Rapporti tra procedura di concordato pendente e istanze di fallimento

Anche volendo aderire alla tesi che ipotizza che la presentazione della domanda volta ad avviare la procedura concordataria precluda l'accoglimento dell'istanza di fallimento presentata dal creditore, tale prevalenza postula che la procedura concordataria possa avere corso, di modo che ben può essere dichiarato il fallimento se il concordato risulti inammissibile o subisca un arresto a norma degli artt. 162, 173 o 180 l. fall. (massima Bologna)

Può essere dichiarata fallita l'impresa che presenti una domanda di concordato omettendo di evidenziare fatti passibili di sanzione ai sensi dell'art. 173 l. fall. e depositi una relazione ai sensi dell'art. 161 l. fall. che non assuma una autonoma posizione sulla fattibilità del piano proposto, ma si limiti a riportarne i contenuti. (massima Bologna)

Può essere dichiarato il fallimento su istanza presentata dall'impresa in concordato preventivo omologato quando si palesi l'impossibilità di dare esecuzione al piano concordatario, anche in assenza di una previa dichiarazione di risoluzione. (massima Venezia)

Le due decisioni in commento affrontano sotto due diversi profili – o per meglio dire, in due diverse fasi della procedura concordataria – una questione piuttosto dibattuta a seguito della riforma concorsuale, ovvero, per un verso, quale sia il rapporto tra la pendenza di una istanza di fallimento ed il deposito di una domanda di concordato e, di contro, quando la patologia della procedura minore già omologata consenta una iniziativa volta a tramutarla in fallimento.
Il Tribunale di Bologna, in tal senso, ha esaminato l'istanza di fallimento presentata a fronte di un piano concordatario ritenuto incompleto e non supportato da una idonea attestazione ai sensi dell'art. 161 l. fall., dovendo perciò valutare se ed entro quali limiti esista un rapporto di necessaria prevalenza della procedura minore.
Ai giudici veneziani, invece, è stata sottoposta l'istanza di fallimento presentata dallo stesso debitore a fronte di un concordato omologato che non avrebbe potuto essere eseguito, a causa dell'inadempimento e del successivo fallimento del soggetto terzo che si era impegnato ad acquistare l'attivo aziendale; la questione era, dunque, se il fallimento potesse essere dichiarato pur se nessun creditore aveva agito a norma dell'art. 186 l. fall. per la formale dichiarazione di risoluzione.

Le problematiche affrontate delle sentenze in commento traggono origine da una situazione di incertezza che si può definire un portato della riforma concorsuale, posto che in precedenza si riteneva fosse pressoché pacifico che la presentazione di una domanda di concordato preventivo impedisse di prendere in esame l'istanza di fallimento pendente e ciò anche in quanto l'art. 160 l. fall. espressamente precisava che il debitore poteva presentare la domanda di concordato “fino a che il suo fallimento non è dichiarato”, espressione che è stata soppressa nel vigente testo della norma (anche se la giurisprudenza più recente considera irrilevante l'espunzione di quelle parole, definite come pletoriche e ridondanti e prive di valenza interpretativa decisiva ai fini della soluzione della questione qui trattata).
D'altro canto, nell'ordinamento previgente, al Tribunale era sempre concesso il potere di dichiarare d'ufficio il fallimento e ciò valeva sia nella fase di valutazione sull'ammissibilità del concordato, sia nel corso della procedura – ove si palesassero ipotesi sanzionabili a norma dell'art. 173 l. fall. – ed in caso di esito negativo del giudizio di omologa, ma anche una volta omologato il concordato, posto che l'art. 186 l. fall. riconosceva anche al Commissario Giudiziale (per richiamo al ruolo del curatore nella risoluzione del concordato fallimentare) la legittimazione a chiedere la risoluzione del concordato, cui seguiva, per effetto di un automatismo, la dichiarazione di fallimento.
