La sospensione dei contratti in corso di esecuzione nel concordato con riserva: profili critici

La disciplina dei contratti in corso di esecuzione prevista dall'art. 169-bis l. fall. trova applicazione anche nella fase del concordato con riserva, a ciò non ostando la mancanza della proposta e del piano, in quanto funzionale alla salvaguardia dell'integrità del patrimonio del debitore, così come sottesa anche all'art. 168 l. fall. e, comunque, limitata nel tempo e priva di effetti irreversibili e definitivi.

Non spetta al Tribunale fallimentare determinare l'entità dell'indennizzo ex art. 169-bis, comma 2, l. fall. non essendo previsto nel concordato preventivo un procedimento endoconcorsuale volto all'accertamento delle ragioni creditorie.

Possono essere sospesi i contratti di locazione finanziaria in corso di esecuzione anche in fase di concordato con riserva.

Il contratto preliminare di compravendita rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 169-bis l. fall. anche in pendenza di domanda ex art. 2932 c.c. già trascritta, poiché la domanda in oggetto ha natura costitutiva e il preliminare non esaurisce i suoi effetti fino al passaggio in giudicato della sentenza di accoglimento.

Innanzi al Tribunale di Treviso viene depositata, contestualmente alla domanda ex art. 161, comma 6, l. fall., istanza con la quale si chiede l'autorizzazione a sospendere i contratti di subappalto, preliminari di compravendita/permuta e contratti di locazione finanziaria. Il Tribunale, espresse le proprie considerazioni in ordine all'applicabilità dell'istituto dell'art. 169-bis l. fall. anche al concordato con riserva e in considerazione della natura liquidatoria dello stesso, accoglie l'istanza autorizzando la sospensione dei predetti contratti.

Il caso portato all'attenzione del Tribunale di Treviso pone una serie di problemi di ampia rilevanza.
Anzitutto, la possibilità di sospendere/sciogliere i contratti in corso di esecuzione nella fase intercorrente tra il deposito del ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall. e il deposito della proposta e del piano.
In secondo luogo, la sussumibilità nell'alveo dei contratti in corso di esecuzione dei preliminari di compravendita per i quali sia già stata depositata domanda ex art. 2932 c.c. trascritta e sentenza non ancora passata in giudicato.
Infine, la sospensione dei contratti di locazione finanziaria anche in sede di concordato con riserva.
Il Tribunale di Treviso ha superato le questioni anzidette ritenendo autorizzabile l'istanza di sospensione dei contratti in corso di esecuzione formulata congiuntamente al deposito del ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall.
Le motivazioni addotte a sostegno possono essere così riassunte: 1) in primo luogo, non si rinviene un dato testuale contrario all'applicabilità di tale disposizione anche al concordato con riserva; 2) inoltre, la sospensione dei contratti in corso di esecuzione può essere funzionale all'anticipazione della salvaguardia dell'integrità del patrimonio del debitore e ad agevolare la formulazione di un piano volto al superamento della crisi d'impresa implicando effetti protettivi, analogamente al disposto dell'art. 168 l. fall.; 3) infine, è superabile la circostanza della mancanza di un piano e di una proposta di concordato che possa permettere una compiuta valutazione della funzionalità dell'istanza di sospensione dei contratti in corso di esecuzione in quanto, nel caso in esame, il ricorrente aveva prospettato la natura liquidatoria del concordato. Comunque è evidenziata la funzione protettiva della misura, oltre che la non definitività degli effetti.
In tale contesto, il Tribunale ha posto l'attenzione sulla natura di diritto potestativo della posizione giuridica del debitore concordatario sottolineando, altresì, la non competenza del Tribunale fallimentare a determinare l'entità dell'indennizzo previsto dall'art. 169-bis, comma 2, l. fall. attesa l'inesistenza, nella procedura di concordato, di un procedimento endoconcorsuale volto all'accertamento delle ragioni creditorie.
Relativamente al secondo aspetto, il Tribunale di Treviso ha ritenuto rientrante nell'accezione di contratto in corso di esecuzione il preliminare di vendita anche in caso di proposizione di domanda ex art. 2932 c.c., trascritta anteriormente al deposito del ricorso. Invero, nel provvedimento in esame si rileva la natura costitutiva della sentenza ex art. 2932 c.c., la quale, pertanto, è subordinata al passaggio in giudicato della sentenza di accoglimento potendo, dunque, fino a tal momento far considerare il contratto pendente. Viene evidenziato, altresì, che la sospensione del contratto preliminare di vendita non pregiudicherebbe i giudizi già esercitati dai promissari acquirenti per l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di adempiere, giacché la mancanza di un procedimento endoconcorsuale, volto all'accertamento delle ragioni creditorie nella procedura concorsuale, implica la necessità di attendere l'esito del giudizio civile.
