Decreto di esecutività dello stato passivo e opposizione: incompatibilità del giudice

L'incompatibilità del giudice delegato, che ha pronunciato il decreto di esecutività dello stato passivo, a far parte del collegio chiamato a decidere sulla conseguente opposizione, non determina una nullità deducibile in sede di impugnazione, ove la parte interessata non abbia proposto istanza di ricusazione, nelle forme e nei termini di cui all'art. 52 c.p.c.

Un'azienda sanitaria locale, a seguito del rigetto delle opposizioni allo stato passivo da essa proposte, interponeva ricorso per cassazione denunciando, con il primo motivo, nullità della pronuncia ai sensi dell'art. 157 c.p.c. per violazione dell'art. 99 l. fall., atteso che del collegio giudicante in sede di opposizione aveva fatto parte, nonostante il divieto espressamente contemplato da tale disposizione, il giudice che aveva emesso il decreto impugnato.
Nella prospettazione della ricorrente, ciò aveva determinato un radicale vizio della decisione da ritenersi affetta da nullità assoluta per vizio di costituzione del giudice ai sensi dell'art. 158 c.p.c.

Il problema posto all'esame della S.C. attiene alla qualificazione del vizio del decreto che decide sull'opposizione allo stato passivo, ove del collegio giudicante abbia fatto parte anche il giudice che abbia emesso il provvedimento oggetto della stessa opposizione, in violazione dell'art. 99 l. fall. e, in particolare, se tale vizio integri una nullità assoluta per vizio di costituzione del giudice ai sensi dell'art. 158 c.p.c. ovvero una nullità c.d. relativa assoggettata al regime “ordinario” delle nullità processuali.
La questione non ha valenza meramente teorica, poiché solo nel primo caso è possibile per la parte che non abbia tempestivamente denunciato il vizio nelle forme e nei termini previsti dall'art. 157 c.p.c. (ossia mediante la prima istanza o difesa utile) proporre impugnazione avverso il provvedimento pronunciato all'esito del procedimento nel quale il vizio si è verificato.
Secondo la difesa di parte ricorrente sarebbe venuta appunto in rilievo una nullità assoluta ex art. 158 c.p.c.
In tal senso essa ha richiamato il precedente costituito dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per la quale la partecipazione alla decisione di un magistrato privo della potestas iudicandi, per ragioni inerenti alla sua qualità o nomina, determina vizio di costituzione del giudice, ai sensi dell'art. 158 c.p.c. (Cass., Sez. Un., 7 marzo 2004, n. 5414). Inoltre, in due recenti decisioni la S.C. ha affermato il medesimo orientamento interpretativo con specifico riguardo alla questione in esame in questa sede, assumendo che il decreto che decide sull'opposizione avverso il decreto che rende esecutivo lo stato passivo è nullo, ai sensi degli artt. 99, comma 10, l. fall. e 158 c.p.c., per vizio di costituzione del giudice, se emesso da un collegio del quale fa parte il giudice delegato autore del decreto impugnato (Cass. 9 marzo 2015, n. 4677; Cass. 4 aprile 2012, n. 5426).
In accordo con un diverso orientamento, la sentenza in commento, invece, ha deciso che la problematica debba essere risolta nell'opposto senso, cioè facendo applicazione, anche con riferimento alla fattispecie di incompatibilità regolata dall'art. 99 l. fall., dei principi, consolidati nella giurisprudenza della Corte, in virtù dei quali l'incompatibilità del giudice non comporta nullità della sentenza ove alla violazione del dovere di astensione del medesimo non abbia fatto seguito l'istanza di ricusazione della parte interessata (così, tra le altre, Cass. n. 16861/2013; Cass. n. 10900/2010), istanza che, quindi, condiziona la possibilità di riproporre la questione prima nel corso del giudizio e, in seguito, mediante impugnazione della decisione resa con il concorso dello iudex suspectus.