Viceversa, la preclusione dell'iniziativa d'ufficio per la dichiarazione di fallimento ha indotto i giudici ad adottare, ove possibile, soluzioni che non consentissero al debitore di sottrarsi alla dichiarazione di fallimento per effetto della mera presentazione della domanda di concordato (cfr. Cass. 24 ottobre 2012, n. 18190, in ilFallimentarista.it, con nota di Rolfi) e tale esigenza è stata a maggior ragione più sentita allorché il D.L. n. 83/2012 ha introdotto l'istituto del “concordato in bianco”, che di per sé si presta ad un utilizzo strumentale della domanda “prenotativa” di concordato – che, in teoria, potrebbe essere depositata priva di qualsiasi specificazione in ordine al piano mediante il quale il debitore ipotizzerebbe di risolvere la crisi e non accompagnata da alcuna attestazione (come di recente conferma Trib. Rovigo, 17 novembre 2015, in Fall., 2016, 237) – al solo fine di differire l'evento fallimentare.
Applicando, quindi, le norme riformate, sono state proposte varie soluzioni in merito al rapporto tra istanze di fallimento e domande di concordato, che vanno da una teoria che ipotizzava la sospensione atecnica – rectius una sorta di quiescenza (anche perché la sospensione dovrebbe escludersi sia per la diversità delle parti, sia per la natura sommaria dei procedimenti e soprattutto in assenza di un rischio effettivo di contrasto di giudicati) – dell'istanza di fallimento, destinata a rivivere in caso di esito negativo del concordato, ad una tesi, sostenuta in particolare della nota Cass, Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521 (in Fall., 2013, 279 con note di De Sanctis, Pagni e Di Majo ed in Dir. Fall., 2013, II, 1 con nota di Didone), secondo la quale la proposizione della domanda di concordato costituisce una mera difesa nel merito del debitore, come tale liberamente apprezzabile dal Tribunale, che potrebbe invece far prevalere l'istanza di fallimento ove ravvisi la natura meramente dilatoria dell'iniziativa del debitore, tesi che si ritrova in numerose sentenze di merito che hanno ritenuto inconferenti, ai fini di evitare il fallimento, quelle domande di concordato che si qualifichino come utilizzo abusivo dello strumento processuale attuato con il mero fine di differire l'evento fallimentare.
Da ultimo, peraltro, la Suprema Corte (Cass., S.U., 15 maggio 2015, n. 9935, in ilFallimentarista.it, con nota di F. Lamanna, Retromarcia sul principio di prevenzione/prevalenza del concordato preventivo: come non detto, il principio ancora esiste) ha rispolverato il principio di prevenzione, concludendo che “durante la pendenza di una procedura di concordato, sia essa in fase di ammissione, di approvazione o di omologazione - non può ammettersi il corso di un autonomo procedimento prefallimentare che si concluda con la dichiarazione di fallimento indipendentemente dal verificarsi di uno degli eventi previsti dalla l. fall., artt. 162, 173, 179 e 180”. Concetto ribadito da altra sentenza contestuale (Cass., S.U., 15 maggio 2015, n. 9936, in Corr. giur., 2015, 1275), che conclude sancendo che “tra la domanda di concordato preventivo e l'istanza o la richiesta di fallimento ricorre, in quanto iniziative tra loro incompatibili e dirette a regolare la stessa situazione di crisi, un rapporto di continenza. Ne consegue la riunione dei relativi procedimenti ai sensi dell'art. 273 c.p.c., se pendenti innanzi allo stesso giudice, ovvero l'applicazione delle disposizioni dettate dall'art. 39, comma 2, c.p.c. in tema di continenza e competenza, se pendenti innanzi a giudici diversi”.
Diversa è la situazione esaminata dal Tribunale di Venezia: in questo caso, il problema è anzitutto di legittimazione: con la riforma, a conferma della centralità del consenso dei creditori nell'ambito di una enfatizzazione della natura negoziale della procedura minore, infatti, è stata soppressa l'iniziativa del Commissario finalizzata alla risoluzione del concordato (oltre ad imporsi una valutazione in merito alla rilevanza dell'inadempimento) e ciò comporta che solo i creditori possano attivare la procedura per la caducazione del concordato.
Con il corollario, poi, che in assenza di un'istanza di fallimento da parte di un creditore o del P.M., la pronunzia del Tribunale ai sensi dell'art. 186 l. fall. dovrebbe essere limitata all'evento risolutivo, senza che possa essere dichiarato il fallimento (in tal senso, da ultimo Cass., Sez. Un., 15 maggio 2015, n. 9934; App. Genova 2 agosto 2014 in Fall., 2014, 1349). Situazione, quest'ultima, che ha di recente indotto un giudice di merito (Trib. Reggio Emilia 28 ottobre 2015, in ilFallimentarista.it) a sollevare questione di legittimità costituzionale laddove non è più prevista la possibilità di dichiarare ex officio il fallimento in assenza di istanze di fallimento.
