Schema del decreto correttivo Cartabia: novità in materia di mediazione e negoziazione assistita

Premessa

Nella seduta dello scorso 17 settembre, il Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro della giustizia Carlo Nordio, ha approvato, in esame preliminare, un decreto legislativo che introduce disposizioni integrative e correttive al d.lgs. n. 149/2022, in materia di mediazione civile e commerciale e di negoziazione assistita.

Il decreto apporta alcuni correttivi per i quali sono state raccolte le convergenti indicazioni dei soggetti interessati, quali il Consiglio Nazionale Forense e le associazioni di organismi privati, oltre che quelle provenienti dai giudici e dagli esperti e studiosi della materia.

Novità in materia di mediazione telematica

Allo scopo di promuovere lo svolgimento della mediazione in modalità telematica e di favorire la “digitalizzazione” dell'intero procedimento, il legislatore del correttivo interviene poderosamente sul nuovo art. 8-bis, d.lgs. n. 28/2010 e introduce nel corpo del medesimo decreto legislativo un nuovo articolo dedicato agli incontri di mediazione con modalità audiovisive da remoto.

Sennonché, le innovazioni apportate non appaiono particolarmente rivoluzionarie, in quanto il legislatore del correttivo si limita a meri aggiustamenti che recepiscono solo in parte i rilievi avanzati dai primi commentatori della normativa introdotta dalla riforma Cartabia (si vis, cfr. per ampie citazioni bibliografiche R. Metafora, La mediazione, Milano, 2024, 51 ss.).

In primo luogo, si interviene correggendo la discrasia tra l'art. 1, comma 4, lett. p), l. n. 206/2021 e l'art. 8-bis, d.lgs. n. 28/2010. Mentre nella legge delega si legge espressamente che le procedure di mediazione possono essere svolte online solo «su accordo delle parti», viceversa, nell'attuale formulazione dell'art. 8-bis, comma 2, d.lgs. n. 28/2010 si stabilisce che «ciascuna parte» può chiedere l'utilizzo di siffatte modalità; era così sorto il dubbio se l'opzione per le modalità telematiche fosse il frutto di una scelta necessariamente concorde delle parti o se invece bastasse la mera richiesta di una delle parti.

Parte della dottrina si era espressa per l'accordo preventivo delle parti, dando così prevalenza al dettato della legge delega: si osservava infatti che, diversamente, la soluzione al quesito avrebbe abbracciato «un'opzione interpretativa contraria ai limiti imposti dalla stessa» (M. Leo, M. Fiorini, in Diritto della mediazione civile e commerciale, a cura di Marinaro, Milano, 2023, 322).

Il Correttivo sembra recepire questa ricostruzione interpretativa, in quanto il primo comma dell'art. 8-bis nella sua formulazione novellata stabilisce che «Quando la mediazione, con il consenso delle parti, si svolge in modalità telematica, gli atti del procedimento sono formati dal mediatore e sottoscritti in conformità al presente decreto nel rispetto delle disposizioni del Codice dell'amministrazione digitale, di cui al d.lgs. n. 82/2005»; pertanto, viene esplicitato che affinché la mediazione possa svolgersi in modalità telematica occorre il consenso delle parti.

Invero, la novità è più apparente che reale, giacché a tale conclusione può giungersi anche dal raffronto tra la legge delega e l'attuale formulazione dell'art. 8-bis cit.: il comma 2 della norma, infatti, con lo statuire che «ciascuna parte può chiedere al responsabile dell'organismo di mediazione di partecipare da remoto o in presenza», si riferisce esplicitamente alle modalità di svolgimento dei singoli incontri e non al procedimento nella sua interezza, il quale, senz'alcun dubbio, potrà realizzarsi in modalità unicamente telematica soltanto con l'accordo di tutte le parti.

Peraltro, come è stato condivisibilmente osservato in dottrina (M. Brunialti, La mediazione in modalità telematica, in La giustizia complementare, a cura di D. Dalfino, in Il Foro Italiano — Gli speciali, 2/2023, 208-209), se lo svolgimento in modalità telematica presuppone l'accordo delle parti, ciò comporta che le parti si siano già incontrate quantomeno per stabilire le modalità operative del procedimento, «fatte salve le ipotesi di accordi contrattuali su contenziosi futuri. Questa obiettiva constatazione, dunque, escluderebbe in radice la possibilità che la mediazione possa essere avviata fin dall'origine in modalità telematica senza preventivo consenso del convenuto e ne sposterebbe l'avvio almeno a un momento successivo alla ricezione dell'istanza di mediazione da parte del destinatario, a meno che non si ritenga che la scelta dell'istante principale di avviare telematicamente la procedura possa essere successivamente ratificata dal convenuto».

