Modifiche del Decreto correttivo all’art. 38 disp. att. c.c.: l’eterno ritorno di una norma sulla via del tramonto

Premessa

L'art. 38 disp. att. c.c. definisce le materie di competenza del Tribunale per i Minorenni e del giudice ordinario in relazione ai provvedimenti relativi ai minori e si propone di disciplinare i rapporti e regolamentare le interferenze tra il Tribunale Ordinario ed il Giudice minorile.

Il sistema di competenze bipartito tra Giudice minorile e Tribunale Ordinario delineato dalla norma in oggetto ha suscitato rilevanti problemi interpretativi, amplificati anche dalla progressiva stratificazione normativa che ha subito l'art. 38 disp. att. c.c. che, da ultimo, è stato ulteriormente modificato dal d.lgs. 31 ottobre 2024, n. 164, recante «Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149».

L'art. 38, comma 2, disp. att. c.c.: la vis actractiva minorile

Per comprendere le modifiche operate dal d.lgs. n. 164/2024 occorre descrivere il meccanismo processuale disciplinato dall'art. 38, comma 2, disp. att. c.c. – introdotto dall'art. 1, comma 28, l. n. 206/2021 – il quale prevede che sussiste la competenza del Tribunale per i Minorenni in materia di ricorsi proposti ex art. 709-ter c.p.c. nel caso in cui sia già pendente o venga instaurato successivamente, tra le stesse parti, un procedimento de responsabilitate (artt. 330, 332, 333, 334, 335 c.c.).

L'art. 38, comma 2, primo periodo, disp. att. c.c. prevede, in altri termini, una regola di competenza – in combinato disposto con la regola generale prevista dall'art. 709-ter c.p.c. – in forza della quale il ricorso introdotto per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell'affidamento del minore debba essere presentato avanti al Tribunale per i Minorenni, nel caso in cui risulti pendente un giudizio de responsabilitate ovvero avanti al Tribunale ordinario negli altri casi.

L'art. 38, comma 2, secondo periodo, disp. att. c.c. ha previsto quella che potremmo definire come vis actractiva minorile (cfr. A. CONTI, L'art. 38 disp. att. c.c. ed i problemi applicativi posti da una norma in via estinzione, in Dir. fam. e pers., 2023, f. 2, pg. 889 ss.), nella misura in cui prevede una proroga di competenza a favore del Tribunale per i Minorenni laddove precisa che nel caso in cui risulti già pendente o venga viene instaurato autonomo procedimento previsto dall'art. 709-ter c.p.c. davanti al Tribunale ordinario, quest'ultimo dovrà trasmettere gli atti al Tribunale per i Minorenni, avanti al quale pende un procedimento de responsabilitate.

La struttura della norma è la medesima di prevista dall'art. 38, comma 1, disp. att. c.c.: la presenza di un procedimento attraente (ovvero un procedimento de responsabilitate ex artt. 330, 332, 333, 334 e 335 c.c.) comporta che il procedimento attratto (procedimento ex art. 709-ter c.p.c.) venga attratto nella competenza del Tribunale per i Minorenni, derogando la regola generale che ne attribuirebbe la cognizione al Tribunale ordinario.

L'operatività della vis actractiva minorile è subordinata alla ricorrenza di due presupposti:

1. la pendenza di un procedimento de responsabilitate – a prescindere dalla sua instaurazione in un momento antecedente o successivo rispetto al ricorso ex art. 709-ter c.p.c.; 
2. e l'identità soggettiva tra le parti del giudizio attratto e quelle del procedimento ex artt. 330 ss. c.c.

L'intervento modificativo operato dalla c.d. riforma Cartabia

L'art. 38 disp. att. c.c. è stato modificato dall'art. 2, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 149/2022 (c.d. Riforma Cartabia), attraverso degli aggiustamenti terminologici motivati dall'introduzione del rito unificato in materia familiare e minore.

Per quel che rileva in questa sede, occorre osservare che l'art. 2, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 149/2022, volendo adeguare l'art. 38, comma 2, disp. att. c.c. all'abrogazione dell'art. 709-ter c.p.c., ha sostituito i riferimenti alla norma processuale abrogata con la locuzione «procedimento per l'irrogazione delle sanzioni in caso di inadempienze e violazioni», che richiama la rubrica dell'art. 473-bis.39 c.p.c., ovvero la norma in cui è stata trasferita, previa modificazione, la disciplina dettata dal previgente art. 709-ter c.p.c. In particolare, le parole «previsto dall'articolo 709-ter del codice di procedura civile», utilizzate dall'art. 38, comma 2, primo periodo, disp. att. c.c. vengono sostituite dalla locuzione «per l'irrogazione delle sanzioni in caso di inadempienze o violazioni», mentre le parole «previsto dall'articolo 709-ter del codice di procedura civile», utilizzate nel secondo periodo, vengono sostituite dalla locuzione «per l'irrogazione delle sanzioni».

Tuttavia, l'apparente mero coordinamento normativo, volto ad adeguare il lessico utilizzato dall'art. 38, comma 2, disp. att. c.c. al rito unificato in materia di famiglia, ha determinato una contrazione dell'ambito di applicazione della vis actractiva minorile.

