Prededucibilità dei “crediti funzionali” alle procedure concorsuali e agli accordi omologabili disciplinati nella l. fall.

Il credito maturato dal professionista per l'attività di assistenza alla presentazione della domanda di concordato preventivo non può essere ammesso in prededuzione nello stato passivo del successivo fallimento, limitando l'art. 182-quater, comma 4, l. fall. tale trattamento al solo credito del professionista attentatore.

Il professionista che ha svolto attività per la presentazione di una domanda di concordato preventivo ne richiede l'ammissione al passivo fallimentare con il riconoscimento della prededuzione. Il Tribunale di Milano respinge l'istanza sull'argomento, speso sia nella decisione del giudice delegato in sede di formazione dello stato passivo, che nel decreto emesso ai sensi dell'art. 98, comma 2, l. fall., qui in commento, secondo cui l'art. 182-quater, comma 4, l. fall. limita tale possibilità a una sola figura professionale: l'attestatore del piano concordatario.

Si discute della riconoscibilità della prededuzione al credito professionale maturato per la presentazione della domanda di concordato preventivo da soggetto diverso dall'attestatore.
In prima approssimazione, lo spazio concettuale in cui la questione si esplica è definito dalla figura dei cosiddetti crediti sorti “in funzione” delle procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare: fallimento, concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa (cfr. il novellato art. 111, comma 2, l. fall., che fa espresso riferimento ai crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali “di cui alla presente legge”).
La vaghezza del criterio selettivo - dato da un generico nesso funzionale che deve sussistere tra la causa del credito e la procedura concorsuale - sembra ridursi leggendo l'art. 182-quater l. fall., che detta “disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti”.
La norma, pur presentandosi nella rubrica come una regolamentazione non esaustiva (giacché prevede disposizioni “in tema di”), stabilisce nondimeno criteri precisi su due profili essenziali:
• l'individuazione tipologica dei crediti assoggettabili al trattamento in prededuzione;
• le condizioni per l'attribuzione della prededucibilità.
Sotto il primo profilo, possono pagarsi in prededuzione esclusivamente due categorie di crediti: i crediti da finanziamenti effettuati da banche e da intermediari finanziari o da soci (questi ultimi fino a concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare) e il credito del professionista che attesta il piano aziendale posto a base dell'accordo di ristrutturazione o del concordato.
Per il secondo profilo, la prededucibilità di detti crediti, ove sorti (non in occasione bensì) in funzione dell'accordo o del concordato (e tale soltanto può essere l'evenienza del credito dell'attestatore) presuppone una statuizione in tal senso nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo o dispone l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione.
Su questi presupposti normativi, alla questione se possa godere della prededuzione un credito derivante da attività professionale diversa dall'attestazione svolta in funzione della presentazione di una domanda di concordato preventivo, il Tribunale di Milano risponde negativamente, affermando che l'unico credito professionale sorto in funzione del concordato assoggettabile a prededuzione è, per come disposto dall'art. 182-quater, il credito del professionista attestatore.
Il ragionamento del Tribunale si svolge sul raffronto tra credito professionale in genere e credito da attestazione. Prende le mosse dalle severe condizioni stabilite per la prededucibilità del secondo credito, integrate dalla positiva valutazione espressa al riguardo dal Tribunale nel decreto di ammissione al concordato preventivo. Si svolge poi sulla considerazione del rilievo della prestazione dell'attestatore nell'ambito della procedura di concordato, preoccupandosi di individuare gli interessi a cui tale prestazione professionale è destinata a corrispondere: certamente l'interesse del debitore alla presentazione della domanda, ma soprattutto l'interesse dei creditori a un'attestazione di veridicità del dato aziendale oltre che a un giudizio di fattibilità del piano concordatario. Prosegue valutando la diversa condizione di ogni altro credito professionale, sorto nell'interesse esclusivo del debitore proponente il concordato, sottolineando conseguentemente la maggiore meritevolezza del credito dell'attestatore (la cui opera è dichiarata in certa misura assimilabile a quella del commissario giudiziale) rispetto al credito di ogni altro professionista coinvolto nella presentazione della domanda di concordato. Si conclude argomentando la necessità di escludere l'irrazionalità di un trattamento deteriore del credito dell'attestatore (prededucibile non semplicemente perché in funzione, ma solo dopo aver ottenuto il vaglio positivo del Tribunale) rispetto a ogni altro credito professionale, la quale esclusione implica il trattamento di quest'ultimo non in prededuzione, ma soltanto in privilegio (ai sensi dell'art. 2751-bis, n. 2, c.c.).