I giudici veneziani, peraltro, risolvono il problema opposto, ovvero sanciscono che quando venga presentata l'istanza di fallimento da parte del debitore, pur se questi non possa attivare il procedimento di risoluzione del concordato, il Tribunale ben può accogliere tale iniziativa, non essendo prevalente sul fallimento la pendenza della fase esecutiva della procedura minore non formalmente caducata.

La tesi secondo la quale la presentazione di una domanda di concordato costituirebbe una mera “difesa nel merito” del debitore rispetto all'istanza di fallimento non mi ha mai convinto del tutto: al di là delle costruzioni giuridiche, mi pare che nella sostanza una difesa rispetto ad una iniziativa avversa, per essere tale dovrebbe contestare i presupposti della domanda; viceversa, salvo casi di scuola (è noto che il concordato è anche procedura di “crisi”, ma finisce sempre per essere avviato in situazione di insolvenza), il debitore che presenta la domanda di concordato non contesta né la legittimazione del creditore istante per il fallimento, né di trovarsi in situazione soggettiva di fallibilità (chè, altrimenti, neppure potrebbe chiedere di essere ammesso al concordato), né appunto il presupposto di cui all'art. 5 l. fall.
Il debitore, in realtà, si limita a proporre al creditore una alternativa più conveniente anche per l'istante e quindi si potrebbe al più affermare che neghi la sussistenza dell'interesse ad agire (sotto forma dell'avvio di esecuzione collettiva), situazione che, peraltro, non attiene propriamente al merito, quanto piuttosto alla legittimazione, di modo che ancora una volta si torna alla questione della “prevalenza” del concordato se ed in quanto soluzione “negoziata” preferibile rispetto alla liquidazione fallimentare; con la precisazione, peraltro, che a mio avviso, al fine di stabilire se il concordato non sia in realtà conveniente per i creditori (posto che la convenienza per il singolo creditore è destinata a cedere il passo alla valutazione maggioritaria), non si potrebbe operare una verifica in sede prefallimentare di un requisito che pacificamente, nell'ambito del concordato post riforma, è sottoposto al giudizio dei creditori e non del Tribunale.
Cautela che appare a maggior ragione raccomandata alla luce delle modifiche di recente introdotte all'art. 163 l. fall. dal D.L. n. 83/2015, laddove si consente proprio ai creditori la presentazione di proposte di concordato concorrenti sino a trenta giorni dall'adunanza dei creditori, a riprova della necessità di evitare – salvo che nei casi in cui la proposta concordataria non superi il vaglio di ammissibilità ovvero quando si verifichino situazioni sanzionabili ai sensi dell'art. 173 l. fall. – arresti della procedura minore che impedirebbero tale successiva iniziativa alternativa oggi consentita ai soggetti interessati alla composizione del dissesto (anche se i limiti di soddisfo previsti per le proposte concorrenti fanno dubitare che in concreto sia ipotizzabile un concordato che consenta un risultato così favorevole quando la proposta del debitore non convinca a monte il Tribunale sulla sua serietà).
Mi pare, in tal senso, più coerente con il sistema la soluzione alla quale sono giunte le Sezioni Unite della Suprema Corte con la citata sentenza 9935/2015, cui ha ampiamente attinto la sentenza felsinea in commento, che ha escluso la sussistenza di una discrezionalità del Tribunale nel valutare la prevalenza o meno dell'istanza di fallimento sulla domanda di concordato; il rapporto tra domanda di concordato ed istanza di fallimento viene ricondotto in tal senso all'istituto della continenza, ipotizzandosi quale conclusione l'accoglibilità dell'istanza di fallimento solo nei casi in cui venga meno la procedura minore; in tal senso un Autore sottolinea come istanza di fallimento e domanda di concordato siano domande incompatibili (M. Fabiani, Un chiarimento sui rapporti fra procedimento per dichiarazione di fallimento e per l'ammissione al concordato, in Fall. 2014, 650), di modo che l'accertamento di un diritto esclude l'esistenza di quello opposto e ciò anche in forza di una applicazione estensiva del divieto previsto dall'art. 168 l. fall.: anche se la norma preclude le azioni esecutive e quindi sarebbe una forzatura estenderla tout court alla istanza di fallimento (inteso come esecuzione collettiva), non si può negare che, come osserva l'Autore citato, una iniziativa volta ad assoggettare il patrimonio del debitore ad un processo espropriativo si contrappone con valenza esclusiva all'avvio di una procedura volta alla regolamentazione negoziale della crisi, come quella di concordato.