Infine, sono stati sospesi i contratti di locazione finanziaria trattandosi di contratti in corso di esecuzione a prestazioni corrispettive per i quali nulla era stato opposto dalla società concedente.

Il provvedimento in esame offre la possibilità di esaminare alcuni aspetti problematici relativi all'applicazione dell'istituto disciplinato dall'art. 169-bis l. fall. anche al concordato con riserva e alla possibilità di sospendere o sciogliere il contratto preliminare di vendita nel caso di domanda ex art. 2932 c.c., già proposta e trascritta prima del deposito del ricorso.
Procedendo con ordine occorre preliminarmente affrontare la dibattuta questione concernente l'applicabilità, anche al concordato con riserva, della disciplina di sospensione/scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, rectius “pendenti” (come ora chiarisce il nuovo testo dell'art. 169-bis come modificato dal D.L. n. 83/2015, conv in l. n. 132/2015), al momento di deposito del ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall..
In dottrina, sono emersi due orientamenti contrapposti: la tesi favorevole utilizza l'argomento testuale, evidenziando come nel testo di legge non si opera alcuna distinzione tra le domande di concordato e sottolinea, però, un rapporto di proporzionalità con la discovery (DE SANTIS, Rapporti tra poteri delle parti e poteri del giudice nel concordato preventivo: i poteri del giudice, in Fall., 2013, 1062 ss.; FALCONE, Profili problematici del concordato con riserva, in Dir. fall., 2013, I, 392 ss.); la tesi negativa evidenzia invece il mancato richiamo di tale istituto nell'art. 161, comma 6, l.f. a fronte, invece, delle previsioni puntuali relative al compimento di atti di straordinaria amministrazione, all'indebitamento, al pagamento dei debiti pregressi e alla conservazione del capitale sociale (BOZZA, I contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo, in Fall., 2013, 1121 ss.).
La giurisprudenza di merito è prevalentemente orientata in ordine all'applicabilità dell'art. 169-bis l. fall. al concordato con riserva ritenendo autorizzabile sia la sospensione, che lo scioglimento in considerazione dell'insussistenza di un divieto in tale senso, neanche desumibile analogicamente dalla norma (App. Milano, 4 febbraio 2015; App. Venezia, 20 novembre 2013; Trib. Terni, 30 dicembre 2013; Trib. Modena 30 novembre 2012; Trib. Biella, 13 novembre 2012; Trib. Como, 5 novembre 2012; Trib. Salerno, 25 ottobre 2012; Trib. La Spezia, 24 ottobre 2012), o solo la sospensione visti gli effetti provvisori del concordato con riserva (Trib. Venezia, 20 gennaio 2015; Trib. Pavia, 24 novembre 2014; Trib. Ravenna, 22 ottobre 2014; Trib. Milano, 11 settembre 2014; Trib. Vicenza, 25 giugno 2013; Trib. Monza, 16 gennaio 2013; Trib. Pistoia, 30 ottobre 2012). L'orientamento negativo, minoritario, si fonda, invece, sulla mancanza di riferimenti testuali dell'art. 169-bis l.fall. all'art. 161, comma 6, l. fall. e sull'incompatibilità di una decisione stabile e definitiva sulla sorte dei contratti pendenti, come lo scioglimento, con gli effetti provvisori della domanda di concordato con riserva (Trib. Verona, 31 ottobre 2012; Trib. Pistoia, 30 ottobre 2012; App. Brescia, 19 giugno 2013).
Sul punto, va precisato che l'impianto normativo attinente ai rapporti giuridici preesistenti trova la sua collocazione storica tra gli effetti del fallimento (sezione IV del capo III del titolo II) ed evidenzia una disciplina che il legislatore della riforma (D.lgs. n. 5/2006 e D.lgs. n. 169/2007) ha voluto profondamente innovare individuando quale norma di carattere generale e fonte regolatrice del fenomeno l'art. 72 l. fall. (che, ante riforma, prevedeva il principio di sospensione del contratto di vendita non ancora eseguito da entrambi i contraenti). La sentenza di fallimento produce, dunque, la sospensione di tutti i rapporti non espressamente indicati con conseguente potere/dovere del curatore di esplicitare il proprio intendimento vagliando la convenienza economica della scelta e, dunque, la tutela del ceto creditorio.
