Effetti dell’omologazione del concordato preventivo in sede di reclamo per la dichiarazione di fallimento

L'omologazione del concordato preventivo intervenuta in sede di reclamo fa venir meno lo stato di insolvenza del debitore ammesso alla procedura e comporta la necessaria revoca della sentenza dichiarativa di fallimento pronunciata nel frattempo, senza che a ciò sia di ostacolo l'impugnazione in Cassazione del decreto di omologazione, la cui efficacia esecutiva è comunque immediata.

Con il provvedimento in oggetto la Corte d'appello di Genova torna ad affrontare il tema dei rapporti tra il procedimento per la dichiarazione di fallimento e quello per l'omologazione del concordato preventivo. Si tratta di un argomento ampiamente dibattuto e già oggetto di un recente intervento delle Sezioni Unite della Cassazione. Ciononostante, la sentenza in commento appare interessante, poiché il tema viene affrontato sotto il peculiare profilo del coordinamento dei procedimenti in fase di impugnazione.
La questione scaturisce da un'articolata vicenda processuale, che è opportuno ripercorrere. Il Tribunale di La Spezia respinge l'omologazione di un concordato preventivo proposto da una società e, con separata sentenza, dichiara il fallimento della stessa. La società debitrice propone parallelamente e dinanzi alla medesima Corte d'Appello di Genova, reclamo ex art. 183 l. fall. avverso il decreto di rigetto dell'omologazione del concordato e reclamo ex art. 18 l. fall. avverso la sentenza dichiarativa di fallimento. Con decreto precedente alla sentenza in commento, la Corte d'Appello accoglie il reclamo avverso il rigetto dell'omologazione del concordato preventivo, che viene quindi omologato; nel giudizio per reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, quindi, i Giudici d'appello sono chiamati a valutare gli eventuali effetti di tale omologazione (nel frattempo impugnata in Cassazione) nell'ambito del processo per la dichiarazione di fallimento.

Il contesto di riferimento ed i principi affermati dalle Sezioni Unite. La pronuncia in commento, come detto, si inserisce nel contesto del dibattito dottrinale e giurisprudenziale relativo ai rapporti ed alle reciproche interferenze tra il processo per la dichiarazione di fallimento ed il procedimento di concordato preventivo. Sul tema si sono recentemente pronunciate le Sezioni Unite della Cassazione, nella sentenza n. 9935 del 15 maggio 2015, le quali hanno sancito la permanenza nell'ordinamento del principio c.d. di “prevenzione” (o di prevalenza) del concordato preventivo rispetto al fallimento e la conseguente necessità di coordinare le due procedure in modo da garantire il rispetto di tale principio.
In estrema sintesi, alla luce del richiamato principio di prevenzione, nel caso di concorrente apertura dei procedimenti di concordato preventivo e di fallimento in capo allo stesso debitore, il fallimento può essere dichiarato solo dopo la negativa definizione del procedimento di concordato preventivo (ovverosia, dopo la pronuncia di inammissibilità della domanda o di revoca dell'ammissione; in seguito alla mancata approvazione o omologazione del concordato; infine, in seguito alla risoluzione o all'annullamento del concordato), salvo che la domanda di concordato sia valutata da giudice un utilizzo abusivo dello strumento processuale, impiegato al solo scopo di ritardare la dichiarazione di fallimento. Com'è stato osservato, dunque, le Sezioni Unite hanno affermato la procedibilità secundum eventum litis del processo per la dichiarazione di fallimento concomitante con il procedimento di concordato: la domanda di fallimento può essere respinta, ma non può essere accolta, prima della definizione del procedimento di concordato.
Peraltro, sul pacifico presupposto dell'insussistenza di un rapporto di pregiudizialità tecnico-giuridica tra le domande di concordato e di fallimento, le Sezioni Unite hanno ribadito che la temporanea non dichiarabilità del fallimento non riguarda le fasi d'impugnazione dei provvedimenti che pongono fine all'ipotesi concordataria; ne discende che, per dichiarare il fallimento, non è necessario attendere l'esito di dette impugnazioni ed il loro esaurimento. La dichiarazione di fallimento deve dunque attendere che il procedimento concordatario si sia chiuso con un provvedimento negativo, ma non anche che tale esito negativo si sia reso definitivo per l'esaurimento dei mezzi di impugnazione a disposizione dei soggetti interessati.
Il caso concreto e la soluzione offerta dalla sentenza in commento. Nonostante l'assenza di un rapporto di pregiudizialità tecnico-giuridica tra i procedimenti in questione e, quindi, la possibilità che il fallimento venga dichiarato anche se la chiusura della procedura concordataria non è ancora divenuta definitiva, l'esigenza di assicurare un coordinamento tra le due procedure anche nelle fasi di impugnazione appare ineludibile.
In effetti, nel caso di rigetto dell'omologazione del concordato è già la legge a predisporre meccanismi atti a favorire tale coordinamento nelle fasi di impugnazione: l'art. 183, comma 2, l. fall. dispone che con lo stesso reclamo avverso il decreto di rigetto è impugnabile la sentenza di fallimento pronunciata contestualmente ai sensi dell'art. 180, comma 7, l. fall.
Nel caso all'esame della Corte d'appello di Genova, però, tale coordinamento “spontaneo” non si è verificato a causa della non contestualità tra il decreto di rigetto del concordato e la sentenza dichiarativa di fallimento (non contestualità di cui si dà espressamente atto nella sentenza in oggetto). L'assenza di tale contestualità ha fatto sì che il debitore interessato proponesse due distinti reclami, separatamente trattati dai Giudici d'appello.
Intervenuta per prima la decisione sul reclamo avverso il rigetto dell'omologazione, la Corte d'appello è stata chiamata ad interrogarsi sugli effetti di tale pronuncia nel giudizio per la dichiarazione di fallimento.
La premessa da cui Corte d'appello parte è che il Tribunale ha rispettato i principi sanciti dalla richiamata sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, dichiarando il fallimento solo dopo aver preso atto del rigetto, con separato decreto, dell'omologazione del concordato. Sotto tale profilo, dunque, l'operato del Tribunale appare corretto; condivisibile sembra anche l'osservazione della difesa del fallimento reclamato, secondo cui, proprio alla luce di quanto sancito dalle Sezioni Unite, “l'eventualità che la dichiarazione di fallimento intervenga in pendenza dei mezzi di impugnazione avverso i provvedimenti di rigetto della proposta concordataria è fisiologica”.
Tuttavia, osserva la Corte, sempre le Sezioni Unite hanno affermato che l'omologazione del concordato “rimuove lo stato di insolvenza” e tale “rimozione dello stato di insolvenza” non può che comportare la consequenziale “rimozione” (ovvero la revoca) della dichiarazione di fallimento.
In sostanza, la revoca della dichiarazione di fallimento non è fondata sulla rilevata erroneità della stessa (sia essa per error in iudicando, con riguardo alla valutazione sulla sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi del fallimento, ovvero per error in procedendo), bensì su una circostanza (l'omologazione del concordato) sopravvenuta rispetto alla sentenza revocata e che ha rimosso il presupposto oggettivo richiesto per la dichiarazione di fallimento.

