n]el valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, il giudice tiene conto delle tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo presenti nei contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi”, induce a ritenere che “la tipizzazione può ricorrere anche al negativo, nel senso che la contrattazione collettiva può stabilire, con riferimento a specifiche ipotesi, ciò che non può costituire giusta causa o giustificato motivo di licenziamento”.

Su queste premesse, si perviene alla conclusione che “la disposizione censurata può – e deve – essere letta nel senso che il riferimento alla proporzionalità del licenziamento, il cui difetto è attratto all'ambito della tutela solo indennitaria del licenziamento illegittimo, ha sì una portata ampia, tale da comprendere anche le ipotesi in cui la contrattazione collettiva vi faccia riferimento, come clausola generale ed elastica, non diversamente dalla legge, allorché questa richiede che il licenziamento si fondi su una giusta causa o un giustificato motivo e ne definisce la nozione. Essa non concerne, però, anche le particolari ipotesi di regolamentazione pattizia alla stregua delle quali specifiche e nominate inadempienze del lavoratore sono passibili solo di sanzioni conservative. In tali ipotesi, il fatto contestato è in radice inidoneo, per espressa pattuizione, a giustificare il licenziamento. Non vi è un fatto materiale che possa essere posto a fondamento del licenziamento, il quale, se intimato, risulta essere in violazione della prescrizione della contrattazione collettiva, sì che la fattispecie va equiparata a quella, prevista dalla disposizione censurata, dell'«insussistenza del fatto materiale», con conseguente applicabilità della tutela reintegratoria attenuata”.

Il sostrato giustificativo, rapportato allo specifico parametro evocato, è individuato proprio nel fatto che la “mancata previsione della reintegra nelle ipotesi in cui il fatto contestato sia punito con una sanzione conservativa dalle previsioni della contrattazione collettiva andrebbe ad incrinare il tradizionale ruolo delle parti sociali nella disciplina del rapporto e segnatamente nella predeterminazione dei canoni di gravità di specifiche condotte disciplinarmente rilevanti”, dal momento che le “previsioni della contrattazione collettiva sono espressione dell'autonomia negoziale di entrambe le parti, sì che la predeterminazione della sanzione conservativa consente al datore di lavoro di conoscere in anticipo la gravità di specifiche inadempienze del lavoratore e quindi di adeguare ex ante il provvedimento disciplinare senza correre il rischio di dover subire l'alea di un successivo giudizio di proporzionalità; se la ratio del ridimensionamento della rilevanza del sindacato di proporzionalità, recato dal d.lgs. n. 23/2015, è anche quella di garantire maggiore certezza, tale finalità risulta ampiamente soddisfatta dalla puntuale tipizzazione operata della contrattazione collettiva”.

Tale approdo, ad avviso della Corte, non contraddice il ridimensionamento della “tutela reintegratoria in caso di licenziamento disciplinare, che rimane pur lasciando fuori dall'esclusione della valutazione di proporzionalità l'ipotesi dello specifico fatto, disciplinarmente rilevante, che la contrattazione collettiva preveda come suscettibile di una sanzione solo conservativa” e, d'altro canto, assicura “la simmetria tra licenziamento disciplinare e licenziamento per ragione di impresa, tracciata da questa Corte nella sentenza n. 128 del 2024 sulla linea del “fatto materiale insussistente”, lungo la quale c'è il riallineamento delle due fattispecie di licenziamento, anche se il licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo per un fatto assai lieve, tipizzato dalla contrattazione collettiva con previsione specifica, si collochi al di qua di quella linea e ricada anch'esso nella tutela reintegratoria attenuata”.

