Il procedimento per la "protezione anticipata" negli accordi di ristrutturazione

L'intervento legislativo del 2010 sulla legge fallimentare ha portato all'introduzione di un procedimento speciale per l'attivazione anticipata della protezione del patrimonio dell'impresa in crisi in vista del deposito dell'accordo di ristrutturazione.

Il legislatore ha cercato con il d.l. n. 78 del 2010, convertito in legge n. 122/2010, di incentivare ulteriormente il ricorso agli accordi di ristrutturazione tramite l'introduzione di un nuovo istituto che consente all'impresa proponente di ottenere la protezione del proprio patrimonio prima ancora del deposito dell'accordo di ristrutturazione in vista dell'omologa.

Si tratta di un procedimento dalla disciplina persino più dettagliata rispetto a quella dell'omologa vera e propria, avente la finalità di consentire la raccolta delle adesioni alla proposta di accordo senza che i tempi tecnici a ciò necessari espongano il patrimonio dell'impresa a iniziative aggressive dei singoli creditori.

Proprio per questo motivo la protezione offerta dal legislatore è persino più ampia di quella prevista nella fase di omologa, in quanto estesa non solo alle azioni cautelari ed esecutive, ma anche all'acquisizione non concordata di diritti di prelazione.

Circa la natura di tale procedimento si registra al momento una diffusa opinione volta a qualificare lo stesso come procedimento di natura cautelare. Più precisamente, si tratterebbe di un procedimento cautelare ante causam a carattere di strumentalità necessaria, in quanto il suo definitivo stabilizzarsi sarebbe subordinato al deposito dell'accordo di ristrutturazione entro un termine perentorio fissato dal provvedimento del tribunale che concede la cautela, al punto che la norma stessa prevede l'automatica fissazione di un termine, appunto, per il deposito dell'accordo.
Il vano decorso del termine porterà al venir meno della protezione già concessa dal tribunale, con la conseguenza, ad esempio, che le azioni esecutive nelle more paralizzate dalla protezione potranno essere riattivate, e che le ipoteche giudiziali iscritte sui beni dell'impresa riacquisteranno piena efficacia.

L'applicazione concreta dovrà sciogliere alcuni nodi interpretativi irrisolti, quali: la sufficienza della mera autodichiarazione del richiedente circa l'esistenza di trattative con almeno il 60% dei creditori; il contenuto della dichiarazione del professionista circa la idoneità dell'accordo, se raggiunto, ad assicurare il soddisfacimento dei creditori non aderenti; le modalità concrete di comunicazione dell'intera documentazione che accompagna il ricorso ai creditori; i caratteri e il contenuto del giudizio del tribunale (ed in particolare la loro corrispondenza o meno con i caratteri e il contenuto del giudizio di omologa) ai fini della concessione della cautela.