Ambito dell’automatic stay e contenuto essenziale dell’ADR

Il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive derivante dalla pubblicazione nel registro delle imprese della proposta di accordo di ristrutturazione (ADR) con contestuale istanza di concessione dell'inibitoria ai sensi dell'art. 182-bis, comma 6, l. fall. non si estende ai procedimenti per dichiarazione di fallimento. La contemporanea pendenza di questi ultimi con un procedimento ex art. 182-bis, comma 6, l. fall., tuttavia, rende opportuna la trattazione congiunta di tutti i procedimenti anche perché la valutazione della proposta di accordo di ristrutturazione può incidere sulla valutazione dello stato di insolvenza. Poiché, però, deve ritenersi radicalmente inammissibile una proposta di accordo che non sia accompagnata dalla documentazione indicata dalla legge, legittimamente il tribunale può procedere alla declaratoria di fallimento dell'impresa, senza neppure convocare il contraddittorio sull'istanza ex art. 182-bis, comma 6, l. fall.

Nei confronti di un'impresa vengono proposte varie istanze di fallimento. Pressoché contestualmente la stessa impresa, dopo la relativa pubblicazione sul registro delle imprese, deposita presso il tribunale istanza di concessione dell'anticipazione di misure protettive ex art. 182-bis, comma 6, l. fall. Il Tribunale riunisce le procedure e con un unico provvedimento dichiara il fallimento dell'impresa, respingendo l'istanza di anticipazione dell'automatic stay, ritenendo la stessa carente sul piano documentale (non solo per l'attestazione del professionista, ma anche per la dichiarazione dell'impresa sulla percentuale dei creditori con cui sono in corso trattative) oltre che del tutto vaga sul piano del contenuto.

Proposta opposizione alla sentenza di fallimento, la Corte d'Appello si è trovata a dover risolvere due rilevanti questioni. La prima è se l'effetto di blocco delle azioni esecutive (che il comma 6 dell'art. 182-bis l. fall. ricollega comunque al deposito della proposta di ADR presso il registro delle imprese) si estenda anche al procedimento per dichiarazione di fallimento. La seconda è se la documentazione che deve accompagnare l'istanza di anticipazione costituisca vero e proprio presupposto di ammissibilità della stessa, e se quindi il tribunale, ritenuta l'insufficienza della documentazione prodotta, possa procedere direttamente a disattenderla, decidendo senza soluzione di continuità sulle istanze di fallimento eventualmente presentate nei confronti della stessa impresa.
Quanto al primo quesito, la Corte d'Appello di Milano ha escluso che il blocco delle azioni esecutive si estenda anche al procedimento per dichiarazione di fallimento, osservando che tale estensione non trova riscontro nel dato testuale della norma. La Corte ha ulteriormente argomentato dal punto di vista della ratio della norma, rimarcando la finalità della stessa di bloccare le iniziative idonee a modificare lo stato delle cause di prelazione, laddove l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento corrisponderebbe ad un interesse anche pubblicistico alla espulsione dell'impresa insolvente dal mercato, come confermato dalla previsione del potere di iniziativa del pubblico ministero. Confermando altri precedenti di merito, sempre del tribunale meneghino, la Corte ha però rimarcato l'opportunità di una trattazione congiunta dei due tipi di procedimenti, anche in considerazione della reciproca influenza che essi potrebbero dispiegare, e soprattutto degli effetti che l'ADR potrebbe avere sulla valutazione di uno stato di insolvenza.
Quanto al secondo atto, la Corte d'Appello ha ritenuto legittima la scelta del tribunale di non procedere neppure all'istruttoria sulla domanda di anticipazione, in presenza di una documentazione ritenuta non adeguata. Nella specie, sono state ritenute risolutive sia la carenza dell'autocertificazione dell'impresa (che non consentiva di verificare se le trattative riguardassero il 60% dei creditori), sia la indeterminatezza della dichiarazione del professionista (del tutto vaga sulla idoneità dell'accordo a garantire il pagamento regolare dei creditori non aderenti). Va osservato che la Corte ha anche ritenuto di condividere la valutazione del tribunale là dove quest'ultimo aveva ritenuto che il piano, per la sua genericità, neppure potesse qualificarsi come proposta di ADR.