D'altro canto, proprio tale ultima precisazione consente di superare le perplessità in merito alla sanzionabilità di un utilizzo strumentale della procedura minore: se è vero che, come giustamente osserva il Tribunale di Bologna, il principio dettato dalla Suprema Corte ipotizza la prevalenza della domanda di concordato, è anche vero che tale prevalenza postula che su quest'ultima vi sia un giudizio positivo (ovvero che venga accolta la domanda incompatibile con la richiesta di fallimento); in tal senso, al fine di far prevalere l'istanza di fallimento su proposte di concordato che si palesino “abusive”, è sufficiente l'utilizzo dei principi generali ai quali fa richiamo anche già la nota sentenza 1521/2013 della Suprema Corte (ma in tal senso si era già espressa la citata Cass. 18190/2012): se la proposta appare palesemente inidonea a ristrutturare il debito, verrà meno in nuce la causa del concordato ed in tal senso ben potrà essere anche sanzionato lo “sviamento” del fine della procedura quando con il deposito di un piano velleitario il debitore palesi di volere non la composizione negoziale della propria situazione di crisi, bensì unicamente il differimento dell'evento fallimentare, scelta che oltretutto può configurare di per sé un illecito, posto che l'art. 217 l. fall. sanziona i casi in cui il debitore semplicemente ometta di richiedere il proprio fallimento e quindi anche la domanda di concordato presentata scientemente con il solo fine di differire la dichiarazione del proprio fallimento acquisirebbe una connotazione illecita che la renderebbe inaccoglibile.
Le stesse Sezioni Unite della Suprema Corte, del resto, hanno ribadito tale concetto: ammettendo “che il debitore possa presentare domande di concordato, con o senza riserva, con una mera ed evidente finalità dilatoria”, i Giudici di legittimità ipotizzano che “in questo caso, quando cioè lo scopo del debitore non è quello di regolare la crisi dell'impresa attraverso un accordo con i suoi creditori, ma quello di differire la dichiarazione di fallimento, la proposta di concordato si deve considerare inammissibile, secondo i principi affermati da questa Corte in tema di abuso del processo, che ricorre quando, con violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, si utilizzano strumenti processuali per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l'ordinamento li ha predisposti”.
A ben vedere, quindi, aderendo a questa ricostruzione, non si tratta di far prevalere l'istanza di fallimento sulla domanda di concordato, ma si ipotizza possa essere accolta la prima a seguito di pronunzia negativa – che non è più neppure incidentale, posto che si ipotizzi per “continenza” il processo unitario sulle due iniziative tra loro contrapposte – sulla domanda concordataria depositata dal debitore con il proposito di farla prevalere sull'istanza di fallimento. Lo stesso discorso vale per il concordato “con riserva”: come osserva giustamente un Autore (S. Boccagna, Fallimento e concordato preventivo: per le Sezioni Unite sovviene
la continenza c.d. qualitativa, in Corr. Giur., 2015, 1285), non avrebbe senso prevedere all'art. 161 l. fall. la concessione di un termine al debitore per depositare il piano e nel frattempo accogliere un istanza di fallimento, ma la stessa norma prevede che il termine possa essere drasticamente ridotto se il debitore non dimostri di voler seriamente strutturare un piano e la procedura può essere caducata se si riscontrino comportamenti rilevanti ai sensi dell'art. 173 l. fall.; anche in questo caso, quindi, non è l'istanza di fallimento a prevalere sul concordato, bensì si tratta di accogliere la prima in quanto venga di fatto respinta l'altra.