OSSERVAZIONI

La pronuncia in esame si segnala per aver realizzato un duplice, fondamentale, effetto, nell'ambito della ricomposizione del complessivo sistema di tutele avverso il licenziamento ingiustificato:

1) con precipuo riferimento al recesso disciplinare, il recupero del ruolo delle parti sociali ai fini della selezione della tutela applicabile e, segnatamente, ai fini dell'accesso alla tutela reale;

2) con riferimento all'impianto generale, l'auspicato riallineamento di tutele fra il licenziamento disciplinare e quello per ragioni di impresa. 

Sotto il primo aspetto, che costituisce il tema centrale della sentenza, occorre evidenziare che le critiche e i dubbi più consistenti rispetto alla rimodulazione operata con il c.d. Jobs Act si appuntavano proprio sulla sostanziale “estromissione” della contrattazione collettiva da una materia che la vedeva tradizionalmente protagonista, come quella disciplinare.

Sul punto, infatti, oltre al chiaro disposto dell'art. 30, comma 3, della l. n. 183/2010, puntualmente richiamato dai giudici costituzionali, giova sottolineare che, secondo la consolidata interpretazione della giurisprudenza di legittimità, benché il giudice non sia vincolato dalle tipizzazioni della giusta causa e del giustificato motivo presenti nei contratti collettivi (fra molte, già Cass. 16 marzo 2004, n. 5372), ove le previsioni del contratto collettivo siano più favorevoli al lavoratore, nel senso che la condotta in contestazione posta a fondamento di un licenziamento sia contemplata dalla contrattazione collettiva come infrazione sanzionabile con misura conservativa, il giudice non può ritenere legittimo il recesso, a meno che non si accerti che le parti “non avevano inteso escludere, per i casi di maggiore gravità, la possibilità di una sanzione espulsiva” (fra molte, già Cass. 15 febbraio 1996, n. 1173). Tale impostazione vale, per l'appunto, ad attribuire prevalenza alla valutazione espressa dalle parti sociali nella graduazione delle mancanze secondo la scala valoriale compiuta autonomia collettiva, valutazione che non può essere sovvertita sino a giustificare l'adozione di una misura espulsiva non prevista.

Proprio il ruolo della contrattazione collettiva, sotto l'egida del parametro costituzionale di cui all'art. 39, viene quindi ad essere richiamato per riposizionare la tutela da riconoscere nel caso di violazione della previsione della norma collettiva, sub specie della sanzione applicabile. Infatti, sono state disattese le censure che predicavano l'illegittimità costituzionale dell'art. 3 del d.lgs. n. 23/2015 per violazione, a vario titolo, del principio di proporzionalità della sanzione, con l'argomento che legittima la discrezionalità del legislatore nella graduazione delle tutele, purché sia assicurato un rimedio adeguato e dissuasivo (condizioni ritenute soddisfatte anche attraverso il richiamo a propri precedenti). Viceversa, l'ambito di operatività dell'autonomia collettiva è stato ritagliato, in aderenza alla scelta del legislatore delegato, all'interno della linea di demarcazione rappresentata dal fatto materiale insussistente, sul rilievo che una condotta che neppure in astratto, già in base alla previsione della contrattazione collettiva, sia idonea a legittimare il recesso, equivale ad un fatto contestato insussistente. Fondamentale, sul punto, il richiamo all'evoluzione del concetto di insussistenza del fatto operata dalla giurisprudenza di legittimità dapprima in riferimento alla innovativa locuzione utilizzata nel comma 4 del novellato art. 18 della l. n. 300/1970, ripresa nell'art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 23/2015, con l'espressa qualificazione rappresentata dall'aggiunta “materiale”. Secondo quanto efficacemente sintetizzato nella sentenza in esame, “Quanto al «fatto contestato», dopo qualche iniziale incertezza, la giurisprudenza di legittimità si è progressivamente consolidata su una nozione che, valorizzando il richiamo alla contestazione, e, quindi, alla rilevanza disciplinare della condotta, attrae nella tutela reintegratoria tutte le ipotesi in cui sia da escludere in radice un inadempimento, anche sotto il profilo soggettivo, perché la condotta non è accompagnata dalla necessaria coscienza e volontà oppure è stata tenuta in un contesto in relazione al quale nessun addebito può essere mosso al lavoratore. L'insussistenza del «fatto contestato» comprende non soltanto i casi in cui il fatto non si sia verificato nella sua materialità, ma anche tutte le ipotesi in cui il fatto, materialmente accaduto, non abbia rilievo disciplinare, quanto al profilo oggettivo ovvero a quello soggettivo della imputabilità della condotta al dipendente, e dunque il fatto, pur sussistente, sia privo del carattere di illiceità o rilevanza giuridica e quindi sia sostanzialmente inapprezzabile sotto il profilo disciplinare (Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenze 10 maggio 2018, n. 11322 e 26 maggio 2017, n. 13383, ordinanza 7 febbraio 2019, n. 3655)”.

