Cessione d’azienda nella composizione negoziata della crisi: principio di competitività ed esonero da responsabilità solidale (anche tributaria) dell’acquirente

Lo spunto: Trib. Brescia, 6 novembre 2024

Un imprenditore chiede al Tribunale di Brescia di essere autorizzato a cedere il proprio compendio aziendale ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i., con esclusione degli effetti di cui all’art. 2560, comma 2, c.c.

Il foro lombardo, pur in presenza del parere favorevole dell’esperto, rigetta l’istanza, sul presupposto del mancato rispetto del principio di competitività nella selezione del cessionario dell’azienda, elemento espressamente richiamato dall’ultimo periodo del citato art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i.

Nel caso di specie, né l’imprenditore, né l’esperto - per quanto, quest’ultimo, fosse stato a ciò sollecitato da un creditore - avevano effettuato alcuna pubblicità, né alcuna iniziativa volta a “sondare” l’interesse del mercato rispetto all’azienda oggetto della prospettata cessione.

Secondo il Tribunale di Brescia, la competitività nella scelta dell’acquirente dell’azienda - attuabile, peraltro, anche in modo “deformalizzato” - costituisce un requisito normativo autonomo ed ulteriore rispetto a quello di funzionalità/coerenza della cessione rispetto alle finalità di risanamento.

Fra l’altro, la verifica del rispetto del principio di competitività - quale condizione imprescindibile per l’autorizzazione ex art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i. - deve essere svolta da parte del giudice anche ove non vi siano contestazioni da parte dei creditori: il rispetto del principio in oggetto rappresenta, così, un vero e proprio onere per chi intenda avvalersi della esclusione dalla responsabilità solidale in relazione ai debiti aziendali sorti prima del trasferimento, ex art. 2560, comma 2, c.c.

La cessione dell'azienda nella composizione negoziata della crisi

L'art. 22 c.c.i.i., rubricato «Autorizzazioni del tribunale», elenca il catalogo degli atti che il tribunale può autorizzare, su richiesta dell'imprenditore, una volta verificata la loro funzionalità rispetto alla continuità aziendale e al miglior soddisfacimento dei creditori.

Tali requisiti devono essere entrambi integrati; pertanto, l'atto deve essere idoneo:

• ad evitare la dispersione dei valori di funzionamento aziendale, nonché la produzione d'ulteriori perdite penalizzanti;
• ad assicurare al ceto creditorio un trattamento migliore o comunque non deteriore rispetto all'alternativo scenario liquidatorio.

Tanto premesso, l'art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i. dispone che può essere autorizzato, nel rispetto degli interessi coinvolti, il trasferimento - in qualunque forma - dell'azienda ovvero di uno o più rami della stessa, senza che si verifichino gli effetti ex art. 2560, comma 2, c.c. Quest'ultima norma prevede che nel trasferimento di un'azienda commerciale risponda dei debiti riconducibili alla medesima anche l'acquirente, sempreché tali debiti risultino dai libri contabili obbligatori.

Al trasferimento d'azienda in ambito di composizione negoziata resta invece applicabile l'art. 2112 c.c., e ciò per espressa previsione del medesimo art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i.: da un lato, il rapporto di lavoro continua in capo al cessionario, dall'altro, rispondono per i debiti di lavoro sorti ante cessione, sia il cedente, sia lo stesso cessionario.

Proseguendo nell'esposizione, l'art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i. si chiude con il seguente periodo: il tribunale verifica il rispetto del principio di competitività nella selezione dell'acquirente dell'azienda ovvero di uno o più rami della stessa.

L'art. 22 ha la finalità di consentire all'imprenditore di cedere l'azienda o suoi rami, senza pregiudizio per i creditori, (anche) prima che giunga a conclusione la composizione negoziata, potendo, così, essere colte eventuali opportunità che si presentino durante il percorso ex art. 12 ss. c.c.i.i., sempreché la cessione sia idonea ai fini del risanamento dell'impresa.

Il citato art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i., prevede che il trasferimento dell'azienda ovvero di uno o più rami della stessa, possa avvenire “in qualunque forma”.

Rientrano, pertanto, nel perimetro di applicazione della norma, tutti i negozi giuridici che comportino l'alienazione dell'azienda o di propri rami (prevalentemente, vendita e conferimento).