Per i casi nei quali, invece, non vi sia tale immediata evidenza di “abusività”, anche onde non “espropriare” i creditori del diritto di valutare se aderire o meno all'alternativa della soluzione negoziale della crisi, la procedura di concordato deve fare il suo corso senza essere ostacolata da istanze di fallimento e non vi è neppure ragione di considerare tali istanze “quiescenti” o sospese in funzione di possibili esiti patologici del concordato: poiché esiste comunque nel nostro ordinamento un principio generale (desumibile dagli istituti della prescrizione e della decadenza e specificamente, nel concordato, dalla fissazione di termini oltre i quali è preclusa l'iniziativa volta alla risoluzione) che sanziona l'inerzia, si deve ritenere che il creditore non possa disinteressarsi delle sorti del concordato e quindi non pare affatto uno scandalo ipotizzare che, quando si palesi un evento che comporti la caducazione della procedura minore, sia precipuo onere del creditore di attivarsi – o riattivarsi – ai fini di ottenere la dichiarazione di fallimento. Fermo restando, poi, che il fallimento ben può essere dichiarato per effetto della iniziativa del P.M. a norma dell'art. 7 l. fall. (arg. da Cass. 24 aprile 2014, n. 9271 ed App. Venezia 30 ottobre 2014).
D'altro canto, la sentenza del Tribunale di Venezia ci dimostra che esiste un ulteriore aspetto al quale mal si attaglia la teoria ora esaminata: occorre, infatti, una forzatura processuale non indifferente per considerare “quiescenti” le istanze di fallimento depositate pur dopo che il concordato è stato omologato, soprattutto alla luce del testo vigente dell'art. 181 l. fall. ove si prevede che l'omologa “chiude” la procedura (cfr. Trib. Ancona 25 febbraio 2015, in Fall., 2016, 221): se così è, in quel momento si concreta l'esito positivo della domanda di concordato che quindi preclude in via definitiva l'accoglibilità dell'istanza di fallimento anteriore (arg. da Cass. 28 aprile 2015, n. 8575, che esclude la possibilità che il debitore stesso rinunzi agli effetti della sentenza che, revocando il fallimento, omologhi il concordato, laddove in tal modo verrebbe formalizzata una rinunzia al concordato oltre il termine di cui all'art. 175 l. fall.).
In realtà, anche in questo caso, mi pare che la norma che tutela tali situazioni sia piuttosto l'art. 7 l. fall.: anziché “resuscitare” iniziative ormai improcedibili, si dovrebbe ritenere che l'insolvenza che emerge nel procedimento di risoluzione possa essere oggetto di quella segnalazione che fonda la legittimazione del P.M., cui si assomma la legittimazione generale all'istanza di fallimento dei creditori e dello stesso debitore che non può certo ritenersi “consumata” con una eventuale iniziativa ante concordato.
Ed appunto, sotto questo ultimo profilo, pare corretto il ragionamento del Tribunale di Venezia: l'omologa del concordato di per sé non esclude che permanga o si ripresenti l'insolvenza che la procedura minore doveva “ristrutturare” e quindi continua a sussistere in capo alla impresa insolvente il diritto-dovere di avviare la procedura fallimentare a prescindere dal fatto che la caducazione del concordato sia stata formalmente pronunziata. Semmai, si potrà valutare se esista un diritto dei creditori – quale controparte lato sensu negoziale nel concordato titolare di un diritto alla sua esecuzione – a contestare l'iniziativa, diritto che dovrebbe essere disaminato alla stregua del principio di importanza dell'inadempimento accolto dall'art. 186 l. fall.: si potrebbero, infatti, ipotizzare situazioni nelle quali il fallimento andrebbe a recare danno alle prospettive di soddisfo dei creditori che, seppure non in linea con quanto “assicurato” (per usare appunto la terminologia introdotta dal D.L. n. 83/2015), potrebbero essere migliori dell'opzione fallimentare.

Se, dunque, non esiste una prevalenza sistematica del concordato rispetto al fallimento, resta invece da valutare un aspetto che attiene piuttosto alla “politica normativa”: il legislatore della riforma ha dichiarato espressamente la propria volontà di decongestionare i tribunali rispetto alle procedure fallimentari, favorendo la presentazione di proposte di definizione “negoziale” della crisi.