Orbene, la radicale diversità degli effetti dell'apertura del fallimento rispetto al concordato preventivo sul patrimonio del debitore comporta l'impossibilità di applicare a questo la norma generale di cui all'art. 72 l. fall.
Invero, la disciplina del concordato non fa riferimento alcuno alla normativa in parola e manca, soprattutto, quell'effetto di spossessamento che caratterizza, invece, il fallimento: l'imprenditore mantiene la disponibilità e l'amministrazione del proprio patrimonio soggiacendo alle regole delle autorizzazioni previste dall'art. 167 l. fall. (VITIELLO, Gli effetti sui rapporti pendenti del concordato preventivo, dell'esercizio provvisorio e dell'affitto di azienda, in ilFallimentarista.it, 4).
In chiave problematica si è ipotizzata l'applicazione analogica delle regole sancite dagli art. 72 e ss. l. fall. nei concordati liquidatori caratterizzati dalla cessione di tutti i beni del debitore ai creditori successivamente all'omologazione che, in tali ipotesi, produce lo spossessamento, anche se l'art. 182 l. fall., come innovato dal decreto correttivo D. lgs. n. 169/2007, non comprende alcun riferimento alle norme in oggetto (FIMMANO', Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione, in Fall., 2006, 1053).
Da un confronto testuale dell'art. 72 l. fall. con il nuovo art. 169-bis l. fall., introdotto dal D.L. n. 83/2012 convertito in L. n. 134/2012, emerge che nelle procedure di concordato preventivo la regola generale è la prosecuzione dei contratti in corso di esecuzione.
Tale principio deve essere considerato nell'ottica della tutela degli interessi potenzialmente confliggenti derivanti dai contratti in corso nell'ambito del concordato preventivo e che devono trovare un'equa composizione: l'interesse del contraente in bonis alla regolare esecuzione del contratto in essere; l'interesse dei creditori concorsuali a non veder pregiudicati i propri diritti a causa della prosecuzione del rapporto negoziale e l'interesse dell'imprenditore concordatario a dare corretta esecuzione al piano proposto ai creditori e soggetto all'omologazione del Tribunale (AMATORE, Preconcordato e contratti di leasing pendenti: autorizzazione alla sospensione a decorrenza posticipata, in ilFallimentarista.it, 2014, 2).
Procedendo, dunque, a una lettura in combinato disposto degli artt. 161, comma 6, 168, 169 bis l. fall. si può desumere che il legislatore sia orientato verso un'anticipazione della disclosure della crisi di impresa (art. 161, comma 6, l. fall.) da parte del debitore al fine di intervenire tempestivamente nella fase di crisi dell'azienda (pre-insolvency), ove di regola si genera il maggior danno economico per l'impresa dovuto alla frequente tardività con cui sono attivati gli strumenti di accesso alle procedure concorsuali e alla gestione azzardata svolta, in tale frangente, per evitare l'apertura di una procedura concorsuale.
E' chiaro, dunque, che le disposizioni di legge citate (artt. 168 e 169-bis l. fall.) sono volte a tutelare l'imprenditore intenzionato a raggiungere una soluzione concordataria e per la quale è necessaria la cristallizzazione della situazione debitoria, funzionale a garantire da aggressioni o interventi esterni l'integrità del patrimonio destinato all'attuazione dello strumento concordatario (LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 2008, 443).
Non vi è dubbio alcuno sull'applicazione degli effetti del concordato preventivo disciplinati dall'art. 168 l. fall. anche al concordato con riserva. In tal senso depone una chiara lettura del dettato normativo nel quale gli effetti di cui all'art. 168 l. fall. discendono dalla “data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese”, ricorso con cui il debitore presenta la domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo e che deve essere pubblicata a cura del cancelliere nel registro delle imprese entro il giorno successivo (art. 161 commi 1 e 5 l. fall.).
E' dunque evidente la possibilità di applicare l'istituto dell'art. 169 bis l. fall. anche al concordato con riserva, considerata la funzione di salvaguardia di integrità del patrimonio del debitore, il riferimento testuale all'art. 161 l. fall. nel suo complesso e la mancanza di un divieto espresso in tal senso.
Ovviamente, sarà necessario contemperare l'istituto in oggetto con le peculiarità del concordato con riserva e, segnatamente, la sua provvisorietà e la possibilità di sfociare in un concordato in continuazione o liquidatorio o in un accordo di ristrutturazione.