Non rientra, fra gli atti autorizzabili ex art. 22, l'affitto d'azienda, attesa la propria natura di trasferimento “temporaneo”; del resto, lo stesso art. 2560 c.c. non è applicabile all'affitto d'azienda: con riferimento a tale negozio, è dunque già la norma ordinaria che esclude la responsabilità del cessionario, facendo essa riferimento alla sola “cessione”.

La deroga ex art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i. non opera neanche nei “trasferimenti” conseguenti ad operazioni di concentrazione societaria, quali fusioni e scissioni, per le quali vige un regime, in punto di responsabilità patrimoniale, diverso da quello ex art. 2560, comma 2, c.c. (v. artt. 2504-bis e 2506-quater c.c.: in questo senso, M. Spiotta, Meglio derogare (all'art. 2560, comma 2, c.c.) quam deficere, in Fall., n. 1/2024).

Il procedimento finalizzato al rilascio della autorizzazione si svolge secondo le modalità fissate dall'art. 22, comma 2, c.c.i.i.: il tribunale, in composizione monocratica, decide sentite le parti interessate ed assunte le informazioni necessarie.

Le “parti interessate” sono l'imprenditore, il cessionario, l'esperto, i creditori ed ogni altro soggetto che abbia un interesse correlato al trasferimento.

Nell'ambito del procedimento, il giudice designato verifica le seguenti circostanze:

• che il trasferimento sia funzionale alla continuità aziendale, così come al miglior soddisfacimento dei creditori;
• che siano tutelati gli interessi coinvolti nel trasferimento, tenuto conto delle istanze delle parti interessate;
• che sia stato rispettato il principio di competitività nella selezione del destinatario del trasferimento.

Il rispetto dell'iter previsto dall'art. 22 consente all'acquirente di beneficiare della esenzione dalla responsabilità solidale per i debiti pregressi, ex art. 2560, comma 2, c.c.

Sotto un profilo più generale, il rispetto del procedimento in oggetto consente ai contraenti di beneficiare anche degli effetti “conservativi” ex art. 24 c.c.i.i., norma rubricata, appunto, «Conservazione degli effetti» (consolidamento degli effetti sostanziali, esenzione da ipotesi di revocatoria, non applicabilità delle norme in tema di bancarotta preferenziale e/o semplice).

Ai sensi dell'art. 22, comma 1-bis, c.c.i.i. (norma introdotta dal Correttivo-ter), l'attuazione del provvedimento di autorizzazione può avvenire sia prima, sia dopo la chiusura del percorso di composizione negoziata, secondo quanto previsto dal tribunale ovvero indicato nella relazione finale dell'esperto.

Il trasferimento dell'azienda ex art. 22 non è un atto di natura giudiziale: trattasi, al riguardo, di negozio giuridico “privatistico”, stipulato dall'imprenditore e dal terzo, con atto notarile, iscrivibile al Registro imprese anche ai fini dell'opponibilità ai terzi.

In questa prospettiva, non trattandosi di vendita giudiziale, al trasferimento non è applicabile la norma ex art. 217, comma 2, c.c.i.i., secondo la quale, in ambito di liquidazione giudiziale, il GD, perfezionata la vendita, riscosso il relativo prezzo, ordina la cancellazione delle iscrizioni sui beni iscritti in pubblici registri, nonché degli altri vincoli pregiudizievoli.

Da ultimo, la pendenza del procedimento volto al rilascio dell'autorizzazione ex art. 22, dopo il decorso dei primi 180 giorni dall'accettazione dell'esperto, consente allo stesso di proseguire la composizione per ulteriori 180 giorni (art. 17, comma 7, secondo periodo, c.c.i.i.).

La condizione del rispetto del principio di competitività

Come detto, il tribunale verifica il rispetto del principio di competitività nella selezione dell'acquirente [art. 22, comma 1, lett. d), ultimo periodo, c.c.i.i.].

Tale disposizione non pone l'obbligo di esperire procedure competitive in senso stretto (aste, gare, ecc.), limitandosi a richiamare il principio di “competitività” nella selezione dell'acquirente. 

Finalità della norma è prevenire che possano essere autorizzati trasferimenti lesivi degli interessi dei creditori e/o non funzionali, né coerenti con le finalità del risanamento aziendale, siccome, in ipotesi, piuttosto tesi a realizzare interessi non conformi a quelli che informano il percorso di composizione negoziata.

