Staff leasing: alla Corte di Giustizia la questione sulla compatibilità della normativa interna in tema di lavoro somministrato rispetto al quadro unionale

Massima

Il Tribunale di Reggio Emilia, in applicazione dell'art. 267 par. 1, lett. b) e paragrafo 2 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea, ha sottoposto alla Corte di Giustizia la seguente pregiudiziale:

«Se l'art. 5.5 della Direttiva 19 novembre 2008, n. 2008/104/CE debba essere interpretato nel senso che osti all'applicazione dell'art. 34 1 comma e seguenti relativi alla somministrazione a tempo indeterminato nelle parti in cui il cd. staff leasing : a) non prevede limiti alla missione del medesimo lavoratore presso la stessa impresa utilizzatrice; b) non subordina la legittimità del ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato all'indicazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo del ricorso alla somministrazione stessa; c) non prevede il requisito della temporaneità dell'esigenza produttiva propria dell'impresa utilizzatrice quale condizione di legittimità del ricorso a tale forma di contratto di lavoro.»

Il caso

La questione oggetto di scrutinio riguardava una lavoratrice che aveva adito il Tribunale di Reggio Emilia impugnando una serie di contratti di somministrazione, di cui l'ultimo a tempo indeterminato, intercorsi in un quadriennio, con utilizzazione sempre presso la medesima società. 

Al netto dei motivi di doglianza in ordine ai singoli contratti di somministrazione a tempo determinato, sottoscritti con varie causali (per esigenze connesse a incrementi temporanei e significative e non programmabili dell'attività ordinaria della società utilizzatrice ovvero per ragioni sostitutive), la ricorrente impugnava l'ultimo contratto di somministrazione a tempo indeterminato, deducendone la nullità per contrasto tra la disciplina interna in materia di somministrazione a tempo indeterminato e la Direttiva 19 novembre 2008, n. 104/CE.

Nella fattispecie, secondo la prospettazione della parte ricorrente, la temporaneità imposta dalla Direttiva sarebbe stata violata, o meglio elusa, quanto meno con riferimento all'ultimo contratto di somministrazione a tempo indeterminato, per sua natura incompatibile il requisito della temporaneità.  

Concludeva pertanto la difesa della parte ricorrente per la declaratoria di nullità sia del contratto di somministrazione sottoscritto tra le due società che di quello di lavoro somministrato, ex artt. 1344 e 1418 c.c., in relazione alla Direttiva 2008/104/CE, con particolare riferimento agli artt. 1, 3 e 5.

La società utilizzatrice, nel costituirsi in giudizio, contestava in radice, con riferimento all'ultimo contratto a tempo indeterminato (staff leasing), l'applicabilità della Direttiva 2008/104/CE, posto che la stessa trova applicazione unicamente nei confronti dei lavoratori “che hanno un contratto di lavoro o un rapporto di lavoro con un'agenzia interinale e che sono assegnati a imprese utilizzatrici per lavorare temporaneamente e sotto il controllo e la direzione delle stesse” (art. 1). 

L'utilizzo dell'avverbio “temporaneamente” escluderebbe quindi ex se l'applicabilità della direttiva nei confronti dei lavoratori assunti mediante contratti di somministrazione a tempo indeterminato, la cui prestazione non può essere ritenuta di natura temporanea.

Le questioni

Il Tribunale di Reggio Emilia, correttamente, ha ritenuto assorbente scrutinare l' ultimo contratto intercorso con la lavoratrice, e quindi un contratto di somministrazione a tempo indeterminato legato ad un altrettanto rapporto contrattuale sine die di somministrazione.

Il Tribunale si interroga quindi, preliminarmente, se lo staff leasing, disciplinato dagli artt. 31 e ss. del d.Lgs. 81/2015, rientri nel campo di applicazione della Direttiva e quindi soggiaccia ai limiti formali e sostanziali previsti per la somministrazione a tempo determinato.  