Muovendo lungo questo percorso, il ruolo della contrattazione collettiva è stato valorizzato per concludere che, come il fatto privo di rilevanza disciplinare equivale a fatto insussistente, così il fatto per il quale le parti sociali hanno escluso la sanzione espulsiva è equiparato ad un fatto contestato insussistente, in quanto non corrispondente allo schema ritenuto già in astratto dalle parti sociali suscettibile di giustificare il licenziamento. Pertanto, in esito a siffatta operazione ermeneutica, nella nozione di (in)sussistenza del fatto materiale contestato viene ad essere ricompresa non solo l'antigiuridicità ma, a ben vedere, anche l'importanza dell'inadempimento, predicata a livello generale dalla clausola di cui all'art. 1455 c.c., e codificata, in ambito lavoristico, dalle previsioni della contrattazione collettiva. Questo approccio recupera direttamente all'area dell'insussistenza del fatto contestato il concetto di notevole inadempimento, in astratto idoneo a giustificare il recesso, rispetto alla verifica in concreto della proporzionalità del licenziamento, che rimarrebbe attratta all'area indennitaria secondo la linea di demarcazione espressamente formulata nel Jobs Act.

Tale interpretazione consente di superare i dubbi che si prospettavano in ordine alla locuzione “insussistenza del fatto materiale contestato” nel regime di cui all'art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 23/2015 le volte in cui, all'accertata insussistenza del fatto contestato per difetto di uno o più degli elementi richiesti per integrare la giusta causa, residuasse una condotta disciplinarmente rilevante punita dalla contrattazione collettiva con una sanzione conservativa (si era fatto il caso dello svolgimento di attività lavorativa in costanza di malattia, per l'ipotesi che, infondato l'addebito di recesso per giusta causa, perché l'attività non era potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio del dipendente, il fatto fosse di per sé previsto dalla contrattazione collettiva come passibile di sanzione conservativa), ipotesi che, a questo punto, ricade comunque nella tutela reintegratoria.

Così come la soluzione interpretativa adottata dalla Corte consente di superare l'aporia del fatto sussistente ma di minima entità disciplinare, che, soprattutto nel regime dei “nuovi assunti” dava comunque luogo a tutela indennitaria, salvo il rimedio del ricorso alla frode alla legge, già ipotizzato con riferimento alla riforma del 2012. Infatti, la “valvola” rappresentata dalla previa valutazione dell'autonomia negoziale consente di assicurare la tutela reintegratoria le volte in cui il fatto di minima gravità sia suscettibile di rientrare nella predeterminazione di specifiche condotte disciplinarmente rilevanti, secondo la formula adottata nella sentenza in esame, che si esprime in termini di “puntuale tipizzazione operata dalla contrattazione collettiva”, in chiave funzionale alla ratio del ridimensionamento della rilevanza del sindacato di proporzionalità, secondo il d.lgs. n. 23/2015, individuata anche nell'esigenza di garantire maggiore certezza, consentendo “al datore di lavoro conoscere in anticipo la gravità di specifiche inadempienze del lavoratore e di adeguare ex ante il provvedimento disciplinare senza correre il rischio di dover subire l'alea di un successivo giudizio di proporzionalità”.

