Concordato con continuità aziendale e affitto d’azienda

L'affitto d'azienda è riconducibile nell'ambito applicativo dell'art. 186-bis l. fall., benché la norma non ne faccia espressa menzione.

La società B. s.r.l. presentava domanda di ammissione al concordato preventivo con riserva, prevendendo nel piano tempestivamente depositato nel termine concesso dal tribunale la stipulazione di un contratto di affitto d'azienda, accompagnato da una proposta irrevocabile d'acquisto in favore della affittuaria, con l'ulteriore impegno assunto da quest'ultima di acquisire le giacenze di magazzino e l'incasso dei crediti vantati dalla società debitrice nei confronti dei clienti.
Il tribunale adito, dopo aver richiesto integrazioni del piano ed ulteriori chiarimenti, ammetteva la società debitrice alla procedura di concordato.

Il provvedimento in commento offre il destro per poter approfondire almeno una delle tante problematiche applicative rilevanti in seno all'istituto del concordato in continuità aziendale, e cioè la riconducibilità dell'affitto d'azienda nel perimetro applicativo di cui all'art. 186-bis l. fall.
Va detto che la soluzione adottata dal Tribunale di Bolzano non risulta essere convincente.
Sul punto, occorre ricordare che, di solito, il concordato in continuità diretta implica un accordo dilatorio, e cioè una moratoria, simile a quella caratterizzante l'ormai abrogata amministrazione controllata.
Più spesso, la prosecuzione dell'attività aziendale si realizzava, sotto la vigenza della precedente normativa, con la separazione dell'azienda dall'imprenditore che ne era prima titolare, e dunque, in una forma che può definirsi spuria, mediante la cessione (quanto meno non immediata) dell'azienda a terzi, ovvero il suo conferimento in una o più società anche di nuova costituzione (c.d. NewCo).
Analogo risultato poteva ovviamente realizzarsi anche attraverso la previa temporanea gestione dell'azienda affidata a terzi (e cioè attraverso lo strumento dell'affitto d'azienda), se correlata ad una successiva cessione dell'azienda allo stesso affittuario o a terzi ovvero ancora ad un successivo conferimento in una diversa società, rivestendo l'affitto, in tal caso, la natura di mezzo strumentale e transitorio per giungere al trasferimento o al conferimento.
Ebbene, il nuovo articolo 186-bis l. fall. chiarisce, ora, espressamente che la disciplina di favore prevista in caso di continuità aziendale vale per tutte le suddette varianti nelle quali l'attività d'impresa collegata ad un'azienda comunque prosegue o in capo allo stesso imprenditore, o in capo a terzi, anche se non risulta espressamente contemplato il caso dell'affitto che, a rigore, fuoriesce pertanto dalla definizione normativa e dall'applicazione, quanto meno quella diretta, delle norme di favore in esame.
Ed invero, la norma da ultimo menzionata considera come concordato con continuità aziendale quello il cui piano preveda la prosecuzione dell'attività d'impresa da parte del debitore, o la cessione dell'azienda in esercizio o il conferimento dell'azienda in esercizio in uno o più società, anche di nuova costituzione [LAMANNA, La legge fallimentare dopo il decreto sviluppo, Milano, 2012, 58 ].
Si tratta, come è stato icasticamente osservato, di una sorta di “esercizio provvisorio dell'impresa” in vista del ritorno in bonis della stessa impresa ovvero del trasferimento a terzi dell'attività aziendale “in esercizio” [ARATO, Il concordato con continuità aziendale, in IlFallimentarista.it].
Da soggiungere che il conferimento delle aziende in esercizio si prevede possa attuarsi solo in una o più società, là dove invece la cessione dell'azienda non deve necessariamente effettuarsi a favore di società, potendo assumere la veste di acquirente qualsiasi imprenditore, anche individuale. Afferma, altresì, la norma che, in tali casi, non contraddice il concetto di continuità aziendale la circostanza che il piano preveda anche la liquidazione dei beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.