In ordine a tale interrogativo, il Tribunale evidenzia che se un'interpretazione meramente letterale della Direttiva porta ad escludere che lo staff leasing possa rientrare nel suo campo di applicazione – posto che l'art. 1 della Direttiva espressamente rinvia ai lavoratori assegnati ad imprese utilizzatrici per lavorare temporaneamente e sotto il controllo e la direzione delle stesse ed il successivo art. 3, declinando la nozione di “agenzia interinale”, “impresa utilizzatrice” e “lavoratore tramite agenzia interinale”, costantemente rinvia al requisito della temporaneità della missione - un'interpretazione sistematica del diritto dell'Unione condurrebbe a ritenere che anche lo staff leasing rientri nel campo di applicazione della direttiva 2008/104/CE, in quanto il sistema italiano consentirebbe una sorta di somministrazione ad libitum, in contrasto con il principio di temporaneità di cui alla normativa europea, volto a contrastare il fenomeno della precarietà. Secondo il Tribunale, infatti, se la società utilizzatrice ha esigenza di assumere il lavoratore a tempo indeterminato, l'assunzione mediante staff leasing non avrebbe alcun senso, se non quello di eludere il sistema di garanzie poste dalla Direttiva.

A riguardo, il giudice reggino evidenzia che se è vero che con la somministrazione a tempo indeterminato il lavoratore percepisce nei periodi di mancato invio in missione l' indennità di disponibilità, tuttavia non gode di meccanismi di tutela sotto il profilo della durata della missione stessa, considerato che nelle clausole contrattuali è sempre prevista la possibilità di variare l'assegnazione del lavoratore ad altra missione prima della scadenza del termine o di anticipare il termine della missione, fatta salva l' erogazione dell'indennità di disponibilità.

Di qui l'esigenza di applicare anche allo staff leasing i vincoli formali e temporali previsti in relazione alle singole missioni per la somministrazione a tempo determinato.

In conclusione, e per le ragioni innanzi esposte, il Tribunale di Reggio Emilia ritiene che le norme interne in materia di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato siano in contrasto con la Direttiva 2008/104/CE, in particolare con quanto previsto dal considerando n. 15, che assegna al contratto a tempo indeterminato la forma comune dei contratti di lavoro, e con l'art. 5.5 della Direttiva, che invita gli Stati membri ad adottare le misure necessarie a prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della Direttiva.

Le soluzioni giuridiche

Il Tribunale di Reggio Emilia, ritenendo preliminare ed assorbente la questione della compatibilità della normativa interna in tema di somministrazione a tempo indeterminato rispetto al quadro unionale, ha sospeso il giudizio e sottoposto alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la questione pregiudiziale in ordine all'interpretazione dell'art. 5.5. della Direttiva 2008/104/CE, richiedendo se l'art. 5.5 della Direttiva 2008/104/CE debba essere interpretato nel senso che osti all' applicazione dell'art. 34, co. 1, e seguenti relativi alla somministrazione a tempo indeterminato nelle parti in cui il cd. staff leasing : a) non prevede limiti alla missione del medesimo lavoratore presso la stessa impresa utilizzatrice; b) non subordina la legittimità del ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato all'indicazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo del ricorso alla somministrazione stessa; c) non prevede il requisito della temporaneità dell'esigenza produttiva propria dell'impresa utilizzatrice quale condizione di legittimità del ricorso a tale forma di contratto di lavoro.

Osservazioni

La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, introdotta dal d.lgs. 276/2003 con riferimento ad ipotesi tassative, abolita con la legge 247/2007, e reintrodotta con la legge 191/2009 (art. 2, co. 143) nel rispetto delle condizioni di liceità originariamente fissate dal d.lgs. 276/2003,  e' stata successivamente liberalizzata dal decreto legislativo 81/2015 che, ferme restando le clausole di contingentamento in ordine al numero dei lavoratori somministrati, ha previsto che possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti dal somministratore a tempo indeterminato (art. 31) senza ulteriori limiti, e che in caso di assunzione a tempo indeterminato il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina prevista per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

In ordine alla interpretazione della Direttiva 2008/104/CE la Corte di Giustizia (sentenze 14 ottobre 2020 causa C-681/2018 JK e 17 marzo 2022 C-232/2022, NP),valorizzando l'elemento della temporaneità, ha affermato che gli stati membri devono adoperarsi affinché il lavoro tramite agenzia presso la stessa azienda utilizzatrice non diventi una situazione permanente; spetterà tuttavia ai giudici nazionali verificare se le reiterate missioni del medesimo lavoratore tramite agenzia interinale presso la medesima impresa comportino una durata complessiva che non possa ragionevolmente ritenersi di natura temporanea, così realizzando un utilizzo abusivo dell'istituto e compromettendo “l'equilibrio realizzato nella direttiva tra le flessibilità per i datori di lavoro e la sicurezza dei lavoratori”. 