Coerentemente con la modifica appena riferita e allo scopo di meglio regolamentarne lo svolgimento, il Correttivo introduce nel d.lgs. n. 28/2010 l'art. 8-ter dedicato allo svolgimento degli incontri di mediazione tramite videoconferenza.

Come già previsto dall'attuale comma 2 dell'art. 8-bis, viene stabilito che «ciascuna parte» può chiedere al responsabile dell'organismo di mediazione di partecipare agli incontri con collegamento audiovisivo da remoto (art. 8-ter, comma 1); viene inoltre precisato, al pari di quanto già affermato nell'attuale comma 2 dell'art. 8-bis, che «I sistemi di collegamento audiovisivo utilizzati per gli incontri di cui al comma 1 assicurano la contestuale, effettiva e reciproca udibilità e visibilità delle persone collegate».

Dunque, oggi come in futuro, potranno verificarsi tre diverse modalità di svolgimenti degli incontri di mediazione:

1. “in presenza” (quando tutti sono fisicamente presenti presso la sede dell'Organismo di mediazione); 
2. “da remoto” (quando tutti partecipano agli incontri tramite sistemi di videocollegamento);
3. infine, in modalità c.d. “mista”, quando una parte è presente fisicamente presso l'Organismo di mediazione e l'altra è collegata da remoto.

Maggiormente significativa è invece la modifica delle modalità di sottoscrizione e conservazione dell'accordo redatto in caso di successo della mediazione.

Attualmente, il comma 3 dell'art. 8-bis stabilisce che «a conclusione della mediazione il mediatore forma un unico documento informatico, in formato nativo digitale, contenente il verbale e l'eventuale accordo e lo invia alle parti per la sottoscrizione mediante firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata. Nei casi di cui all'articolo 5, comma 1, e quando la mediazione è demandata dal giudice, il documento elettronico è inviato anche agli avvocati che lo sottoscrivono con le stesse modalità».

Dunque, il legislatore, in caso di mediazione telematica, impone che i relativi verbali nascano fin dall'origine quali documenti nativi digitali: pertanto, non è ammessa la formazione dei verbali tramite scansione digitale di un documento analogico.

Inoltre, il legislatore innalza lo standard di sicurezza in ordine alla riferibilità della sottoscrizione delle parti dal momento che, a differenza di quanto stabilito dall'art. 20 c.a.d. (secondo cui per valere quale scrittura privata ai sensi e per gli effetti dell'art. 2702 c.c., il documento informatico deve essere sottoscritto con firma digitale, firma elettronica qualificata o firma elettronica avanzata), l'art. 8-bis precisa invece che per il verbale conclusivo della mediazione il requisito della forma scritta richiesto dall'art. 2702 c.c. è assicurato solo se il documento venga sottoscritto dalle parti con firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata.

Il nuovo comma 2 dell'art. 8-bis, invece, si limita ad affermare che «a conclusione del procedimento il mediatore forma un documento informatico contenente il verbale e l'eventuale accordo per l'apposizione della firma da parte dei soggetti che vi sono tenuti».

E' evidente il cambio di passo: in primo luogo, il Correttivo non discorre più di documento nativo digitale, ma di documento informatico; in tal modo, viene ammessa la possibilità di procedere alla redazione in via analogica del verbale e dell'accordo e alla successiva estrazione di una copia in formato digitale.

Inoltre, a differenza di quanto previsto dal vigente testo della norma in discorso che permette la sottoscrizione del documento solo tramite firma digitale, firma elettronica qualificata o firma elettronica avanzata, il novellato comma 2 dell'art. 8-bis si limita a discorrere di firma, senza nulla specificare. Tutto ciò all'evidente scopo di favorire l'accesso delle parti alla mediazione: occorre considerare che le parti di una mediazione hanno età, origini, capacità e competenze diverse (possiamo trovarci di fronte professionisti o giovani sicuramente al passo con la tecnologia, ma anche persone anziane e non altrettanto aduse all'uso di strumenti tecnologici), per cui accade frequentemente che alcune di esse siano sprovviste di firma digitale.

Ora, alcuni Organismi di mediazione si sono attrezzati o si stanno attrezzando per fornire alle parti che ne siano prive e, possibilmente, con costi contenuti dei dispositivi di firma digitale, ad esempio nella modalità “one shot”.