Pertanto, l'articolo 186-bis fa rientrare nella categoria dei concordati con continuità aziendale anche quelli in cui l'attività prosegue mediante il mantenimento “in esercizio” di una parte soltanto dell'attivo (i.e. un ramo d'azienda), mentre l'altra parte dell'attivo (quello, cioè, “non funzionale all'esercizio dell'impresa”) viene liquidata atomisticamente [ARATO, ibidem].
Venendo ora in medias res, va detto che risulta quanto mai problematico far rientrare nel perimetro applicativo della norma dettata dall'art. 186-bis l. fall. anche la fattispecie dell'affitto d'azienda oggetto del patto di concordato, sia perché la lettera della norma non lo prevede, sia perché in tale ipotesi non solo non si ha trasferimento di proprietà, ma si produce la situazione per cui i risultati di gestione spettano all'affittuario ed il debitore affittante può contare solo sul canone di affitto [cfr., ancora LAMANNA, op. ult. cit., 58].
Occorre pertanto scrutinare l'ambito applicativo oggettivo dell'art. 186-bis l. fall., al fine di verificare la riconducibilità dell'affitto d'azienda nella circoscrizione applicativa della norma in commento, atteso che, a rigore, i confini di applicazione di quest'ultima con il relativo regime di benefici sembrano limitati alle sole ipotesi di “prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore” ovvero di “cessione dell'azienda in esercizio” ovvero ancora di “conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione”, con ciò escludendo la diversa ipotesi, qui in esame, dell'affitto di azienda.
È pur vero che in alcune fattispecie oggetto di esame da parte della giurisprudenza di merito (v. Trib. Firenze, 19.3.2013, in IlFallimetarista.it, con mia nota critica) il piano concordatario prevede, normalmente, già la cessione dell'azienda al medesimo affittuario, che in tal senso si è impegnato sottoscrivendo la proposta di acquisto.
Tuttavia, deve ritenersi che la specialità della norma dettata dall'art. 186-bis l. fall. non possa tollerare – attraverso un'applicazioni analogica della stessa – una estensione dei benefici previsti da quest'ultima ad ipotesi non contemplate nel suo tessuto normativo [AMATORE, Concordato preventivo con continuità aziendale e requisiti di ammissibilità, in IlFallimetarista.it].
Sul punto, risulta pertanto del tutto condivisibile quella autorevole dottrina [LAMANNA, La legge fallimentare, cit., 58], già sopra citata, che ha affermato, in subiecta materia, il principio secondo cui risulta non praticabile la strada di far rientrare nel perimetro applicativo della norma dettata dall'art. 186-bis l. fall. anche la fattispecie dell'affitto d'azienda per la regioni già sopra individuate.
Più nel dettaglio, va detto che la lettera della norma è in realtà chiara e non contestabile.
Si deve comunque dare atto che una parte della dottrina ha ritenuto che diverso è il caso in cui il contratto d'affitto di azienda sia soltanto propedeutico ad una successiva cessione dell'azienda funzionante all'affittuario, cessione già prevista come obbligatoria per l'affittuario nella proposta concordataria, dovendosi ritenere possibile, in tale ultima ipotesi e sempre secondo la tesi qui non accolta, l'applicazione diretta dell'istituto in esame per la espressa previsione del primo comma dell'art. 186-bis l. fall., laddove si fa riferimento ad un piano che preveda la cessione dell'azienda in esercizio [MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare, 2013, 1328 ]. Ma la medesima dottrina ha dovuto comunque ammettere che non possa rientrare nell'ambito applicativo della norma la ipotesi in cui il debitore avesse già concesso l'azienda in affitto prima del deposito della domanda di concordato.

Sul punto, si può affermare con sicurezza che la principale conseguenza dell'attività di impresa in svolgimento, e dunque della continuità aziendale, sotto il profilo patrimoniale è il rischio d'impresa che continua a gravare sugli aventi causa dell'imprenditore: soci, ossia prestatori di equity, e creditori, ossia prestatori di capitale di debito [F. DI MARZIO, Affitto d'azienda e concordato in continuità aziendale, su IlFallimetarista.it].