Come rilevato dal Tribunale di Brescia, il principio di competitività può dirsi rispettato anche laddove la pubblicità del trasferimento e le comunicazioni al mercato, in una prospettiva di trasparenza, siano poste in essere attraverso attività “de-formalizzate”.

Secondo la giurisprudenza di merito, il tribunale, in un'ottica - appunto - di “flessibilità” del principio di competitività, può «verificare l'esistenza di eventuali soluzioni migliori di mercato anche mediante modalità che possano essere conformate e flessibili rispetto alle diverse circostanze del caso concreto, ma che, senz'altro, devono essere compatibili con le esigenze di celerità ed urgenza che caratterizzano questa fase» (così, Trib. Milano, 1° febbraio 2024).

Giova, sul punto, ricordare quanto indicato dal decreto dirigenziale del 21 marzo 2023, avente ad oggetto la conduzione della composizione negoziata, al punto 12 (Cessione dell'azienda nella composizione negoziata o nell'ambito del concordato semplificato):

«12.1. Se si intende procedere alla cessione dell'azienda o di suoi rami, l'esperto avrà cura di far presente all'imprenditore l'utilità e l'opportunità del ricorso a procedure competitive per la selezione dell'acquirente in modo da sgombrare il campo dal timore di scelte compiute in danno ai creditori. 12.2. All'esperto potrà essere richiesto di: individuare quale sia il perimetro dell'azienda, o di rami di essa, ritenuto idoneo per ottenere il miglior realizzo; fornire indicazioni all'imprenditore per organizzare una data room informativa da utilizzare per la raccolta delle manifestazioni di interesse (a tal fine potrà essere utilizzata la piattaforma telematica nazionale); dare corso, o far dare corso, alla selezione dei soggetti potenzialmente interessati, anche attraverso procedure competitive, raccogliendo le relative manifestazioni di interesse e le eventuali offerte vincolanti (a tal fine potrà essere utilizzata la Piattaforma); se richiesto, esprimere il proprio parere sulle manifestazioni di interesse e sulle offerte ricevute».

Sempre secondo il suddetto decreto dirigenziale, l'esperto, in sede di procedimento ex art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i., è chiamato dal tribunale ad esprimersi:

• sulle modalità con le quali sia stato individuato l'acquirente
• sulla congruità del prezzo previsto per il trasferimento
• su ogni altro elemento ritenuto utile dal tribunale.

L'esperto, inoltre, informa il tribunale se il cessionario dell'azienda ovvero di suoi rami sia parte correlata rispetto all'imprenditore, riferendo infine sull'attività esercitata in funzione della verifica del principio di competitività nella selezione del cessionario (punto 12.4).

In mancanza di un “protocollo” normativo ad hoc, così come di procedure formalizzate ai fini del trasferimento, l'imprenditore, nell'ambito dell'individuazione del cessionario, in una prospettiva di trasparenza e di ricordata “competitività”, potrà:

• svolgere un'adeguata pubblicità (PVP, siti e/o operatori specializzati, ecc.) circa la determinazione di alienare l'azienda ovvero uno o più rami della stessa, nel contesto della composizione negoziata della crisi;
• mettere a disposizione del mercato e degli operatori, previ accordi di riservatezza, le informazioni rilevanti ai fini della individuazione dell'azienda, dell'operazione in oggetto e delle parti interessate;
• sollecitare il mercato affinché siano presentate manifestazioni di interesse ovvero offerte, rappresentando, con trasparenza, i termini e le regole di selezione del soggetto offerente e di svolgimento della gara, in caso di plurime offerte;
• individuare il prezzo della cessione, nonché le principali previsioni contrattuali, facendo riferimento a criteri oggettivi, supportati da best practice e, auspicabilmente, da stime e/o valutazioni peritali. 

In ogni caso - attesa, appunto, la mancata previsione normativa di procedure formalizzate volte all'individuazione dell'acquirente -, l'imprenditore, avuto anche riguardo al carattere di ipotizzabile urgenza dell'operazione dismissiva, avrà cura di adottare, secondo il caso concreto, misure che, auspicabilmente, consentano, da un lato, una congrua informativa al mercato, dall'altro, il rispetto di tempi compatibili con la finalità di conservazione dei valori aziendali.