Nella nuova versione normativa, infatti, l'art. 38, comma 2, disp. att. c.c., regolamentando i rapporti tra i procedimenti di competenza del Tribunale per i Minorenni e quelli instaurati ex art. 473-bis.39 c.p.c., restringe l'ambito di applicabilità della vis actractiva minorile alle sole ipotesi in cui il procedimento attratto sia stato azionato a fronte di una grave inadempienza o di atti idonei a pregiudicare il minore o ad ostacolare il corretto svolgimento delle modalità di affidamento e dell'esercizio della responsabilità genitoriale.

Laddove, invece, vi sia una contemporanea pendenza di un giudizio de potestate e di un procedimento sorto per risolvere una controversia relativa all'esercizio della responsabilità genitoriale – attualmente disciplinata dall'art. 473-bis.38 c.p.c. – la questione di competenza dovrà essere regolamentata, non più attraverso l'applicazione dell'art. 38, comma 2, disp. att. c.c., ma dall'art. 473-bis.38, comma 2, c.p.c.

Pertanto, in via di sintesi, possiamo affermare che, successivamente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 149/2022, l'individuazione dell'Autorità Giudiziaria competente, nel caso in cui vi siano due procedimenti pendenti l'uno avanti al Tribunale Ordinario e l'altro avanti al Giudice minorile, deve essere regolamentata dall'art. 38, comma 2, disp. att. c.c. nei casi patologici – ovvero laddove vi sia un inadempimento od un pregiudizio per il minore – e dall'art. 473-bis.38, comma 2, c.p.c. nelle ipotesi fisiologiche – ovvero nel caso in cui sia necessario dare attuazione ad un provvedimento o risolvere una controversia tra genitori, senza che vi sia necessariamente un'inadempienza od un pregiudizio.

Inoltre, occorre considerare che il testo dell'art. 38, comma 2, disp. att. c.c., così come modificato dalla c.d. Riforma Cartabia, faceva espresso riferimento ai procedimenti instaurati per l'applicazione di sanzioni e, dunque, richiamava l'art. 473-bis.39 c.p.c. ma non in maniera integrale: la locuzione «procedimenti per l'irrogazione delle sanzioni in caso di inadempienze e violazioni» non risulta sovrapponibile e perfettamente coincidente con l'ambito di applicazione dell'art. 473-bis.39 c.p.c. 

Infatti, la norma processuale, in caso di gravi inadempienze o di condotte pregiudizievoli, consente all'Autorità Giudiziaria adita di modificare il provvedimento in vigore tra le parti e di sanzionare il genitore inadempiente, ammonendolo (comma 1, lett. a), applicando l'art. 614-bis c.p.c. (comma 1, lett. b), condannandolo al pagamento di una sanzione amministrativa (comma 1, lett. c) ed al risarcimento del danno (comma 2).

Pertanto, è possibile considerare come giudizio attraente non ogni procedimento che sia riconducibile all'ambito di applicazione dell'art. 473-bis.39 c.p.c., ma solamente quei procedimenti, azionati ex art. 473-bis.39 c.p.c., ma finalizzati unicamente a richiedere l'applicazione di una sanzione al genitore inadempiente e non anche la modifica del provvedimento disatteso.

Il d.lgs. n. 164/2024 (c.d. Decreto correttivo)

L'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 164/2024 è intervenuto sull'art 38, comma 2, disp. att. c.c. risolvendo il problema interpretativo che la precedente imprecisa formulazione normativa aveva posto.

Infatti, il d.lgs. n. 164/2024, intervenendo sul punto, risolve il dubbio interpretativo: da un lato, viene previsto che la locuzione «procedimento per l'irrogazione delle sanzioni in caso di inadempienze o violazioni» venga sostituita con il richiamo ai «procedimenti previsti dagli articoli 473-bis.38 e 473-bis.39» c.p.c. e la perifrasi, utilizzata dall'art. 38, comma 2, secondo periodo, disp. att. c.c., «autonomo procedimento per l’irrogazione delle sanzioni», venga sostituita con «autonomo procedimento ai sensi degli articoli 473-bis.38 e 473-bis.39» c.p.c.

Si noti che il d.lgs. n. 164/2024 entrerà in vigore in data 26 novembre 2024, ma, come previsto dall'art. 7, comma 1, d.lgs. n. 164/2024, le disposizioni correttive ed integrative contenute nel d.lgs. n. 164/2024 – e, dunque, anche le modifiche operate all'art. 38, comma 2, disp. att. c.c. – si applicheranno ai procedimenti introdotti successivamente al 28 febbraio 2023.

Una norma in via di estinzione

Da ultimo, corre l'obbligo di evidenziare che, nonostante le recenti riforme rappresentino un sicuro passo in avanti rispetto alla confusione interpretativa relativa al riparto di competenza tra Tribunale ordinario e Tribunale per i Minorenni, l'art. 38 disp. att. c.c. potrebbe avere una durata applicativa limitata in quanto destinato ad esaurire i suoi effetti nel momento in cui verrà istituito ed entrerà in funzionamento il Tribunale per le persone, i minorenni e per la famiglia, che consentirà, pur non senza criticità, il superamento dell'attuale sistema di competenza bipartito tra Tribunale per i Minorenni e Tribunale ordinario e delle attuali, complesse e complicate frammentazioni processuali.