Come si accennava, tale “vocazione” appare confermata pur anco nell'ambito della “contro-riforma” voluta con l'introduzione dei limiti più rigorosi imposti per l'accesso al concordato dal D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, in L. 6 agosto 2015, n. 132: come si accennava, il testo emendato dell'art. 163 l. fall. – nell'attribuire ai creditori la facoltà di presentare proposte di concordato concorrenti e, in ipotesi, più convenienti di quella depositata dal debitore – conferma la volontà “conservativa” delle soluzioni negoziali della crisi e la centralità dell'interesse dei creditori nell'ambito della gestione del dissesto d'impresa.
D'altro canto, passando al tema trattato dalla seconda sentenza in commento, a testimoniare come il legislatore abbia voluto confermare la prevalenza della procedura minore, del resto, sta proprio il disposto dell'art. 186 l. fall. riformato: la caducazione del concordato a seguito del suo inadempimento viene esclusa nel caso in cui “l'inadempimento ha scarsa importanza”.
Occorre, quindi, valutare se ed in quale misura ai fini della dichiarazione di fallimento debba essere ravvisato un contrapposto interesse dei creditori e/o dello specifico creditore istante a che il concordato abbia invece esecuzione, pur se sia certo che il soddisfo non sarà in linea con le previsioni che il debitore aveva prospettato.
Sul punto, il recente D.L. n. 83/2015 (conv. in L. n. 132/2015), di cui è nota la connotazione di maggior rigore che comporterà di certo una limitazione del numero delle domande di concordato, oltre a dimostrare una sorta di revirement del legislatore sulla stessa volontà di favorire le composizioni negoziali, contiene una disposizione che sembra riattribuire al singolo creditore un ruolo che potrebbe assumere rilevanza anche ai fini dell'arresto della procedura minore. Ed invero, dispone oggi l'art. 160 l. fall. che “In ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari” e nel successivo art. 161 l. fall. è stata introdotta la precisazione che “in ogni caso, la proposta deve indicare l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore”.
Pare evidente che tale maggior rigore nell'imporre un soddisfo “assicurato” e nella prevista indicazione precipua dell'utilità che il creditore dovrebbe ricavare dal concordato rende più agevole la comparazione tra risultato prospettato ed esito effettivo del concordato e si presta, pertanto, ad ampliare le ipotesi di risoluzione e quindi, indirettamente, ad avvalorare la possibilità di ritenere (anche a prescindere dall'allegazione da parte dei creditori) oggettivamente inadempiuto il concordato in misura tale da comportarne la risoluzione ed il conseguente fallimento.

Le decisioni in commento, dunque, si inseriscono armonicamente in una evoluzione della teoria sui rapporti tra procedure minori e fallimento che peraltro, per un verso, non rinnega le conclusioni alle quali si perveniva ante riforma e, d'altro canto, pur tenendo nella giusta considerazione il favor del legislatore per le soluzioni concordate della crisi, risponde alle istanze – come detto, avvertite anche nei più recenti interventi correttivi della normativa concorsuale – della giurisprudenza preoccupata per la “deriva” dei concordati verso un utilizzo della procedura minore non come reale alternativa al fallimento, ma come strumento dilatorio destinato a lasciare insoddisfatti i creditori allo stesso modo, se non in misura maggiore, della procedura liquidatoria tradizionale.
Ciò che lascia sempre dubbiosi è l'introduzione di margini di discrezionalità nella concreta applicazione delle norme, che avrebbero potuto essere forse evitati dal legislatore, il quale, nel riscrivere con il D.L. n. 83/2015 alcune norme, ha omesso di chiarire in quale misura con la fissazione di limiti di percentuale e con l'introduzione del concetto di “soddisfo assicurato” si sia voluto anche intervenire sui limiti del sindacato dei Tribunali sul merito delle proposte di concordato, consentendo di valutare già in sede di ammissione la fattibilità economica del piano: l'opinione di chi scrive – anche alla luce degli spunti pocanzi proposti tratti da una valutazione dell'impatto delle modifiche apportate all'art. 163 l. fall. – è che i principi elaborati dalla Suprema Corte sul punto non dovrebbero essere rimessi in discussione, onde non espropriare i creditori del diritto di avallare la soluzione extra-fallimentare della crisi anche quando vi siano dubbi sulle prospettive reali di soddisfo, salvo che manchi una vera e propria “assicurazione” (laddove il piano si basi su stime palesemente aleatorie) ovvero questa si fondi su affermazioni palesemente infondate.