Il primo dei principi enunciati dalla Corte d'Appello si inserisce in quello che può essere ormai considerato un trend consolidato in ordine ai rapporti tra procedimento per la dichiarazione di fallimento ed il divieto delle azioni esecutive contemplato dall'art. 182-bis sia nel comma 3, che nel comma 6, nell'ipotesi di anticipazione della protezione. L'approdo interpretativo finale sembra essere quello per cui il divieto stabilito dalle norme citate non si estende al procedimento prefallimentare, essendo l'automatic stay concepito unicamente per bloccare le iniziative esecutive individuali che, nell'imminenza dell'omologa dell'ADR, potrebbero alterare radicalmente l'assetto complessivo dell'indebitamento della società. Di qui l'affermazione della piena procedibilità dell'istanza di fallimento, controbilanciata, tuttavia, dalla contestuale affermazione della necessità di una trattazione congiunta del procedimento ex art. 15 l. fall. con il procedimento di omologa dell'ADR, in modo da consentire quel meccanismo di osmosi che potrà far dipendere la decisione sull'istanza di fallimento dagli esiti del procedimento di omologa.
Il secondo principio, peraltro dettato in una situazione di ipertrofica patologia, vale comunque a ribadire la necessità, già affermata in dottrina, che l'istanza di anticipazione della protezione sia accompagnata da una documentazione caratterizzata da un rigore ed una completezza non inferiori a quelli della documentazione che accompagna l'istanza di omologa dell'ADR vero e proprio. Particolarmente rilevante è l'affermazione della necessaria analiticità che deve caratterizzare la dichiarazione del professionista, soprattutto in ordine alla idoneità della proposta ad assicurare il regolare pagamento dei creditori non aderenti. Tale analiticità diviene elemento qualificante della proposta di accordo di ristrutturazione che altrimenti, nella ricostruzione offerta dalla Corte, neppure può essere qualificato come tale, e non consente quindi nemmeno l'attivazione del procedimento previsto dal comma 6.

La decisione in esame non si occupa, né poteva farlo, del problema fondamentale della qualificazione del procedimento di anticipazione della protezione. Rimane aperta la questione se tale procedimento possa essere ricondotto nell'ambito dei procedimenti cautelari a strumentalità necessaria, come opinato da parte della dottrina, o se si tratti di un procedimento del tutto autonomo, accomunato ai cautelari dal solo profilo della sommarietà della cognizione. La rilevanza della questione è evidente solo che si consideri il profilo dell'applicabilità o meno delle norme dettate per i procedimenti cautelari cosiddetti atipici, per quanto la disciplina del procedimento di anticipazione presenti comunque sul piano normativo delle indubbie peculiarità che le conferiscono una distinta caratterizzazione.

Il provvedimento della Corte d'Appello appare indubbiamente condivisibile nei contenuti, ma proprio il rigore richiesto in ordine alla struttura ed agli allegati della proposta di accordo di ristrutturazione rende evidente come l'anticipazione della protezione finisca per poter essere richiesta solo quando la costruzione dell'accordo è in fase avanzatissima, e quindi, in sostanza, nella fase in cui rimane unicamente l'incombente della raccolta formalizzata dei consensi. In ogni caso, tale rigore appare quanto mai opportuno se si vuole evitare che questo strumento si presti a condotte abusive.

La giurisprudenza in materia è, allo stato, un vero e proprio work in progress. Tra i precedenti editi si segnalano Trib. Torino 15 febbraio 2011, in Falll., 2011, 6, 701 (che ha affermato principi pressoché coincidenti con quelli del provvedimento in esame); e Trib. Novara 2 maggio 2011, in Fall., 2011, 7, 881 (che ha invece ritenuto inammissibile l'istanza di proroga del termine di 60 giorni dall'adozione della misura anticipatoria di protezione per il deposito dell'accordo di ristrutturazione, affermando il carattere perentorio di tale termine). In dottrina, oltre ai blog in questo sito di Galletti, Le misure di protezione "anticipate" per gli accordi di ristrutturazione hanno davvero natura cautelare?; e di Rolfi, Il procedimento per la "protezione anticipata" negli accordi di ristrutturazione; merita menzione Nardecchia, La protezione anticipata del patrimonio del debitore negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fallimento 2011, 705. La norma di riferimento è, naturalmente, l'art. 182-bis l. fall., ed in particolare il comma 6.