Questo aspetto merita di essere sottolineato, perché il punto di equilibrio della interpretazione adeguatrice viene rinvenuto dalla Corte costituzionale nella espressa tipizzazione della fattispecie punita dalla contrattazione collettiva, sicché il difetto di proporzionalità tale da ricomprendere anche le ipotesi “in cui la contrattazione collettiva vi faccia riferimento, come clausola generale ed elastica, non diversamente dalla legge, allorché questa richiede che il licenziamento si fondi su una giusta causa o un giustificato motivo”, ricade nell'ambito della tutela solo indennitaria.

Pertanto, l'operatività del meccanismo di equiparazione all'insussistenza del fatto è limitata alle “particolari ipotesi di regolamentazione pattizia alla stregua delle quali specifiche e nominate inadempienze del lavoratore sono passibili solo di sanzioni conservative”. Ne consegue che le denunciate aporie rispetto a fattispecie di minima rilevanza disciplinare rimangono irrisolte (nel senso che non si sottraggono all'applicazione della tutela indennitaria, salvo il meccanismo della frode alla legge, con onere della prova a carico del lavoratore) in difetto di espressa tipizzazione del fatto da parte della contrattazione collettiva.

A ben vedere, se è chiaro che il perimetro dell'interpretazione adeguatrice è stato tracciato dalla Corte costituzionale sul limite della tipizzazione del fatto, con espressa esclusione della previsione tramite clausole generali ed elastiche (che, invero, rappresenta una modalità ordinaria e diffusa di formulazione dei contratti collettivi), è tuttavia opportuno sottolineare che in merito all'ampiezza del rinvio operato dall'art. 18, quarto comma, Stat. lav., alle previsioni della contrattazione collettiva e dei codici disciplinari si è consolidato un orientamento della giurisprudenza di legittimità favorevole all'apertura alle clausole generali, oggi consolidato sino ad assurgere al rango di diritto vivente, superando l'interpretazione più restrittiva – che limitava l'accesso alla tutela reale ai casi in cui la valutazione di proporzionalità, fra sanzione conservativa e fatto contestato, fosse tipizzata dalla contrattazione collettiva (Cass., sez. lav., sentenze 19 luglio 2019, n. 19578; 20 maggio 2019, n. 13533 e 9 maggio 2019, n. 12365). Infatti, secondo quanto espressamente evidenziato nella stessa sentenza in esame, a partire da Corte di cassazione, sez. lav., 11 aprile 2022, n. 11665, si è infatti affermato che in caso di licenziamento disciplinare, al fine di selezionare la tutela applicabile tra quelle previste dal novellato art. 18, quarto e comma 5, Stat. lav., il giudice può sussumere la condotta addebitata al lavoratore, e in concreto accertata giudizialmente, nella previsione contrattuale che, con clausola generale ed elastica, punisca l'illecito con sanzione conservativa, senza che detta operazione di interpretazione e sussunzione trasmodi nel giudizio di proporzionalità della sanzione rispetto al fatto contestato, restando nei limiti dell'attuazione del principio di proporzionalità, come recepito dalle parti sociali attraverso la previsione del contratto collettivo (successivamente, Cass., ex plurimis sez. lav., 3 gennaio 2024, n. 107; 28 giugno 2022, n. 20780 e 26 aprile 2022, n. 13063).