La decisione in commento si muove, pur consapevole dei recenti precedenti specifici in senso opposto, lungo il crinale di quest'ultimo orientamento interpretativo, senz'altro dominante con riferimento al più generale problema dei rimedi posti a disposizione della parte nell'ipotesi in cui il giudice abbia l'obbligo di astenersi.
Invero, la pronuncia in esame accede alla seconda delle impostazioni richiamate proprio in forza del rilievo per il quale la fattispecie di incompatibilità del giudice, che ha reso esecutivo lo stato passivo, a comporre il collegio che deciderà l'opposizione allo stesso ai sensi dell'art. 99 l. fall. non costituisce che una “particolare applicazione dell'art. 51, n. 4 c.p.c.”, ovvero della disposizione normativa per la quale il giudice ha l'obbligo di astenersi “se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico”.
Deriva pianamente da quanto precede, nell'argomentare della S.C., che, se quella prevista dall'art. 99 l. fall. non costituisce che una forma di incompatibilità analoga alla predetta, devono trovare applicazione i principi sanciti con riferimento agli strumenti posti a disposizione della parte quando il giudice, sebbene obbligato ad astenersi, non lo abbia fatto.
In particolare, operano i principi sanciti dalle Sezioni Unite mediante la fondamentale pronuncia n. 17636 del 2003, in omaggio alla quale l'ordinanza di rigetto dell'istanza di ricusazione non è impugnabile con il ricorso straordinario per Cassazione, in quanto essa, pur avendo natura decisoria, manca tuttavia del necessario carattere della definitività, in quanto la non impugnabilità ex se dell'ordinanza non esclude che il suo contenuto sia suscettibile di essere riesaminato nel corso dello stesso processo attraverso il controllo sulla pronuncia resa dal (o col concorso del) iudex suspectus, l'eventuale vizio causato dalla incompatibilità del giudice invano ricusato convertendosi in motivo di nullità dell'attività spiegata dal giudice stesso, e quindi in gravame della sentenza (Cass., Sez. Un., 20 novembre 2003, n. 17636).
Rileva, inoltre, la stessa pronuncia in commento, che l'orientamento per il quale la violazione in parte qua dell'art. 99 l. fall. determina un vizio di costituzione del giudice si fonda su un assunto erroneo, non essendo assimilabile a quella in considerazione la fattispecie considerata dalle Sezioni Unite nella citata decisione n. 5414 del 2004 dove veniva in rilievo l'emanazione di una decisione da parte di un giudice privo di potestas iudicandi.

La posizione assunta dalla S.C. nella decisione in esame è da approvare, poiché l'incompatibilità stabilita dall'art. 99 l. fall. rientra nel genus delle ipotesi nelle quali il giudice è obbligato ad astenersi, in particolare per ragioni correlate ad un ruolo che lo stesso ha già svolto in una precedente fase procedimentale.
Sarebbe pertanto irragionevole, attesa l'eadem ratio della predetta previsione rispetto all'art. 51 (e, in particolare, alla fattispecie regolata dal n. 4), prevedere un regime differenziato ed “aggravato” rispetto a quello posto per il caso nel quale lo iudex suspectus non si astenga spontaneamente, e fondato, in prima battuta, sulla tempestiva proposizione dell'istanza di ricusazione, nelle forme e nei termini di cui all'art. 52 c.p.c., in mancanza della quale il vizio si sana.
Peraltro è anche coerente con un sistema nel quale in via generale le nullità processuali sono relative e il vizio di costituzione del giudice - che integra, invece, una nullità assoluta (sebbene non insanabile in quanto assoggettata anch'essa al c.d. principio di conversione dei vizi di nullità della decisione in motivi di gravame della stessa) – viene limitato a fattispecie di carattere eccezionale come quella, ad esempio, della decisione resa da un magistrato privo della potestas iudicandi.

In dottrina per alcuni approfondimenti sul vizio di costituzione del giudice, v. Poli, Sulle nullità per vizi relativi alla costituzione del giudice e all'intervento del pubblico ministero, in Riv. dir. proc., 1993, 175; più specificamente, sulle questioni afferenti la ricusazione ed i vizi della pronuncia emessa dallo iudex suspectus, Panzarola, La ricusazione nel processo civile, Bari 2008.