L'esonero dalla responsabilità solidale in capo al cessionario

Come visto, l'art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i., richiamando l'art. 2560, comma 2, c.c., esonera il cessionario dell'azienda dalla responsabilità (solidale, assieme al cedente) per i debiti anteriori al trasferimento, sempreché gli stessi risultino dai libri contabili obbligatori.

Ove, successivamente al trasferimento, emergano debiti relativi al periodo precedente la cessione, non annotati nelle scritture contabili, il cessionario non risponde del relativo adempimento.

Quanto sopra, neanche ove il cessionario fosse - ovvero avrebbe potuto essere - a conoscenza di tali debiti, non annotati nei libri aziendali, per altre circostanze, salvo il caso dell'abuso finalizzato a frodare i creditori del cedente, tramite interposizione fittizia con il cessionario (Cass. civ., sez. III, 13 settembre 2023, n. 26450).

Sotto un profilo generale, l'art. 2560 c.c. - come rilevato in dottrina - media fra due interessi contrastanti, attribuendo, da un lato, ai creditori del cedente, un sostanziale “diritto di seguito” sull'azienda, al fine di prevenire il rischio che il venditore sostituisca asset espropriabili con liquidità occultabili (S. Bonfatti, P.G. Cecchini, La cessione competitiva dell'azienda nella composizione negoziata, in IUS Crisi d'Impresa – ius.giuffrefl.it).

Dall'altro, la norma circoscrive la responsabilità del cessionario ai soli debiti ante trasferimento, come risultanti dalle scritture obbligatorie, dunque rilevabili dall'acquirente in modo certo, con finalità di “stabilità” degli atti e degli interessi agli stessi correlati (D. Galletti, La responsabilità del cessionario per debiti “inerenti” all'azienda ceduta: una proposta di interpretazione funzionale, in Le Società, n. 11/2022).

L'art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i. non richiama il primo comma dell'art. 2560 c.c.

Ne consegue che il cedente continua, anche dopo il trasferimento aziendale, ad essere obbligato all'adempimento delle obbligazioni anteriori al trasferimento medesimo, sempreché i creditori non lo abbiano espressamente liberato.

La deroga di cui all'art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i. è finalizzata ad incentivare l'interesse dei terzi ad acquistare complessi aziendali di titolarità di imprenditori che, versando in una situazione di difficoltà, abbiano inteso intraprendere il percorso di composizione negoziata della crisi.

Quanto sopra, come ricordato, è rafforzato dagli effetti di conservazione ex art. 24 c.c.i.i., in punto di consolidamento degli effetti sostanziali dell'atto, di esenzione dalle varie azioni revocatorie, di non applicabilità delle norme in tema di bancarotta preferenziale e/o semplice.

Da ultimo, l'autorizzazione ex art. 22 opera non quale presupposto per la validità dell'atto (esso produce comunque i propri effetti), ma quale presupposto ai fini della operatività, in capo al cessionario, della deroga ex art. 2560, comma 2, c.c., oltreché, sotto un profilo più generale, per i contraenti ed i terzi, della ricordata conservazione degli effetti, ex art. 24 c.c.i.i.

Il particolare regime della responsabilità fiscale solidale

L'art. 22, comma 1, lett. d), c.c.i.i., nel trattare della deroga alla responsabilità solidale del cessionario per i debiti ante trasferimento, fa esclusivo riferimento all'art. 2560 c.c., e niente dice con riguardo ai debiti aziendali di natura fiscale.

In materia di solidarietà fiscale nel contesto delle cessioni di azienda operano le norme speciali di cui all'art. 14 del d.lgs. n. 472/1997, rubricato, appunto, «Cessione di azienda».

Tale disposizione prevede, al primo comma, che il cessionario risponda solidamente con il cedente per il pagamento:

• delle imposte e delle relative sanzioni riferibili a violazioni commesse nell'anno in cui sia avvenuta la cessione e nei due anni precedenti
• delle sanzioni già contestate ed irrogate in tale arco triennale, se riferibili a violazioni commesse in un'epoca anteriore.

Quanto sopra:

• fatto salvo il beneficio della preventiva escussione nei confronti del cedente
• nei limiti del valore dell'azienda/ramo d'azienda, oggetto del trasferimento.

La responsabilità del cessionario è circoscritta al debito risultante dagli atti degli uffici preposti all'accertamento; gli stessi, su richiesta dell'interessato, rilasciano un certificato sull'esistenza delle contestazioni in corso e di quelle definitive, ancora non estinte.