Sicché, sebbene l'interpretazione resa dalla giurisprudenza di legittimità sia riferita alla riforma del 2012 e riportata all'alveo di attuazione del principio di proporzionalità, per come mediato dalle parti sociali, rimane aperto un punto di tensione fra la perimetrazione operata dalla Corte costituzionale nel delimitare l'area di rilevanza delle previsioni della contrattazione collettiva, ai fini della selezione della tutela applicabile, e l'interpretazione resa sul punto dal c.d. diritto vivente, che ha superato la tesi dell'espressa tipizzazione in base ad un'articolata argomentazione atta a ricondurre all'area dell'emersione della effettiva volontà delle parti la portata della scala valoriale manifestata attraverso il meccanismo delle clausole elastiche, piuttosto che al giudizio di proporzionalità del caso concreto. Ne consegue che permarrebbe anche rispetto a tale attività ermeneutica la ratio fondamentale individuata dalla Corte costituzionale, rappresentata dal ruolo delle parti sociali e dal parametro di cui all'art. 39 Cost., mentre l'argomento ulteriore, rappresentato dalla previa conoscibilità del livello di gravità delle condotte da parte del datore di lavoro parrebbe porsi come recessivo rispetto al valore rappresentato dalla pregnanza della tutela da riconoscere al lavoratore, come dalla stessa Corte costituzionale evidenziato in altre pronunce.

In proposito, occorrerà vedere come si atteggerà l'ulteriore evoluzione della giurisprudenza a seguito della sentenza della Corte costituzionale, in relazione a specifiche fattispecie della contrattazione collettiva che verranno all'esame ed alla loro formulazione, nell'auspicio, già in altra sede formulato, che le parti sociali rivedano l'attuale impostazione verso una più rispondente alle attuali esigenze, incentrate non solo sulla sussistenza o meno della giustificazione del recesso ma anche sulla selezione delle tutele.

Per venire al secondo tratto qualificante dell'approdo della sentenza, va sicuramente apprezzato l'intento di riallineare le tutele fra licenziamento disciplinare e quello per giustificato motivo oggettivo operando sulla nozione di “fatto materiale insussistente”, in modo da ricomprendervi il concetto di inadempimento idoneo in astratto a giustificare il licenziamento secondo la contrattazione collettiva, da un lato, e dall'altro, la sussistenza delle ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di esso.  

Se l'effetto apprezzabile è stato quello di riportare in simmetria il sistema, inevitabilmente differente tuttavia è stato il percorso da seguire, in quanto, nel caso del licenziamento disciplinare, la previsione che già prevede la tutela reintegratoria per l'insussistenza del fatto materiale contestato ha consentito di approdare al risultato in base ad una lettura “adeguatrice” della norma, che includesse nella predetta nozione anche il tradizionale ruolo delle parti sociali e segnatamente la predeterminaizone dei canoni di gravità di specifiche condotte disciplinarmente rilevanti; viceversa, per il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, per il quale era radicalmente escluso l'accesso alla tutela reale, si è resa inevitabilmente necessaria la pronuncia di incostituzionalità, fondata proprio sul parallelo rappresentato dall'insussistenza del fatto nel licenziamento disciplinare. In entrambi i casi, la ricercata simmetria nell'assicurare il rispetto della ratio della legge delega, intesa al ridimensionamento dell'area della tutela reintegratoria per le indicate finalità, ha indotto alla parallela esclusione, nel caso del licenziamento disciplinare, del requisito della proporzionalità della sanzione, ancorché mediata dalla contrattazione collettiva per il tramite di clausole elastiche, nel secondo caso, dell'impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore (cd. repechage), aspetti che rimangono attratti nell'area della tutela indennitaria.

Occorrerà vedere se il punto di equilibrio così individuato consentirà al sistema di trovare un progressivo assestamento, ovvero se, sotto la spinta di ulteriori spunti interpretativi suscitati proprio dalla pronuncia in esame, nuove questioni verranno portate all'attenzione, sino a che, come da molti autori auspicato, il legislatore non si determini ad un generale ripensamento della materia, secondo altri parametri e superando l'attuale disciplina diversificata fra “vecchi” e “nuovi assunti”.

Per approfondimenti, si v. I. Fedele, Il licenziamento disciplinare, e D. Bracci, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in L. Di Paola (a cura di), Il licenziamento, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre, 2024.