Sul solco delle pronunce della Corte di Giustizia, i giudici nazionali, sia di merito

che di legittimità, ribadendo il ruolo centrale della temporaneità nei contratti di somministrazione, hanno quindi dichiarato la nullità dei contratti di somministrazione a tempo determinato, ove la durata complessiva di detti contratti travalicasse un periodo ritenuto ragionevolmente temporaneo, sì da realizzare una elusione delle norme imperative (ex artt. 1344 e 1418 c.c.) e, specificamente, degli obblighi e delle finalità imposti dalla direttiva (Cass. 10 maggio 2022 b, 29570). 

Nonostante le decisioni intervenute abbiano riguardato, per la gran parte,  contratti di somministrazione a tempo determinato, in alcune decisioni di merito si è ritenuto che analogo criterio di verifica (basato sul requisito della temporaneità) debba trovare applicazione anche in relazione alla somministrazione a tempo indeterminato, in quanto – indipendentemente dalla natura a tempo determinato o indeterminato del contratto di somministrazione – andrebbe verificato “se la precarizzazione del lavoratore assuma o meno il carattere di violazione dei principi della direttiva europea” (così Trib. Milano 16 gennaio 2024 n. 90, che rinvia a Trib. Milano 9 maggio 2023 n. 882).

La questione appare quindi di estrema rilevanza, posto che, ove si ritenesse applicabile al contratto di somministrazione a tempo indeterminato la Direttiva 2008/104/CE, “salterebbe” l'intera disciplina nazionale in materia di contratto di somministrazione a tempo indeterminato, in quanto integralmente incompatibile con la disciplina eurounitaria.

In realtà, come correttamente evidenziato dalla dottrina prevalente sul punto, sussistono seri dubbi in ordine all'applicabilità della Direttiva 2008/104/CE ai contratti di somministrazione a tempo indeterminato.

In primo luogo, il dato testuale: l'art. 1 della Direttiva espressamente prevede che la direttiva si applica ai lavoratori che hanno un contratto di lavoro o un rapporto di lavoro con un'agenzia interinale e che sono assegnati ad imprese utilizzatrici per lavorare temporaneamente e sotto il controllo e la direzione delle stesse. Il preciso riferimento alla temporaneità della prestazione lavorativa esclude quindi che la stessa possa trovare applicazione in favore dei somministrati a tempo indeterminato, avendo il legislatore inteso disciplinare non tutti i rapporti di lavoro alle dipendenze di agenzie interinali, ma unicamente quelli di natura temporanea, nei quali all'evidenza non rientrano i contratti di somministrazione a tempo indeterminato. Trattasi di una scelta precisa del legislatore, della quale non può non tenersi conto.

Ad analoghe conclusioni si perviene ove si tenga conto delle finalità della direttiva, espressamente volta a garantire la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale ed a migliorare la qualità del lavoro tramite agenzia interinale, garantendo il rispetto del principio della parità di trattamento di cui all'art. 5 nei confronti dei lavoratori tramite agenzia interinale.

Anche l'art. 5 co. 5 della Direttiva, che impone agli stati membri di adottare le misure necessarie, conformemente alla legislazione e/o alle pratiche nazionali, onde evitare un utilizzo abusivo all'istituto ed al fine di prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni contenute nella direttiva, non pare oggettivamente deporre nel senso di ritenere applicabile la direttiva ai contratti di somministrazione a tempo indeterminato, per la semplice ragione che nei contratti di somministrazione a tempo indeterminato la precarietà è esclusa dal fatto che detti contratti sono stipulabili unicamente con lavoratori assunti dall'agenzia interinale mediante contratto di lavoro a tempo indeterminato.

Alla luce di quanto innanzi, pare oggettivamente forzato ritenere applicabile la Direttiva 2008/104/CE allo staff leasing, sia in quanto l'interpretazione letterale della stessa induce ad escluderlo, sia in quanto – ferma ogni considerazione in relazione alla ragionevolezza o anche all'opportunità di assumere mediante staff leasing un lavoratore in presenza di esigenze non temporanee – detta tipologia contrattuale non pare frustrare le finalità della direttiva, sopra riportate.

La parola, quindi, alla Corte di Giustizia.

Riferimenti bibliografici

M.Biasi, L'arrêt KG e la temporaneità del lavoro somministrato: essere o dover essere?, in Giorn. dir. lav. e rel. industriali, 2021, n. 2, pp. 301-324;

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