Finanziamento soci e conflitto d'interesse nelle votazioni del socio (anche) creditore nelle procedure concorsuali

Nell'ambito del concordato, nel cui piano sia contemplata la restituzione di finanziamenti rientranti nella disciplina ex art. 2467 c.c. senza rispettare le priorità e le classificazioni di legge e/o che partecipi alla votazione dei creditori, con voto determinante, il socio (anche) creditore in conflitto di interessi, il piano presentato deve ritenersi non ammissibile.

Quanto previsto dall'art. 2467 c.c., in determinati casi delimitati dalla dottrina, può essere esteso in via analogica alle società per azioni.

Si deve prevedere un'apposita classe per il credito del socio postergato, anche se quanto vantato è assistito da garanzia ipotecaria.

Il conflitto del socio (anche) creditore rileva nella votazione della proposta da parte dei creditori e, pertanto, il suddetto voto non dovrà essere computato.

Il Tribunale di Vicenza, all'interno di un giudizio di omologazione relativo a un concordato preventivo di una società per azioni, si è occupato di alcuni profili di diritto fallimentare e societario, tra cui appaiono di particolare interesse quello della postergazione dei finanziamenti ex artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. e quello del conflitto di interessi di un creditore nella votazione in merito all'approvazione della proposta.
In particolare, mentre il ricorrente chiedeva l'omologazione del concordato proposto e approvato dai creditori, il Commissario Giudiziale e un creditore domandavano il rigetto della domanda, in quanto il piano era stato votato anche da un socio qualificato della società che era anche uno dei creditori della stessa, non rispettando quanto previsto dalle norme in tema di postergazione dei finanziamenti e di conflitto di interessi.
I Giudici, soffermandosi anche su ulteriori questioni di diritto, ritenendo applicabili al caso di specie le discipline citate - il socio anche creditore aveva finanziato la società ex art. 2467 c.c. e aveva votato, a suo vantaggio, in conflitto di interessi -, statuiscono l'inammissibilità della proposta di concordato, revocando il decreto di ammissione e dichiarando il fallimento.

La società debitrice aveva quattro azionisti con la medesima partecipazione (venticinque per cento). Uno di questi era una Banca. Nel corso del giudizio di omologa, tramite la relazione del Commissario Giudiziale, emergevano alcune criticità prima non rilevate. La Banca, socio qualificato, avendo avuto nel tempo anche persone di sua espressione all'interno del consiglio di amministrazione e/o dell'organo di controllo della società, aveva concesso dei finanziamenti alla stessa in periodi di squilibrio finanziario ex art. 2467 c.c.; nell'ultimo periodo aveva erogato, estinguendo i precedenti, un unico mutuo garantito da ipoteca. Lo stato di crisi era comunque ben noto nei ruoli apicali, dove il socio poteva contare su parte del management di sua espressione.
Nella redazione del piano non si teneva conto di questo aspetto e non si era creata una classe apposita di creditori ex art. 2467 c.c., ponendo sic et simpliciter la Banca in parte quale creditore privilegiato - con soddisfazione di circa l'80% del suo credito – in parte come creditore chirografario per il residuo con soddisfazione di circa il 7% del suo credito -, il tutto a danno degli altri creditori. Inoltre la approvazione del piano veniva votata con il voto determinante della Banca in conflitto di interessi.