Infine, preme evidenziare il rischio di effetto distorsivo della concorrenza di un'impresa che possa proseguire senza soluzione di continuità economica l'attività, ma fruendo di particolari benefici quali la liberazione dai contratti in corso (cfr. PATTI, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Fall., 3/2013, 261 ss.).
Prima di passare all'esame delle altre questioni evidenziate nell'introduzione, si ritiene opportuno segnalare che il recente intervento legislativo (D.L. 83/2015 conv. in L. n. 132/2015) ha posto fine alla diatriba sorta a causa della differente locuzione utilizzata dal legislatore nell'art. 72 l. fall. (contratti pendenti) e nell'art. 169-bis l. fall. (contratti in corso di esecuzione) confermando quell'orientamento della dottrina (Lamanna, La nozione di “contratti pendenti” nel concordato preventivo, in IlFallimentarista, 07/11/2013) e della giurisprudenza di merito prevalente che ha inteso coincidenti le due definizioni (cfr. ex multis App. Venezia, 26 novembre 2014; App. Milano, 29 gennaio 2015; Trib. Treviso, 29 ottobre 2014). Tale intervento, da considerare di natura interpretativa e non innovativa (STAUNOVO-POLACCO, Speciale decreto contendibilità e soluzioni finanziarie n. 83/2015: i contratti pendenti nel concordato preventivo (art. 169 bis l. fall.), in ilFallimentarista.it, 2015, 3), ha quindi escluso l'applicabilità dell'art. 169-bis l. fall. anche alle ipotesi di contratti interamente eseguiti da una parte e non dall'altra, accogliendo l'accezione di pendenza come bilaterale inesecuzione in tutto o in parte delle prestazioni principali non rivestendo, invece, alcun rilievo quelle secondarie (Trib. Bergamo, 11 marzo 2015).
Nonostante il contributo normativo in parola, rimangono però immutati alcuni problemi di qualificazione di determinati rapporti come pendenti.
Il provvedimento in commento ha ritenuto rientranti senz'altro nell'ambito dei rapporti non ancora eseguiti i contratti preliminari, anche a fronte della trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica proposta dalle parti promissarie acquirenti, in quanto la natura costitutiva della pronuncia ex art. 2932 c.c. necessita del passaggio in giudicato della sentenza che accolga la domanda con la perduranza, nelle more, della possibilità di esercitare il diritto potestativo di scioglimento/sospensione.
La questione è di non poco momento e occorre procedere con ordine.
Nella giurisprudenza di legittimità si sono registrati due diversi orientamenti riguardanti la procedura fallimentare: a) secondo un primo filone, la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto trascritta prima della sentenza dichiarativa di fallimento comporta che la sentenza di accoglimento della domanda, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori impedendo l'apprensione del bene da parte del curatore, il quale non può avvalersi del potere di scioglimento accordatogli in via generale dall'art. 72 l. fall. (Cass., Sez. Un., 7 luglio 2004, n. 12505; Cass., sez. 2, 26 maggio 2010, n. 16160; Cass., sez. 2, 23 giugno 2010, n. 15218); b) altro orientamento ha ritenuto che la sopravvenienza del fallimento a seguito della domanda ex art. 2932 c.c. trascritta anteriormente non priva il curatore della facoltà di scelta in quanto l'effetto prenotativo della trascrizione vale solo per le sentenze dichiarative e non per quelle costitutive trovando il curatore solo il limite del giudicato (Cass., sez. 1, n. 18 maggio 2005, n. 10436; Cass., sez. 2, 18 aprile 2014, n. 9076; cfr. anche provvedimento in commento).
Recentemente la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha statuito nuovamente sulla questione disponendo che “Il curatore in ipotesi di domanda di esecuzione in forma specifica proposta anteriormente alla dichiarazione di fallimento del promittente venditore e riassunta nei confronti del curatore – parte del giudizio ex art. 43 l.f., ma terzo in relazione al rapporto controverso - mantiene senza dubbio la titolarità del potere di scioglimento del contratto sulla base di quanto gli riconosce l'art. 72 l.f. Ma – ed è ciò che rileva ai fini che qui interessano – se la domanda sia stata trascritta prima del fallimento, l'esercizio del diritto di scioglimento da parte del curatore non è opponibile nei confronti di quell'attore promissario acquirente a norma dell'art. 2652, n. 2, c.c.” (Cass., Sez. Un., 16.9.2015, n. 18131, in IlFallimentarista, con nota di Nocera).