Per la generale disposizione dell'art. 111 l. fall. dovrebbero ritenersi ricompresi tra i prededucibili tutti i crediti sorti in funzione di una procedura concorsuale disciplinata nella legge fallimentare. Dunque, qualsiasi credito che possa argomentarsi come funzionale all'apertura di un concordato preventivo, di una liquidazione coatta amministrativa, di un fallimento. Invece, dovrebbe probabilmente ritenersi escluso il credito funzionale a un istituto diverso da una procedura concorsuale (quale è certamente non solo il piano attestato di risanamento, ma anche l'accordo di ristrutturazione dei debiti, di cui potrebbe enfatizzarsi la componente procedurale, ma mai affermarsi fondatamente il carattere concorsuale, essendo il consenso contrattuale logicamente incompatibile con la regola del concorso).
Per l'art. 182-quater l. fall., sotto il profilo tipologico, il novero dei crediti prededucibili da un lato si allarga, aggiungendosi i crediti funzionali agli accordi di ristrutturazione dei debiti; dall'altro lato si restringe a determinate tipologie di crediti finanziari e al credito professionale dell'attestatore; invece, sotto il profilo procedurale, si restringe ai crediti dichiarati prededucibili nel decreto di ammissione al concordato o di omologazione dell'accordo.
Circa l'ambito di applicazione, le due disposizioni si pongono in rapporto di specialità reciproca: disciplinando la prima i crediti sorti in funzione del fallimento e della liquidazione coatta amministrativa; la seconda, i crediti sorti in funzione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti; entrambe, i crediti sorti in funzione del concordato preventivo.
È pertanto con riguardo al concordato preventivo che il dubbio sul trattamento dei crediti sorti in funzione ha la più evidente ragione di porsi, giacché alle larghe possibilità di riconoscimento della prededuzione desumibili dal tenore dell'art. 111 l. fall. si contrappongono le precise condizioni, tipologiche e procedurali, stabilite dall'art. 182-quater l. fall.
Astrattamente, possono argomentarsi tre soluzioni: prevalenza dell'art. 111 l. fall.; prevalenza dell'art. 182-quater l. fall.; applicazione di entrambe le norme, attraverso la loro integrazione.
La prima soluzione si mostra impraticabile, implicando l'abrogazione tacita dell'art. 182-quater l. fall.
La seconda soluzione si mostra praticabile nei limiti dell'argomentazione svolta nel provvedimento in commento, la quale va vagliata anche rispetto alle conseguenze applicative che determina oltre l'ambito specifico della soluzione (come chiaramente emerge riflettendo sui crediti da finanziamento, da riconoscersi anch'essi alle condizioni stabilite nell'art. 182-quater l. fall.).
La terza soluzione, qualora fosse argomentata nel senso che ai crediti dei finanziatori e dell'attestatore sarebbe applicabile la norma dedicata e invece a tutti gli altri crediti funzionali la norma generale, sarebbe palesemente irrazionale: non apprezzandosi nessuna ragione per un trattamento differenziato a svantaggio dei primi e a vantaggio dei secondi (potendosi al contrario fondatamente argomentare la maggior meritevolezza dei primi: così con riguardo ai crediti professionali, seguendo il ragionamento della decisione in commento).
La terza soluzione può tuttavia prospettarsi in una diversa versione, ossia ritenendo applicabile ai crediti considerati nell'art. 182-quater l. fall. anche la disciplina generale dell'art. 111 l. fall.
Così formulata, la terza soluzione o soggiace alla critica ora esposta, oppure implica lo stesso risultato della prima soluzione: ossia l'abrogazione tacita della disciplina restrittiva, con ciò esponendosi alle stesse insuperabili difficoltà.
Se, infatti, si ritenesse vincolante per il giudice delegato al successivo fallimento la decisione espressa nel decreto di ammissione al concordato o di omologazione dell'accordo, si cadrebbe nel difetto che pregiudica la soluzione in esame nella sua prima versione, già esclusa (giacché la sorte di tali crediti sarebbe determinata dal provvedimento del tribunale a cui non sarebbero soggetti gli altri crediti funzionali). Se invece si ritenesse la questione nuovamente valutabile dal giudice delegato, il primo accertamento perderebbe ogni ragione, e la relativa disciplina non dimostrerebbe il carattere di effettività necessario a escluderne la tacita abrogazione.
Un recupero di razionalità potrebbe essere conseguito postulando che entrambe le verifiche sulla prededucibilità, quella del tribunale in sede di ammissione al concordato o di omologazione dell'accordo e quella del giudice delegato in sede fallimentare, abbiano lo stesso spettro d'indagine e di giudizio. Se così fosse, il provvedimento del tribunale si presenterebbe nelle forme di un giudizio anticipato, ma non altrimenti caratterizzato (e dunque non più severo), sulla prededucibilità di certi crediti funzionali rispetto ad altri egualmente funzionali.
Tuttavia, mentre non sarebbe agevolmente enucleabile una valida giustificazione per un giudizio anticipato sulla prededucibilità di taluni crediti, nemmeno sembra convincente sostenere che i due giudizi (del tribunale e del giudice delegato) siano d'identica portata.
Sotto il primo aspetto, conviene riflettere che il giudizio anticipato non potrebbe giustificarsi - come invece sostenuto in dottrina - con riferimento al favore per la soluzione concordataria. Poiché il credito deve preesistere al giudizio sulla (sua) prededucibilità, quest'ultimo non può logicamente svolgere nessuna funzione incentivante per la concessione del primo (destinata a realizzarsi nell'incertezza sull'esito di quel giudizio futuro).
Sotto il secondo aspetto, per escludere che il giudizio del tribunale e il giudizio del giudice delegato abbiano la stessa estensione, è sufficiente considerare che mentre per il secondo il carattere funzionale del credito costituisce condizione necessaria, ma anche sufficiente (disponendo l'art. 111 l. fall. la prededucibilità dei crediti funzionali, ossia in quanto tali), invece per il primo il carattere funzionale del credito costituisce condizione necessaria, ma non sufficiente: richiedendosi un giudizio di meritevolezza sulla concessione del credito funzionale. Ciò è reso evidente dal giudizio che investe il credito dell'attestatore, che è credito per sua natura indiscutibilmente funzionale e ciononostante prededucibile solo a condizione che il tribunale ne dichiari la prededucibilità.