La decisione in commento, per la parte che si è ritenuta di particolare interesse, affronta le tematiche della postergazione dei finanziamenti ex artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. e del conflitto di interessi all'interno di un giudizio di omologa di un concordato preventivo di una società per azioni.
Innanzitutto si è posto il problema dell'applicabilità della norma, dettata in tema di società a responsabilità limitata, anche alle società per azioni; successivamente si sono valutati i presupposti applicativi della stessa.
Senza ripercorrere il dibattito dottrinario in tema, il Tribunale si allinea all'orientamento maggioritario in seno alle Corti di merito, ossia l'applicazione analogica dell'art. 2467 c.c. alle società per azioni quando si tratti di società “a base ristretta” e quando il socio abbia una concreta possibilità di “accesso alle informazioni” e di “partecipazione alla vita sociale”. Nel caso di specie erano solo quattro i soci e la Banca aveva avuto professionisti di sua espressione nei ruoli amministrativi e di controllo; inoltre molti di essi avevano avuto cariche sia nella Banca che nella società de qua. Alla luce di questo contesto, il Tribunale ha ritenuto di applicare in via analogica la suddetta disciplina, andando quindi a vagliarne i presupposti applicativi.
Svolgendo un'analisi economica, aziendalistica e giuridica, i Giudici inquadrano il concetto di “eccessivo squilibrio del patrimonio rispetto all'indebitamento” in termini di “rischio di insolvenza” e di conseguenziale “concorso potenziale tra tutti i creditori della società”. Vengono analizzati alcuni parametri utilizzati da altre Corti, quale “l'indice di liquidità” (Corte di Appello di Milano) - non ricorre lo squilibrio se il parametro è di poco inferiore, uguale o superiore a 1 - e “il concetto di leverage” (Corte di Appello di Venezia e Tribunale di Milano), ossia il rapporto tra totale delle fonti di finanziamento e i mezzi propri, da valutarsi unitamente alla struttura del debito - non sarebbe indice di squilibrio un leverage compreso tra 1,8 e 3 -.
I Giudici ritengono che al tempo dei finanziamenti emergesse la “pesante situazione di crisi di liquidità” della società e dimostrano l'assenza di nesso causale con la “crisi economica”; pertanto ritengono di applicare l'art. 2467 c.c.
Il corollario di questo percorso argomentativo è che il creditore postergato, come precisato dalla giurisprudenza di legittimità, non può essere inserito nel piano di cui fanno parte “anche altri creditori chirografari in posizione indifferenziata rispetto a questi ultimi” e “senza che il postergato venga inserito in apposita classe, che ne preveda e rispetti il trattamento disomogeneo rispetto agli altri chirografari, stante la disomogeneità di interessi”. Inoltre, sarebbe illegittima una proposta di concordato che destinasse parte delle risorse dell'attivo concordatario al pagamento di creditori postergati, in danno dei chirografari, senza che un'eventuale approvazione maggioritaria della stessa possa valere a “sanare il vulnus all'art. 2467 c.c.”, traducendosi in una violazione dell'art. 160, comma 2, l. fall., in quanto in nessun caso il trattamento stabilito per ciascuna classe può avere l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione (l'art. 2467 c.c. è inteso come “forma di privilegio in negativo o antiprivilegio”). Stesso discorso nel caso in cui il credito sia garantito da ipoteca, “non potendo la prelazione alterare e sovvertire la natura postergataria del credito, pena l'elusione dell'art. 2467 c.c.”: la garanzia ipotecaria potrà valere “solo nell'ambito del concorso tra più creditori postergati”. Inoltre, il Tribunale ha sottolineato che il fatto che la Banca abbia preteso una garanzia ipotecaria in occasione dell'ultima erogazione, lascia ancor più presumere come la stessa “ben fosse a conoscenza della situazione di squilibrio”.
I Giudici, andando oltre, argomentano che, anche se si volesse invece aderire ad un'interpretazione più “liberale”, “valorizzando al massimo il principio autonomistico e la portata dell'assenso e dell'adesione del ceto creditorio alla proposta”, ritenendola ammissibile, avrebbe comunque rilievo “l'inesorabile” posizione di conflitto di interessi in cui è posta la Banca, in quanto il suo voto adesivo, “prevede a proprio vantaggio l'alterazione del grado di soddisfazione del proprio credito”. Nel caso di specie il voto espresso dall'Istituto è anche determinante: ne consegue che, non computato detto voto, la proposta verrebbe respinta con prevalenza dei voti contrari.

Essendo il caso di specie relativo ad una società per azioni, si è dovuta correttamente vagliare l'applicazione analogica della disciplina prevista per le società a responsabilità limitata.
Sintetizzando il dibattito dottrinario in tema, si contendono il campo tre teorie: a) la prima, minoritaria, che ritiene non applicabile la disciplina alle s.p.a.; b) un'altra, sostenuta da parte autorevole della dottrina, che la ritiene invece applicabile; c) un orientamento “intermedio”, al quale il Tribunale si allinea e che è anche condiviso da altre Corti di merito, il quale sostiene l'applicazione analogica dell'art. 2467 c.c. alla società per azioni in quanto, e solo se, la stessa sia una società “a base ristretta” e, inoltre, in quanto il socio abbia una concreta possibilità di “accesso alle informazioni” e di “partecipazione alla vita sociale”. Per questi ultimi requisiti, il Tribunale ha riconosciuto come il creditore/socio fosse al corrente del dissesto in ragione del fatto che aveva avuto professionisti di sua espressione negli organi amministrativi e di controllo della società e molti di loro avevano avuto cariche anche nella Banca stessa; inoltre, il fatto che la Banca abbia preteso una garanzia ipotecaria per l'erogazione e consolidamento degli ultimi mutui, ha ulteriormente influito sulla decisione, poiché ha lasciato ancor più presumere come la Banca fosse a conoscenza della situazione di squilibrio.
Sono di interesse inoltre le argomentazione del Tribunale riguardo la crisi economica; nella procedura de qua era stato dimostrato come il dissesto finanziario non fosse riconducibile alla stessa, ma unicamente alla mala gestio di un amministratore.
I Giudici di Vicenza, quindi, applicando la disciplina della postergazione, sostengono che il creditore postergato, come precisato dalla giurisprudenza di legittimità, non può essere inserito nel piano di cui facciano parte “anche altri creditori chirografari in posizione indifferenziata rispetto a questi ultimi” e “senza che il postergato venga inserito in apposita classe, che ne preveda e rispetti il trattamento disomogeneo rispetto agli altri chirografari, stante la disomogeneità di interessi”.
Per contrastare poi la possibile obiezione secondo cui l'assenso del ceto creditorio alla proposta la renderebbe ammissibile pur quando non rispettasse la disciplina della postergazione, il Tribunale ha comunque dato rilievo alla posizione di conflitto di interessi della Banca, in quanto il suo voto, adesivo, prevedeva a proprio vantaggio l'alterazione del grado di soddisfazione del proprio credito; pertanto la soluzione è stata la non computazione di detto voto. Inoltre, essendo il voto espresso dall'Istituto anche determinante, è venuta meno la maggioranza, con la conseguenza che la proposta è stata respinta con la prevalenza di voti contrari.
Si rileva peraltro anche come una parte della giurisprudenza ritenga che il creditore postergato non possa comunque votare, in quanto creditore “sui generis”.