Qualora l'impresa goda ancora di credito sul mercato, e dunque sia ragionevole presupporre la prosecuzione dell'attività, il suo stesso svolgersi farà maturare un ulteriore rischio d'impresa, che graverà su tutti i creditori, e in primo luogo sui creditori che avranno ritenuto di confermare la propria fiducia nell'impresa in crisi consentendole di proseguire. Qualora sia stata aperta una procedura concorsuale, si realizzerà il controllo degli organi della procedura sull'opzione della continuità aziendale [F. DI MARZIO, Affitto d'azienda], controllo che si giustifica proprio per il permanere, in tal caso, del rischio di impresa in capo ai creditori concorsuali. Così, come, nel fallimento, avviene per l'esercizio provvisorio dell'impresa (che è subordinato a gravi ragioni di convenienza: cfr. art. 104 l. fall.), non difformemente, nel concordato preventivo la continuità aziendale è sottoposta ad un severo controllo, giacché occorre che il professionista incaricato attesti che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista nel piano concordatario sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori (cfr. art. 186-bis l. fall.), dovendosi ritenere più sensibile alle superiori considerazioni proprio la situazione nel concordato preventivo in continuità ove l'imprenditore resta al suo posto di comando, sia pur sorvegliato quanto al compimento degli atti di straordinaria amministrazione dagli organi della procedura.
In ordine all'affitto d'azienda, la legge fallimentare condiziona il ricorso a quest'ultimo istituto alla probabilità di una più proficua vendita dell'azienda o di parti della stessa; precisando altresì che la durata dell'affitto deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni (cfr. qui l'art. 104-bis l. fall.).
Va aggiunto che nessuna norma si preoccupa di tutelare i creditori dal rischio d'impresa inerente alla conduzione della azienda da parte dell'affittuario [F. DI MARZIO, Affitto d'azienda]. Sul punto, occorre ulteriormente precisare che - a differenza di quanto accade nell'esercizio provvisorio (in cui l'azienda è condotta dal curatore e nell'ambito del fallimento), e dunque con sopportazione del rischio d'impresa da parte dei creditori concorsuali -, nel caso dell'affitto dell'azienda in fallimento il rischio d'impresa si sposta, invece, dai creditori concorsuali all'affittuario, mentre l'unico rischio che rimarrà pendente sopra i creditori concorsuali concernerà il mancato pagamento del canone [F. DI MARZIO, Affitto d'azienda].
La medesima situazione si verifica nell'ipotesi del concordato. Ed invero, i creditori concorsuali sono destinati a sopportare il rischio d'impresa soltanto finché la stessa è condotta dall'imprenditore e nel concordato. Invece, quando sia concluso un contratto di affitto, precedentemente all'apertura della procedura concordataria o nel corso della stessa, allora dal momento della stipulazione del contratto d'affitto il rischio di impresa graverà sull'affittuario.
Ne consegue che il rischio d'impresa o non graverà mai sui creditori concorsuali (nella ipotesi in cui il contratto di affitto sia stato stipulato prima dell'apertura della procedura di concordato) oppure cesserà di gravare sui creditori concorsuali dal momento in cui, nell'ambito del concordato, sarà stipulato il contratto di affitto.
Ne discende ancora, come ulteriore corollario, che nessuna questione sulla continuità aziendale in concreto potrebbe porsi qualora l'azienda fosse affittata.
Sul punto, va ulteriormente osservato che, in virtù del contratto di affitto, l'azienda è restituita al mercato, essendo condotta sotto la responsabilità dell'affittuario, il quale sopporterà il relativo rischio d'impresa.