Le previsioni degli artt. 111 e 182-quater l. fall. disegnano per i crediti prededucibili ambiti molto diversi: l'uno estremamente ampio, l'altro alquanto ristretto. Lo spazio che rimane nel mezzo è di notevole ampiezza, concernendo tutti i crediti funzionali alle procedure concorsuali diverse da quelli ora indicati. Tra di essi, oltre ai crediti maturati dai professionisti coinvolti nell'organizzazione dell'accordo di ristrutturazione o del concordato preventivo, dovrebbero annoverarsi anche i crediti sorti in ragione dell'attività d'impresa orientata all'accordo o al concordato. Tali istituti qualificano giuridicamente operazioni aziendali; sembra dunque difficile negare che i crediti sorti per il funzionamento dell'impresa orientato all'accordo o al concordato - determinante cioè la conformazione dell'attività secondo il piano accreditato in tali soluzioni negoziali della crisi d'impresa - possiedano il carattere della funzionalità prescritto dalla legge.
La prassi ha sollevato il problema con riguardo al credito del professionista, ma non dissimilmente esso sembra porsi per il credito del lavoratore, del fornitore e così seguitando. Nell'interrogarsi sul credito del professionista dovrebbe pertanto tenersi conto di tale più vasto contesto, rispetto a cui saggiare la razionalità e l'efficienza della soluzione che si offre.

Dalle osservazioni precedenti potrebbe emergere la gravità dell'intrico normativo determinatosi sui crediti prededucibili, specie con riguardo alla procedura di concordato preventivo. L'intenzione del legislatore storico si coglie chiaramente nell'incentivazione del ricorso consapevole e anticipato alle procedure concorsuali e agli accordi di ristrutturazione dei debiti, riconoscendo un trattamento di favore ai crediti sorti in vista e nella prospettiva (in funzione) di tali rimedi gestori alla crisi d'impresa. Tuttavia, le due norme dedicate non si armonizzano affatto. Cosicché, dietro l'intenzione di implementare un incentivo si è in realtà introdotto - con l'art. 182-quater l. fall. - un fattore dissuasivo, che difficilmente gli interpreti riusciranno a superare conservando l'ambizione di una ricostruzione razionale del sistema.

Oltre alla decisione in commento, nella recente giurisprudenza di merito deve segnalarsi Trib. Terni, decr. 13 giugno 2011, in Fall. 2011, 1339; in dottrina prevalgono ricostruzione alternative negli esiti, volte a estendere l'area della prededucibilità, tuttavia con esiti dogmaticamente incerti. Si vedano, per tutti, oltre al lavoro di Patti, La prededuzione dei crediti funzionali al concordato preventivo tra art. 111 e art. 182-quater l. fall., ivi, 1340, anche Ambrosini, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate nella l. n. 122/2010, ivi, 646; Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, ivi, 2010, 1352.