La sentenza in commento è apprezzabile nella misura in cui, prendendo a fondamento i principi sanciti dalle Sezioni Unite della Cassazione, offre una possibile ipotesi di coordinamento tra i procedimenti di dichiarazione di fallimento e di definizione del concordato preventivo anche nelle fasi di impugnazione.
Come detto in precedenza, infatti, le Sezioni Unite hanno espressamente escluso che il fallimento sia dichiarabile soltanto dopo che l'ipotesi concordataria sia definitivamente venuta meno, bastando invece che sia stata esclusa in prima battuta. Ciò non significa, però, che il nesso di consequenzialità del fallimento rispetto al concordato (nesso la cui esistenza è stata espressamente confermata dalle Sezioni Unite) non debba trovare esplicazione anche nelle fasi di impugnazione, cosicché, superata la prima fase, le procedure in questione possano procedere parallelamente restando insensibili l'una (quella per la dichiarazione di fallimento) rispetto agli esiti dell'altra (quella per la definizione del concordato).
Sembra infatti inammissibile che, sia pure per un breve lasso di tempo, la procedura concordataria e quella fallimentare possano coesistere in capo ad uno stesso soggetto. In tal senso, il venir meno della procedura fallimentare come conseguenza della definizione di quella concordataria sembra conclusione logicamente condivisibile.
Quanto alla coerenza sistematica della soluzione offerta dalla sentenza in commento, però, si possono avanzare alcune riserve.
In effetti, secondo il consolidato orientamento della Cassazione, le circostanze sopravvenute rispetto alla dichiarazione di fallimento (quali l'estinzione delle passività sulla base delle quali è stata accertata l'insolvenza) possono rilevare ai fini della chiusura del fallimento ma non possono determinarne la revoca, poiché quest'ultima “presuppone l'acquisizione della prova che non sussistevano i presupposti per l'apertura della procedura alla stregua della situazione di fatto esistente al momento in cui essa venne aperta”, di modo che “l'estinzione delle passività, in qualsiasi modo avvenga, se sopraggiunge nel corso della procedura non determina la revoca del fallimento” (così, Cass., sez. VI-1, 11 febbraio 2011, n. 3479, da cui il rinvio ad altri precedenti).
Nel caso di specie, invero, la Corte d'appello di Genova ha ritenuto di derogare a tale principio, revocando il fallimento sulla base della “rimozione” dello stato di insolvenza determinata da un fatto successivo al suo accertamento, per di più affermando espressamente che al momento della sua pronuncia la dichiarazione di fallimento doveva ritenersi legittima.
Ciò detto, sarebbe inoltre opportuno interrogarsi sulla sorte e sui possibili effetti del giudizio di cassazione del decreto di omologazione del concordato pronunciato dalla Corte d'appello (giudizio di cui la stessa sentenza in commento da atto, pur ritenendolo irrilevante, attesa l'immediata efficacia esecutiva del decreto di omologazione): sulla sorte, poiché nel caso di specie sembrerebbe che il ricorso in Cassazione sia stato proposto proprio dal fallimento ormai revocato; sugli effetti, poiché una eventuale pronuncia di accoglimento dell'impugnazione da parte della Cassazione potrebbe “rimuovere” l'omologazione del concordato, ovvero il provvedimento che, rimuovendo a sua volta lo stato di insolvenza, ha portato alla revoca del fallimento.