Il legislatore, tuttavia, nella consapevolezza che nella prassi talvolta accade che l'Organismo non fornisca questa possibilità o che la parte non sia in grado di avvalersene, con il riferirsi genericamente ai concetti di «firma» e di «documento informatico» ammette sia che il soggetto che è tenuto a sottoscrivere l'accordo possa farlo anche tramite una firma “debole”, quale ad esempio un dispositivo di firma elettronica semplice, sia prevedendo addirittura la possibilità di redigere e sottoscrivere l'accordo di mediazione in formato analogico, per poi estrarne copia informatica, la quale potrà essere a tutti gli effetti considerata documento informatico ai sensi dell'art. 8-bis, comma 2 (si v. il § 2.1.1. delle Linee guida sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici).

Infine, a differenza di quanto attualmente stabilito, viene espressamente previsto in capo al mediatore l'obbligo di verifica dell'apposizione, della validità e dell'integrità delle firme, nonché di deposito del documento informatico contenente il verbale e l'eventuale accordo, eliminandosi contestualmente la facoltà di curarne la trasmissione tramite posta elettronica certificata o altro servizio di recapito certificato qualificato.

La durata della mediazione

Lo schema di decreto correttivo sostituisce l'art. 6 d.lgs. n. 28/2010, che disciplina la durata della mediazione. La nuova formula stabilisce che la mediazione ha una durata massima di sei mesi (non più tre), prorogabile, dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza, per periodi di volta in volta non superiori a tre mesi.

Sono stati così recepiti i rilievi di chi ha osservato che se in media la durata di una procedura varia da 1 a 5 incontri di 1-2 ore ciascuno, per un totale di 5-10 ore da svolgersi nell'arco di 90 giorni, è del pari indiscutibile che molti possono essere i fattori che sono in grado di imporre un maggior numero di sessioni congiunte di incontro o di sessioni separate, dipendendo questa variabile da una serie di fattori, quali ad esempio la tipologia della controversia, il tasso di litigiosità delle parti, il numero dei soggetti coinvolti nella controversia; si consideri inoltre che ulteriori cause di rallentamento possono essere la necessità di nomina di un esperto o un consulente tecnico o quella di formulare una proposta da parte del mediatore.

Il legislatore del Correttivo, tuttavia, consapevole che la possibilità di una proroga senza limiti nei procedimenti di mediazione costituenti condizione di procedibilità della domanda può comportare una irragionevole compressione del diritto di azione, si è limitato a raddoppiare il termine di durata dei procedimenti di mediazione obbligatoria e demandata, prevedendo la facoltà per le parti di prorogarne ulteriormente il termine solo una volta e per massimo tre mesi, in modo da realizzare un adeguato contemperamento tra l'esigenza di rispettare il principio, più volte affermato dalla Corte Costituzionale (v. per tutte Corte Cost., 13 luglio 2000, n. 276), secondo cui i filtri di accesso alla giurisdizione sono legittimi nella misura in cui non rendono troppo difficoltoso l'esercizio dell'azione giudiziale e quella di permettere la prosecuzione della negoziazione laddove essa appaia utile per il raggiungimento dell'accordo conciliativo.

Viene inoltre precisato che nei casi sopra menzionati la proroga deve risultare da un accordo scritto delle parti che deve essere allegato al verbale o incluso nello stesso. Il rispetto di tali condizioni permette infatti la verifica delle reali intenzioni delle parti, evitando proroghe inconsapevoli o meramente dilatorie e strumentali; inoltre, la scelta così espressa, pur restando frutto dell'autonomia negoziale, rappresenta il risultato di una determinazione raggiunta di concerto con il mediatore, il quale è e resta il soggetto che meglio sa consigliare le parti circa le determinazioni da adottare.

Infine, viene ribadito che il termine di durata della mediazione non è soggetto alla regola della sospensione feriale dei termini.

Forma della procura sostanziale

Accogliendo le istanze provenienti da buona parte della dottrina, il legislatore ha finalmente preso posizione sulla forma della procura con cui attribuire la rappresentanza sostanziale della parte.

Introducendo un comma 4-bis all'interno dell'art. 8, d.lgs. n. 28/2010, infatti, il Correttivo stabilisce espressamente che «La delega per la partecipazione all'incontro ai sensi del comma 4 è conferita con atto sottoscritto con firma non autenticata».

Dunque, ferma restando l'opportunità che le parti partecipino personalmente alle sessioni di incontro, è ben possibile che le stesse conferiscano a un terzo il potere di rappresentarle, tramite il rilascio di apposita procura sostanziale speciale, la quale non abbisognerà dell'intervento di un notaio né ai fini della formazione dell'atto né tantomeno ai fini dell'autentica delle firme. È inoltre ben possibile che il soggetto al quale venga conferito il potere rappresentativo sia lo stesso difensore della parte, occorrendo tuttavia che quest'ultima abbia conferito il potere rappresentativo tramite apposita procura, non bastando la procura ad litem.

