Nulla la costituzione in giudizio e la produzione documentale di AdER tramite avvocato del libero foro

La lex specialis

L'art. 11, co. 2, d.lgs. 546/1992 disciplina la capacità di stare in giudizio dell'ufficio dell'Agenzia delle entrate, dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli e dell'Agente della riscossione nei cui confronti è proposto il ricorso che stanno in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata. Il successivo art. 12, c. 8 prevede la possibilità per le Agenzie delle entrate, delle dogane e dei monopoli di essere assistite dall'Avvocatura dello Stato. Per quanto concerne AdER, il comma 8, dell'art. 1, d.l. 193/2016 dispone che l'Ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato competente per territorio (ex art. 43 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611) e che può stare in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipendenti davanti al tribunale e al giudice di pace, salvo che, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l'Avvocatura dello Stato competente per territorio, sentito l'ente, assuma direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio nei giudizi davanti alle Corti di Giustizia Tributaria si applica, quindi, il già menzionato articolo 11, comma 2 e successive modificazioni.

Il caso

Un contribuente impugnava un avviso di intimazione notificatogli da AdER e riferito a pregresse cartelle di pagamento per debiti tributari a titolo di Irpef e diritti annuali CCIAA. Il ricorrente chiedeva in via preliminare al giudice di accertare e dichiarare la nullità della costituzione in giudizio di AdER con conseguente espunzione di tutta la documentazione prodotta per difetto dello ius postulandi in quanto il mandato alle liti era stato conferito ad un difensore del libero foro, anziché all'Avvocatura dello Stato ovvero senza essersi affidata alla difesa del proprio personale interno, in virtù della propria immedesimazione organica nell'ente.

Il difetto dello “ius postulandi”

Eccezione accolta dai giudici che hanno considerato nulla la costituzione in giudizio di AdER come chiarito, anche di recente, dalla Corte di Cassazione (Ord. 8.1.2024 n. 601) secondo cui “L'avvalimento di avvocati del libero foro è, pertanto, ipotesi residuale, subordinata alla preventiva adozione di una specifica e motivata deliberazione dell'ente, la cui mancanza determina la nullità del mandato alle liti (Cass., n. 31616/2023, cit.; Cass., Sez. VI, 19 aprile 2019, n. 11130). In difetto di ciò il giudice, anche di ufficio, rileva la nullità della procura alle liti e l'inammissibilità della costituzione (Cass., Sez. Lav., 8 marzo 2023, n. 6931; Cass., Sez. III, 20 ottobre 2020, n. 26531).” Tale conclusione, hanno ricordato gli interpreti, deriva dalla considerazione, che il nuovo assetto normativo ha prescritto, per il patrocinio di ADER nel giudizio di legittimità, un rapporto di regola ad eccezione tra la difesa pubblica dell'Avvocatura dello Stato e la difesa svolta da avvocati del libero foro; come peraltro confermato anche dal «Regolamento di amministrazione di AdER, deliberato il 26/03/2018 ed approvato dal MEF, che qualifica, al suo art. 4 e sul presupposto della soggezione dell'ente al controllo della Corte dei conti, l'avvalimento di Avvocati del libero foro come ipotesi residuale, rispetto al patrocinio pubblico e quando questo non sia assunto dall'Avvocatura erariale in conformità ad apposita convenzione (SS.UU. n. 30008/2019).

Ne consegue che derogare al patrocinio autorizzato riservato in via esclusiva all'Avvocatura dello Stato, per avvalersi dell'opera di liberi professionisti, è subordinato all'adozione di una specifica e motivata deliberazione dell'ente, la cui mancanza determina la nullità del mandato alle liti, non rilevando che esso sia stato conferito con le modalità prescritte dal regolamento o dallo statuto dell'ente, fonti di rango secondario insuscettibili di derogare alla legislazione primaria. Applicando i suddetti principi al caso di specie, i giudici territoriali hanno evidenziato come nell'atto di costituzione di AdER non fosse presente nella procura speciale ad litem alcun riferimento alle ragioni della necessità di una deroga rispetto al patrocinio spettante in via esclusiva all'Avvocatura erariale a difendere l'Agenzia Entrate-Riscossione nelle liti avanti le Corti tributarie, né tantomeno veniva data indicazione di una delibera assunta dagli organi dell'ente pubblico né menzionati i dati identificativi della stessa. La Corte lombarda ha, pertanto, concluso per l'invalidità della procura speciale in quanto conferita da AdER ad avvocato del libero foro con conseguente nullità di tutti gli atti difensivi compiuti e delle produzioni documentali effettuate da quel difensore.