Come si vede, anche dopo la pronuncia delle Sezioni Unite, gli aspetti problematici legati al coordinamento tra i procedimenti di concordato preventivo e di fallimento sono ancora numerosi ed assai rilevanti. Le stesse Sezioni Unite hanno probabilmente perso un'occasione, affrontando forse troppo rapidamente il tema del coordinamento delle due procedure nelle fasi di impugnazione.
In attesa che la questione si ponga nuovamente all'attenzione dei giudici di legittimità e che venga da questi esaminata con approfondimento maggiore di quanto abbiano fatto le Sezioni Unite, il problema deve essere affrontato dalla giurisprudenza di merito e dalla dottrina, pur nella difficoltà derivante dal particolare contesto processuale in cui si svolgono i procedimenti di cui si tratta, contesto che non sempre rende possibile (o non sempre consente) di fare applicazione delle regole e dei meccanismi propri del diritto processuale comune.
Quella proposta nella sentenza in commento è una soluzione che ha il pregio di dimostrarsi coerente con i principi affermati dalle Sezioni Unite della Cassazione nel recente arresto; contestualmente, però, sembra derogare ad altri principi ugualmente consolidati nella giurisprudenza e apre altre questioni di rilevanza sia teorico-sistematica che squisitamente pratica. Sul contenuto di detta sentenza, pertanto, sembra inevitabile dover avanzare, almeno per il momento, qualche riserva.

Sulla sentenza della Cassazione, SS.UU., 15 maggio 2015 n. 9935, cfr. F. Lamanna, La retromarcia delle SS.UU. sull'ipotizzata abrogazione del principio di prevenzione/prevalenza del concordato preventivo rispetto al fallimento: come non detto, il principio ancora esiste, in IlFallimentarista.it; F. De Santis, Principio di prevenzione e abuso della domanda di concordato: molte conferme e qualche novità dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Il fallimento, 2015, 908; I. Pagni, I rapporti tra concordato e fallimento in pendenza dell'istruttoria fallimentare dopo le Sezioni unite del maggio 2015, in Il fallimento, 2015, 922; N. Sotgiu, Sull'accertamento dello stato di insolvenza in pendenza della procedura di concordato preventivo, in Riv. dir. proc., 2015, 1236; sull'ordinanza di rimessione della questione alle Sezioni Unite, cfr., R. Tiscini, Esigenze di coordinamento tra concordato preventivo e fallimento e categorie del diritto processuale, in Corr. giur., 2015, 557.
Per la dottrina precedente alla pronuncia delle Sezioni Unite, cfr., F. Rolfi, I rapporti tra concordato preventivo e dichiarazione di fallimento: equivoci processuali di una questione sostanziale, in IlFallimentarista.it; id., Ancora sui rapporti tra procedimento per dichiarazione di fallimento e apertura della procedura di concordato preventivo, in IlFallimentarista.it; S. Ambrosini, Il concordato preventivo, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali - vol. IV, Le altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli, F.P. Luiso, E. Gabrielli, Torino, 2014, 63; M. Ferro, La dichiarazione di fallimento e l'ammissione ai concordati (ordinario e con riserva), in Il fallimento, 2013, 1086; I. Pagni, I rapporti tra concordato e fallimento in pendenza dell'istruttoria prefallimentare, in Il fallimento, 2013, 1075; F. De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, in Trattato Galgano, Padova, 2012, 207.