La normativa di riferimento è costituita dagli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.. In dottrina, l'argomento dei finanziamenti postergati e dell'applicazione della disciplina alle società per azioni è trattato da PORTALE, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, 663; IRRERA, Commento all'art. 2467 c.c., in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, 1797; MAUGERI, I finanziamenti anomali dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, 236; TOMBARI, Apporti spontanei e prestiti dei soci nelle società di capitali, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 2006, 563; SIMEON, La postergazione dei finanziamenti dei soci nella spa, in Giur. Comm., 2007, 69; BALP, Art. 2467, in Commentario alla riforma delle società – Società a responsabilità limitata, Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Milano, 2008, 227; TULLIO, La postergazione, Milano, 2009, 34; DE FERRA, La postergazione del socio finanziatore, in Giur. Comm., 2010, 190; ABRIANI, Finanziamenti anomali dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata, in Il diritto delle società oggi, innovazione e persistenze, Benazzo, Cera e Patriarca, Studi in onore di G. Zanarone, Milano, 2011, 319; BRIOLINI, Questioni irrisolte in tema di piani di risanamento e di accordi di ristrutturazione dei debiti. Appunti sugli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. e sull'art. 182 quater l. fall., in Banca, borsa, tit. cred., 2012, 523; PRESTIPINO, Finanziamenti dei soci nella srl: i presupposti di applicazione dell'art. 2467 c.c., in Giur. Comm, 2012, 126; BACCETTI, Postergazione dei finanziamenti e tipi sociali, in Giur. Comm., 2012, 804; MARCHISIO, I finanziamenti anomali tra postergazione e prededuzione, in Riv. Not., 2012, 1296; ARCIDIACONO, I prestiti dei soci nelle società di capitali, Torino, 2012; CRIVELLARO, L'emarginazione del creditore chirografario nel diritto fallimentare inglese, in Dir. fall., 2013, 473; PEDERSOLI, Sulla nozione di finanziamento ai fini della applicazione della regola di postergazione, in Giur. Comm., 2013, 1202; DE BEI, Il trattamento dei creditori postergati nell'omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti, in ilfallimentarista.it, 2013; OLIVIERI, Questioni aperte in tema di finanziamenti anomali dei soci nelle società di capitali, in Riv. Dir. comm. e obbl., 2013, 515; FICO, Postergazione e prededuzione dei finanziamenti dei soci, in ilfallimentarista.it, 2014; FICO, Postergazione del credito del socio fideiussore escusso prima dell'apertura del concordato preventivo, in ilfallimentarista.it, 2015; PERENO, Il classamento dei creditori: omogeneità giuridica ed interessi economici, in ilfallimentarista.it, 2015; RAVINA, Concordato di gruppo: inammissibile la confusione delle masse attive e passive in assenza di una disciplina positiva dell'istituto, in ilfallimentarista.it; PAPINI, Art. 2467, Codice della Società a responsabilità limitata, diretto da Cagnasso e Mambriani, Roma, 2015, 249.
In giurisprudenza, cfr. Cass., 4 febbraio 2009, n. 2706; App. Venezia, 14 aprile 2011; App. Milano, 18 aprile 2014; App. Venezia, 18 novembre 2014; Trib. Pistoia, 8 settembre 2008, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, 191; Trib. Firenze, 19 aprile 2010, in Dir. Fall., 2011, 25; Trib. Milano, 11 novembre 2010; Trib. Padova, 16 maggio 2011; Trib. Milano, 4 giugno 2013; Trib. Verona, 22 novembre 2013; Trib. Roma, 1° luglio 2014 e Trib. Reggio Emilia, 10 giugno 2015.