Anzi, a ben vedere, anche il nuovo art. 163-bis l. fall. introdotto dal citato D.L. n. 83/2015 – che impone in ogni caso lo svolgimento di procedure competitive per ricercare eventuali offerte migliorative per il realizzo delle attività offerte per il soddisfo dei creditori – conferma la necessità di non precipitare in sede di ammissione decisioni fondate su una previsione circa il futuro esito satisfattivo della procedura minore, che potrebbero essere poi smentite in sede esecutiva dal reperimento di soluzioni liquidative migliori.
Poiché, tuttavia, dai primi commenti parrebbe che una delle opzioni interpretative sia invece quella più restrittiva (C. Ravina, Concordato preventivo: prime applicazioni delle nuove disposizioni di cui al d.l. 83/2015, in ilfallimentarista.it), sarà interessante verificare in quale misura i nuovi limiti fissati dal D.L. n. 83/2015 saranno in concreto utilizzati anche al fine di far “prevalere” le istanze di fallimento su domande di concordato preventivo che vengano ritenute dai Tribunale “non convincenti”.

In dottrina, per una disamina della questione dei rapporti tra concordato e fallimento ante riforma: A. Bonsignori, Del concordato preventivo, Roma, 1979, 29 ss.
In giurisprudenza, sul punto, era maggioritaria la tesi secondo la quale la presentazione della domanda di concordato avesse l'effetto di impedire la presentazione delle istanze di fallimento, rendendo improcedibili quelle pendenti (cfr. Trib. Roma, in Dir. fall., 1998, II, 146; Cass. 17 settembre 1993, n. 9581, in Fall., 1994, 49).
A seguito della riforma, invece, si era ritenuto escluso un rapporto di prevenzione, ipotizzando semmai un “coordinamento” tra le due procedure (App. Bologna 24 giugno 2014, in giuremilia.it), dovendosi quindi ritenere che la presentazione della domanda di concordato vada ad integrare una facoltà del debitore per resistere all'istanza di fallimento (ovvero, come indica la citata Cass. 1521/2013, una sorta di difesa nel merito), di modo che risulterà opportuna la trattazione congiunta (Trib. Novara 14 giugno 2013, in Foro pad., 2013, 484), ma spetterà al Giudice valutare se l'avvio della procedura minore debba prevalere sul fallimento in caso di giudizio negativo sulla domanda concordataria (Trib. Forlì 12 marzo 2013, in Fall., 2014, 97).
Da segnalare anche una tesi minoritaria che ipotizzava la sospensione dei procedimenti pre-fallimentari (per tutte: App. Torino 17 luglio 2008, in Fall., 2009, 51; un accenno alla sospensione impropria si trova anche in Cass 11 giugno 2013, n. 14684; in senso decisamente contrario, Cass. 8 febbraio 2011, n. 3059). Tesi che presentava, peraltro, la difficoltà, al di fuori di una ipotesi tipica che comporti la sospensione (come osserva, tra le altre, Cass. 6 novembre 2013, n. 24969), di ipotizzare un procedimento latente per tutta la durata del concordato.
La tesi oggi prevalente riporta in auge la corrente che ipotizza l'improcedibilità dell'istanza di fallimento sino a che non sia caducata la procedura concordataria (Cass. 11 giugno 2013, n. 14684, in ilFallimentarista.it, con nota di F. Rolfi; Cass. 30 aprile 2014, n. 9476, che per tale ragione ha rimesso la questione alle Sezioni Unite) e di recente si ipotizza che le due iniziative siano comunque legate da un rapporto che la Suprema Corte, con le sentenze 9935/2015 e 9936/2015 delle S.U., già richiamate in narrativa, qualifica in termini di “continenza processuale”, nel senso che non si potrà far luogo al fallimento se non previa reiezione della domanda di concordato, che non potrà peraltro derivare da una ritenuta prevalenza dell'istanza di fallimento in assenza di un precipuo esame sull'ammissibilità della domanda introduttiva della procedura minore.