Peraltro, non sarebbero prospettabili, nemmeno in tesi, norme di favore quali quelle previste dalla legge fallimentare con riguardo alla continuità aziendale, di cui mai potrebbe giovarsi non l'imprenditore in procedura bensì un soggetto estraneo alla procedura medesima [così, F. DI MARZIO, Affitto d'azienda]. Ed invero, i benefici in parola non sarebbero concepibili sia perché in tal modo si altererebbero le condizioni date del mercato, consentendo indebiti vantaggi differenziali ad un operatore rispetto a tutti gli altri operatori che operano a parità di condizioni, sia perché, per lo più, lo stesso affittuario non sarebbe nemmeno interessato ad avvantaggiarsi di tali regole, previste in verità solo per imprenditori in procedura.
Peraltro, va aggiunto che all'applicazione di tali regole non sarebbe nemmeno interessato l'imprenditore in procedura, giacché quelle stesse regole sono relative alla conduzione di una azienda che egli non sta conducendo [F. DI MARZIO, Affitto d'azienda].

Deve pertanto concludersi nel senso che, con riguardo al contratto di affitto, continuità aziendale e affitto di azienda si pongono in un rapporto di reciproca esclusione, poiché dove vi è continuità aziendale non può esservi affitto di azienda e dove vi è affitto di azienda non può esservi continuità aziendale [F. DI MARZIO, Affitto d'azienda]. In realtà, l'unico problema posto dalla continuità aziendale è nella sopportazione del rischio d'impresa da parte dei creditori concorsuali, sicché tutte le volte in cui questo rischio di impresa non è sopportato o non è più sopportato dai creditori concorsuali, non si può correttamente parlare di continuità aziendale [AMATORE, Concordato preventivo con continuità aziendale, 277]. Da ultimo, va precisato che risulta essere un dato incontrovertibile quello secondo cui, quando l'attività d'impresa non continui, non vi sarà mai – quoad naturam – un concordato con continuità aziendale, ma semmai solo un concordato liquidatorio o dismissivo [LAMANNA, La legge fallimentare, 58 ]. Alla stessa stregua dovrà invero ragionarsi anche nella ipotesi in cui non si versi nella fattispecie regolata strettamente dall'art. 186-bis l. fall., proprio come nel caso qui in esame di concordato con continuità garantita dalla stipulazione di contratto di affitto d'azienda. Deve pertanto tenersi presente che, quando l'attività d'impresa prosegue, il concordato può avere la configurazione di concordato con continuità aziendale in senso proprio solo quando ricorrano i requisiti indicati nell'art. 186-bis l. fall., mentre, al di fuori di tale caso, il concordato che preveda la continuazione effettuale dell'attività sarà sì comunque ammissibile come “concordato” (naturalmente purché ricorrano gli altri presupposti di ammissibilità previsti dalla legge, e in particolare quando sia attestata in modo motivato dall'esperto la fattibilità del piano), ma sarà “in continuità” solo “di fatto” e non secondo la specifica qualificazione normativa, e ad esso resteranno di conseguenza estranei i benefici previsti per la figura tipizzata [così, ancora, LAMANNA, La legge fallimentare, ibidem ; cfr. anche R. Amatore – L. Jeantet, Il nuovo concordato preventivo, ibidem]. Di fatto, sia i concordati che gli accordi con continuità aziendale erano modalità applicative già attuabili, e di concreto anche attuate nella prassi, in ragione dell'ampio contenuto che i piani concordatari e gli accordi possono avere ai sensi, rispettivamente, degli articoli 160 e 182-bis l. fall. [LAMANNA, La legge fallimentare, 58]. Il decreto sviluppo, pur non derogando in via di principio a tale criterio di ampia libertà dell'imprenditore nella concreta conformazione della proposta concordataria ovvero degli accordi di ristrutturazione (ovviamente nei limiti in cui non si violino norme imperative), ha in realtà introdotto norme incentivanti di speciale favore per quei concordati e per quegli accordi di ristrutturazione caratterizzati dalla prevista prosecuzione dell'attività imprenditoriale, e ciò nel senso già sopra chiarito quanto ai limiti oggettivi dell'applicabilità dell'istituto qui in discorso.

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti, i contributi dottrinari e le disposizioni normative interessate, direttamente nel commento.