II Correttivo precisa che, perché la procura possa considerarsi valida, è sufficiente che contenga gli estremi del documento di identità del delegante; spetta poi al delegato a partecipare all'incontro di mediazione di procedere alla presentazione e alla consegna al mediatore della delega conferita, unitamente a copia non autenticata del proprio documento di identità, per la loro acquisizione agli atti della procedura.

Le modifiche agli artt. 15-bis e ss. d.lgs. n. 28/2010

Anche il neointrodotto istituto del patrocinio dello Stato nell'ambito del procedimento di mediazione viene interessato da numerose modifiche.

In primo luogo, viene modificato il primo comma dell'art. 15-bis, d.lgs. n. 28/2010, distinguendosi tra la posizione del soggetto richiedente il patrocinio a spese dello Stato per l'assistenza dell'avvocato nell'ambito del procedimento di mediazione, a seconda che questi sia o meno cittadino italiano. Si prevede infatti che l'accesso al gratuito patrocinio sia garantito, ricorrendo le condizioni di cui all'art. 15-ter, al cittadino italiano non abbiente; diversamente, laddove il soggetto richiedente sia straniero, occorre che quest'ultimo sia regolarmente soggiornante in Italia.

Ora, a parere di chi scrive, la modifica appena riportata appare inopportuna se non addirittura costituzionalmente illegittima, in quanto lesiva del diritto di azione e di difesa che l'art. 24 Cost. garantisce a “tutti”, senza alcuna distinzione di sorta.

Inoltre, allineandosi a quanto previsto dal d.P.R. n. 115/2002 per il patrocinio a spese dello Stato nell'ambito dei procedimenti giurisdizionali, viene introdotto un comma 2-bis all'interno dell'art. 15-quinquies d.lgs. n. 28/2010, il quale prevede la trasmissione della copia dell'atto con il quale il consiglio dell'ordine accoglie l'istanza di ammissione anticipata «all'ufficio finanziario competente per le verifiche previste dall'art. 127, d.P.R. n. 115/2002». Addirittura, è in facoltà del consiglio dell'ordine chiedere al richiedente l'ammissione al patrocinio di produrre la documentazione necessaria ad accertare la veridicità di quanto in essa indicato e ciò a pena di inammissibilità dell'istanza.

Infine, pur non vietandosi ad avvocati iscritti ad ordini non appartenenti al distretto di corte di appello in cui ha sede l'organismo di mediazione competente ai sensi dell'art. 4 di assistere il proprio cliente nel procedimento di mediazione, viene esclusa la possibilità per il legale di chiedere il pagamento delle spese e le indennità di trasferta previste dai parametri forensi.

Le altre novità

Recependo le condivisibili indicazioni fornite da Cass. civ., sez. un., 7 febbraio 2024, n. 3452 (in questa Rivista), il decreto chiarisce che la mediazione nei casi di controversie in materia di condominio, diritti reali, divisioni, successioni ereditarie, etc. è condizione di procedibilità della domanda introduttiva del giudizio, così escludendo l'obbligo per il convenuto istante in via riconvenzionale di dover previamente esperire il procedimento di mediazione.

Ancora, eliminando il difetto di coordinamento dell'art. 5-quater, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 con le novità apportate dalla stessa (sic!) riforma Cartabia in tema di svolgimento della fase decisoria, si prevede che il procedimento di mediazione delegata possa essere disposto dal giudice fino alla fissazione dell'udienza di rimessione della causa in decisione, e non già al momento della precisazione delle conclusioni; inoltre, viene eliminata un'ulteriore svista compiuta dal legislatore del 2023, novellando l'art. 11-bis, d.lgs. n. 28/2010, secondo cui «Ai rappresentanti delle amministrazioni pubbliche, di cui all'art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, che sottoscrivono un accordo di conciliazione si applica l'art. 1, comma 01.bis, l. n. 20/1994»; il legislatore, in particolare, sostituisce le parole «comma 01.bis» (il quale d'altronde non esiste) con le parole «comma 1.1» del medesimo articolo, secondo il quale «in caso di conclusione di un accordo di conciliazione nel procedimento di mediazione o in sede giudiziale da parte dei rappresentanti delle amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, la responsabilità contabile è limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, consistente nella negligenza inescusabile derivante dalla grave violazione della legge o dal travisamento dei fatti».

Infine, si interviene sui requisiti di serietà che gli enti pubblici o privati devono avere ai fini dell'abilitazione a costituire organismi di mediazione.