In merito alla possibilità di dichiarare il fallimento, respingendo in quanto “abusive” le proposte che abbiano finalità meramente dilatoria, sia in quanto presentate in forma incompleta, sia quando si palesi il rischio di pregiudizio per i creditori, cfr. App. Venezia 17 luglio 2014, in ilFallimentarista.it; Trib. Cuneo 22 novembre 2013, in Fall., 2014, 233; Trib. Cuneo 8 novembre 2013, in Fall., 2014, 113; Trib. Prato 24 aprile 2013, in Fall., 2013, 1002; Trib. Gela 21 febbraio 2013, in Fall., 2013, 1317; Trib. Messina 1° febbraio 2013; App. Napoli 15 novembre 2012, in Foro It., 2013, I, 1535; Trib. Gorizia 9 novembre 2012, in Foro It., 2013, I, 1536) e ciò a maggior ragione a seguito del D.L. n. 69/2013, laddove la domanda “in bianco” si presti a tentativi meramente dilatori (cfr. Trib. Napoli 25 febbraio 2015, in ilFallimentarista.it; Trib. Roma 17 luglio 2014, in ilFallimentarista.it; Trib. Nocera Inferiore 21 novembre 2013).
Sui rapporti tra istanze di fallimento e domanda di concordato, in dottrina, si vedano F. De Sanctis, Principio di prevenzione ed abuso della domanda di concordato: molte conferme e qualche novità dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Fall. 2015, 908; S. Boccagna, Fallimento e concordato preventivo: per le Sezioni Unite sovviene
la continenza c.d. qualitativa, in Corr. giur., 2015, 1282; I. Pagni, I rapporti tra concordato e fallimento in pendenza dell'istruttoria fallimentare dopo le Sezioni unite del maggio 2015, in Fall. 2015, 922; ID, I rapporti tra concordato e fallimento in pendenza dell'istruttoria fallimentare, in Fall. 2013, 1075; F. Rolfi, Rapporti tra dichiarazione di fallimento ed apertura del concordato preventivo, in Ilfallimentarista.it; F. Lamanna, Retromarcia sul principio di prevenzione/prevalenza del concordato preventivo: come non detto, il principio ancora esiste, in ilFallimentarista.it; N. Sotgiu, Sull'accertamento dello stato di insolvenza in pendenza della procedura di concordato preventivo, in Riv. dir. proc., 2015, 1236; M. Spadaro, Sequenza di proposte di concordato preventivo del debitore e diritto al contraddittorio nel procedimento di ammissione, in Fall. 2015, 430; M. Fabiani, Un chiarimento sui rapporti fra procedimento per dichiarazione di fallimento e per l'ammissione al concordato, in Fall. 2014, 648; L. Boggio, Concordato preventivo e fallimento: una pregiudizialità (a torto) negata, in Giur. it., 2014, I, 895; F. Casa, Natura della correlazione tra istruttoria prefallimentare e concordato preventivo - del rapporto tra istruttoria fallimentare e concordato preventivo: le "vecchie" categoria della "sospensione" e della "improcedibilità", i "nuovi" idoli dell'"abuso del diritto" e "del processo"; in Fall., 2013, 699; G. Costantino, Sui rapporti tra dichiarazione di fallimento e concordato con riserva, in Foro it., 2013, I, 1536; M. Farina, Il deposito di istanza di concordato preventivo non dà luogo a sospensione dell'istruttoria prefallimentare, in Dir. fall., 2011, II, 453; C. Trentini, I concordati preventivi, Milano, 2014, 13 ss.
Quanto ai rapporti tra risoluzione del concordato e fallimento, si vedano: G. Giurdanella, Inadempimento del concordato preventivo e mancata richiesta infrannuale di risoluzione, in Fall., 2016, 222; sui limiti dell'iniziativa del debitore volta a caducare un concordato già omologato, si veda anche M. Vecchiano, Modifica e rinuncia della proposta di concordato preventivo, in Fall., 2016, 38. Più in generale sulle situazioni che provocano la risoluzione del concordato e sul concetto di importanza dell''inadempimento: T. Ariani, Brevi note in tema di risoluzione del concordato preventivo con cessione dei beni, in Fall., 2015, 547; G. Fauceglia, Diritto civile e concordato preventivo: una convivenza difficile in Fall., 2015, 356; P. Genoviva, Note minime in tema di risoluzione del concordato preventivo, in Fall., 2014, 808.