Ribadendo la diversa finalità tra fallimento e procedura di concordato preventivo che ha giustificato il mancato richiamo alla disciplina generale prevista dall'art. 72 l. fall., si evidenzia il ruolo particolare del contratto preliminare nell'ambito del concordato preventivo stante, da un lato, la natura costitutiva della sentenza ex art. 2932 c.c. e, dall'altro, la tutela del promissario acquirente.
Un primo contrasto si è registrato nell'inclusione o meno del divieto ex art. 168 l. fall. delle azioni costitutive. Sulla domanda ex art. 2932 c.c. è prevalso l'orientamento favorevole a procedere nei confronti dell'impresa ammessa al concordato preventivo non ritenendo, dunque, le azioni costitutive comprese nell'art. 168 l. fall. (MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 2013, 1137; LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 2008, 449; Cass., sez. I, n. 3022/2002). Invero, l'esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre non avviene attraverso l'attività materiale tipica delle azioni esecutive non avendo ad oggetto il soddisfacimento diretto e immediato di un credito pecuniario.
Da ciò deriva l'indifferenza del contratto preliminare rispetto alla procedura di concordato preventivo la quale dovrà misurarsi con il suo adempimento.
Consegue, pertanto, da un lato, la facoltà per il creditore in bonis di sospendere l'esecuzione della prestazione ex art. 1461 c.c. (VITALONI – MOSCA, I contratti preliminari, Torino, 2014, 224 ss.); dall'altra, la possibilità per il debitore concordatario di domandare la sospensione/scioglimento del contratto ex art. 169-bis l. fall. con l'effetto, in tale ultima ipotesi, che il promissario acquirente sarà reputato creditore concorsuale (TEDESCHI, Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2006, 734).
Quid iuris in caso di contratto preliminare ad effetti anticipati? L'immissione anticipata nel possesso del bene o l'integrale pagamento del prezzo determina l'esecuzione integrale di una prestazione principale con impossibilità di sospendere o sciogliere il contratto?
In siffatta ipotesi, occorre porre l'accento sulla particolare natura del contratto preliminare quale pactum de dando (Cass. Sez. Un., 27 febbraio 1985, n. 1720) in base al quale il promittente alienante s'impegna, come obbligazione primaria, a far acquistare al promissario acquirente la proprietà del bene promesso e, come prestazione secondaria, a compiere gli atti necessari all'adempimento della precedente obbligazione, o meglio, prestare il consenso alla conclusione del contratto definitivo.
Ciò posto, è evidente che le circostanze sopra indicate non influiscono sull'effetto traslativo che consegue solo alla stipula del contratto definitivo o al passaggio in giudicato della sentenza costitutiva non precludendo, pertanto, la possibilità di sospendere o sciogliere il contratto ancora giuridicamente pendente (Cass., sez. 2, 27 aprile 2012, n. 6583; Cass., sez. 1, 2 dicembre 2011, n. 25876; AA.VV., Gli effetti del fallimento, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, VASSALLI LUISO GABRIELLI (diretto da), III, Torino, 2014, 145 ss.).
Per quanto concerne i contratti di locazione finanziaria il Tribunale di Treviso ha pacificamente ritenuto la possibilità di sospensione essendo a prestazioni corrispettive e in corso di esecuzione.
Giova precisare che il recente intervento legislativo ha introdotto un ultimo comma all'art. 169-bis l. fall. volto a disciplinare gli effetti della scioglimento dei contratti di locazione finanziaria, sulla falsariga dell'art. 72-quater l. fall.
Ciò ha superato l'annoso dibattito sorto intorno all'applicabilità o meno dell'art. 72 -quater l.fall. anche in ambito di concordato preventivo. Sul punto si evidenzia che tale norma detta una disciplina unitaria di maggior favore per il concedente il leasing superando la distinzione tra leasing traslativo e leasing di godimento con la conseguente applicazione, nel primo caso, dell'art. 1526 c.c. e nel secondo dell'art. 1458 c.c.

Sulla scorta delle considerazioni espresse e condividendo le scelte operate dal Tribunale di Treviso nel provvedimento in commento si evidenzia, come precedentemente accennato, che l'applicazione dell'istituto di cui all'art. 169-bis l. fall. al concordato con riserva deve essere correttamente bilanciata con le peculiarità dell'anticipazione dell'ombrello protettivo in funzione dell'accesso a una procedura concorsuale.
