Cross-class cram down e valore di liquidazione: il Tribunale di Ferrara su alcune questioni interpretative

Nell'ambito di un procedimento di concordato preventivo in continuità dichiarato aperto dal Tribunale di Ferrara, la proposta concordataria sottoposta al voto dei creditori riceveva il consenso del 64,53% dei crediti ammessi, risultando approvata da 6 classi su 12. Non essendovi dunque dubbi circa la impossibilità di procedere all'omologa per unanimità delle classi (ex art. 109, comma 5, c.c.i.i.), la società ricorrente avanzava istanza per l'esercizio, da parte del Tribunale, del c.d. cross-class cram down, di cui all'art. 112, comma 2, c.c.i.i., atteso che:

• le classi consenzienti rappresenterebbero classi particolarmente rappresentative (Erario e istituti bancari)
• per le classi dissenzienti è previsto comunque un trattamento non deteriore rispetto all'alternativa liquidatoria
• ricorrono, ad ogni modo, tutte le condizioni previste dal comma 2 dell'art. 112 c.c.i.i.  [lett. a), b), c), e d)]. In particolare, quanto alla lettera d), la classe “sfavorita” dalla continuità sarebbe costituita dall'Agenzia delle Entrate  che, nello scenario liquidatorio, otterrebbe il pagamento di un importo maggiore di 1/3 rispetto a quanto riconosciutole dalla proposta concordataria in continuità.

Un creditore dissenziente ha proposto opposizione alla domanda deducendo la mancanza delle condizioni di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 112 c.c.i.i.

Con la presente pronuncia, il Tribunale si esprime su alcuni temi controversi legati alla omologazione (con cross-class cram down) di un concordato preventivo in continuità.

La non applicabilità del cram down fiscale e previdenziale al concordato preventivo in continuità

Non sono applicabili, nel caso di specie, le norme del d.lgs. n. 136/2024 (Correttivo-ter) che hanno modificato l'art. 88 c.c.i.i. (questo in ragione del combinato disposto dei commi 3 e 4 dell'art. 56 del Correttivo). Pertanto, viene in considerazione il “vecchio” testo dell'art. 88 c.c.i.i., precedente al Correttivo-ter, sulla base della cui formulazione si era dibattuto circa l'applicabilità o meno del cram down fiscale e previdenziale anche al concordato in continuità.

Il Tribunale di Ferrara dichiara di aderire alla tesi restrittiva, che dubita dell'applicabilità del cram down ex art. 88 c.c.i.i., nel testo vigente fino al Correttivo del 2024, alle ipotesi di omologa del concordato in continuità aziendale. «La questione – afferma il Tribunale - è stata risolta dall'ultimo correttivo che, come accennato, ha introdotto tale possibilità, prevedendola espressamente e confermando, proprio per la ritenuta necessità di una novella, la sua assenza nel contesto normativo precedente» (per una soluzione diametralmente opposta, si veda App. Bari, 4 dicembre 2024).

I requisiti per l'omologazione con cross-class cram down

In primo luogo, il Tribunale precisa che non è sufficiente, come sostiene la ricorrente, ai fini della ristrutturazione trasversale, accertare il semplice trattamento non deteriore rispetto all'alternativa liquidatoria, ma è necessario vagliare la sussistenza dei requisiti specifici di cui all'art. 112 c.c.i.i.  Sottolinea il Tribunale che «quella del “trattamento non deteriore” costituisce la cornice interpretativa, fissata dal legislatore unionale unitamente agli altri criteri fissati dalla Direttiva e richiamata nella Relazione prodotta dalla ricorrente, che è stata riempita dal legislatore nazionale bilanciando i requisiti specifici sulla base dei quali si ammette l'anomalia di un concordato non poggiato sulla volontà dei creditori».

Vengono dunque accertate dal Tribunale le quattro condizioni di cui al comma 2 dell'art. 112 c.c.i.i. [in particolare – quanto alla lett. d) – la classe “in the money” viene individuata nella Agenzia delle Entrate, che, nel caso in cui il valore eccedente quello di liquidazione fosse distribuito in applicazione della APR, riceverebbe una somma maggiore rispetto a quanto previsto nel piano] e quella di cui al comma 3 (convenienza della proposta e del piano rispetto alla liquidazione giudiziale per il creditore opponente).

La stima del valore di liquidazione: vendita atomistica o cessione dell'azienda in esercizio?

Viene contestata dalla opponente la non corretta stima del valore di liquidazione, per non avere la debitrice computato al suo interno il maggior valore economico realizzabile dalla cessione dell'azienda in esercizio, limitandosi «a quantificare il valore ritraibile dalla vendita atomistica dei beni che compongono l'azienda della società debitrice». La convenienza non sarebbe, cioè, stata vagliata nell'ottica della cessione dell'azienda in funzionamento nella liquidazione giudiziale dopo un periodo di esercizio provvisorio.

Il Tribunale ricorda che il valore di liquidazione ritrae lo stato della azienda e dei suoi cespiti al momento del ricorso, irrilevanti gli accadimenti successivi a tale data. Se – come nel caso di specie – quando la debitrice ha fatto accesso allo strumento di regolazione non era in grado di esprimere alcun flusso di continuità, se liquidata in quel momento, i beni aziendali possono solo essere ceduti atomisticamente ed a prezzo di liquidazione coattiva.

Viene messo in luce, a questo proposito, il progressivo abbandono da parte del Legislatore del Codice della crisi del termine “valore di mercato”, in favore proprio di “valore di liquidazione”, in tutti i casi in cui si ponga una questione di confronto con l'alternativa liquidatoria. Ciò in ragione del fatto che i due valori sono profondamente diversi e non sovrapponibili a causa della presenza, nella nozione di valore di mercato, dell'elemento della autonomia e libertà contrattuale, assente invece nella nozione di valore di liquidazione connesso alla vendita coattiva disposta dal giudice.