Il certificato, se negativo, ha effetto liberatorio per il cessionario; lo stesso è pure liberato ove il certificato non venga rilasciato nel termine di 40 giorni dalla richiesta (art. 14, commi 2-3).

Resta ferma la responsabilità dell'acquirente per le cessioni oggetto di frode a danno degli enti fiscali, anche se attuate tramite trasferimenti frazionati di singoli asset; la frode è presunta se il trasferimento sia effettuato nei 6 mesi dalla constatazione di una violazione penalmente rilevante, salvo prova contraria (art. 14, commi 4-5).

La cessione di azienda o di rami aziendali effettuata in ambito di composizione negoziata della crisi è trattata dall'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 472/1997, norma introdotta dall'art. 3, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 87/2024 (in vigore dal 29 giugno 2024).

Tale disposizione prevede che, salvo i ricordati casi di frode, la responsabilità tributaria solidale in capo al cessionario non opera quando la cessione aziendale sia posta in essere nell'ambito della composizione negoziata, nonché di uno degli strumenti di regolazione della crisi previsti dal d.lgs. n. 14/2019.

Per effetto dell'art. 14, comma 5-bis, secondo periodo, l'“esonero” da responsabilità solidale in capo all'acquirente opera anche quando la cessione sia effettuata da una controllata dell'impresa che abbia adito il percorso di composizione negoziata o che abbia avuto accesso ad uno degli strumenti di regolazione della crisi ex c.c.i.i., a condizione che la cessione:

• sia stata autorizzata dall'autorità giudiziaria ovvero che sia stata prevista in un piano omologato dalla medesima autorità, ai sensi di legge;
• sia funzionale al risanamento dell'impresa ovvero del soggetto controllante la società cedente o al soddisfacimento dei creditori di tali soggetti.

Per quanto la norma, con riferimento alla seconda condizione, preveda la congiunzione disgiuntiva “o” (funzionalità alle finalità di risanamento o al soddisfacimento dei creditori), si ritiene che ai fini dell'applicazione della norma agevolativa in oggetto debbano essere rispettati entrambi i requisiti, dunque dovendosi attribuire, alla congiunzione “o”, valenza congiuntiva.

Quanto sopra, per assicurare alla disciplina in oggetto un'applicazione armonica e sistematica. 

Infatti, sul punto, l'art. 22, comma 1, c.c.i.i., dispone che il tribunale autorizzi il compimento degli atti ivi previsti (fra i quali, le cessioni aziendali), al ricorrere, contestuale - attraverso, cioè, la congiunzione “e” -, dei requisiti di funzionalità degli atti rispetto:

• alla continuità aziendale

• al miglior soddisfacimento dei creditori.

Peraltro, l'autorizzazione giudiziaria ex art. 14, comma 5-bis, secondo periodo, d.lgs. n. 472/1997 è circoscritta all'ipotesi che la cessione sia effettuata dalla società controllata dalla debitrice.

Ove, al contrario, sia quest'ultima a cedere l'azienda, l'esonero dalla responsabilità solidale fiscale opera ope legis, per effetto - cioè - dell'art. 14, comma 5-bis, primo periodo, d.lgs. n. 472/1997.

Da ultimo, secondo quanto disposto dall'art. 5 del d.lgs. n. 87/2024, la norma ex art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 472/2024 è applicabile con riferimento alle violazioni tributarie commesse a far data dal 1° settembre 2024.

Ne consegue che per le violazioni poste in essere prima di tale data, ove anche contestate successivamente, non opera l'esclusione dalla responsabilità tributaria solidale in capo all'acquirente per le cessioni attuate nell'ambito della composizione negoziata.

A ben vedere, il ricordato art. 5 del d.lgs. n. 87/2024, nel circoscrivere l'efficacia delle nuove disposizioni con valenza ex nunc, ha di fatto operato una deroga al principio di favor rei, il quale - com'è noto - informa il sistema delle sanzioni tributarie amministrative (art. 3, comma 2, d.lgs. 472/1997).

Sul punto, si ricorda - per concludere - che la Suprema Corte ha recentemente riconosciuto la legittimità di tale deroga, rilevando come la irretroattività ex art. 5, d.l. n. 84/2024, si collochi nel contesto di una riforma che prevede, nel suo complesso, un sistema sanzionatorio più favorevole per il contribuente.