Si condivide, pertanto, quell'orientamento di merito, di cui fa parte anche il provvedimento in esame, che ritiene applicabile esclusivamente l'istituto della sospensione del contratto ancora in esecuzione e non anche del suo scioglimento, i cui effetti irreversibili non troverebbero idonea giustificazione e bilanciamento di interessi data la natura provvisoria della domanda di concordato con riserva. Ciò, se ben si considera che il deposito della domanda di concordato con riserva possa, in realtà, sfociare anche in un accordo di ristrutturazione - a cui non si ritiene estensibile la disciplina anzidetta - o ancora possa non avere alcun seguito in mancanza del deposito della proposta e del piano.
Si ritiene, inoltre, che l'istanza di sospensione dei contratti ancora ineseguiti in tutto o in parte debba essere accompagnata da una discovery che fornisca al Tribunale gli elementi necessari per vagliare la funzionalità di tale scelta alla fase di preparazione del piano e della sua esecuzione, elementi che, a seguito della modifica intervenuta con il D.L. n. 83/2015 convertito in L. n. 132/2015 (esplicitando tra l'altro l'obbligo di motivazione del decreto), devono essere valutati in modo ancora più pregnante.
Da ultimo, l'impostazione sopra enunciata trova avallo anche nella procedimentalizzazione introdotta dalla novella legislativa con cui è stato positivizzato l'obbligo di sentire il contraente in bonis al fine di integrare il contraddittorio e la facoltà per il Tribunale di assumere sommarie informazioni. In riferimento a tale ultimo aspetto, si ritiene che le sommarie informazioni, oltre all'acquisizione di documenti, possano concernere anche una relazione del precommissario, se già nominato. L'impostazione sopra enunciata trova avvallo anche nella procedimentalizzazione introdotta dalla novella legislativa con cui è stato positivizzato l'obbligo di sentire il contraente in bonis al fine di integrare il contraddittorio e la facoltà per il Tribunale di assumere sommarie informazioni. In riferimento a tale ultimo aspetto, si ritiene che le sommarie informazioni, oltre all'acquisizione di documenti, possano concernere anche una relazione del precommissario, se già nominato.
Da ultimo, una breve considerazione in ordine agli effetti della pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 18131/2015 in sede di concordato preventivo.
Invero, tale decisione si fonda sostanzialmente sulla posizione che avrebbe il curatore nell'esercizio del potere di scioglimento ex art. 72 l. fall. e nell'opponibilità della sentenza dichiarativa di fallimento ai terzi in ossequio al regime di pubblicità dichiarativa dell'iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento nel Registro delle Imprese ex art. 16 l. fall.
Tali principi devono, secondo la Suprema Corte di Cassazione, essere letti in modo coordinato con quelli sottesi alla trascrizione delle domande giudiziali e all'equo bilanciamento degli interessi in gioco.
La questione sembra essere più articolata in sede di concordato preventivo nel quale la mancanza di spossessamento depone a favore del principio di conservazione dei contratti pendenti e della loro regolare esecuzione, attesa la naturale coessenzialità tra prosecuzione dei rapporti giuridici preesistenti e prosecuzione dell'attività d'impresa. La scelta del legislatore del 2012 di introdurre, con l'art. 169 bis l. fall., la concorsualizzazione della sorte dei contraenti in bonis è in linea con la scelta di tutela dell'interesse collettivo sottostante alla procedura concorsuale.
In tal caso, l'opzione ha natura volontaria e l'iniziativa del procedimento di scioglimento è rimessa al debitore, anche contro la volontà del terzo contraente in bonis in deroga ai principi generali del diritto civile.
Nell'ambito del concordato preventivo l'autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione è funzionale o necessaria all'esecuzione del piano di concordato e, quindi, in caso di sospensione/scioglimento di un contratto preliminare di vendita sarebbe problematico ammettere un'eventuale non opponibilità al promissario acquirente nell'ipotesi di accoglimento della domanda ex art. 2932 c.c., trascritta anteriormente all'iscrizione nel Registro delle Imprese della domanda di concordato preventivo, o con riserva, ex art. 161 l. fall.
Diversamente ragionando, si dovrebbe ritenere di avere una disciplina diversa a seconda che la domanda di scioglimento sia formulata dal curatore in sede di fallimento oppure dal debitore in sede di domanda di concordato preventivo.

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti, i contributi dottrinari e le disposizioni normative interessate, direttamente in commento.